HR, 16-02-2018, nr. 17/02499

Zaaknr: 17/02499

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 17 november 2017 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[de moeder]

(de moeder)

tegen

[de vader]

(de vader)

In deze zaak betreffende een verzoek van de moeder tot vervangende toestemming om met haar minderjarige dochter van [plaats A] naar [plaats B] te verhuizen, gaat het in cassatie vooralsnog om beantwoording van de vraag of het hof het bepaalde in art. 281 lid 1 Rv juist heeft toegepast.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1. Uit een affectieve relatie tussen de moeder en de vader is op [geboortedatum] 2011 [het kind] (hierna: de dochter) geboren. De affectieve relatie tussen partijen is medio april/mei 2015 verbroken.

Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over de dochter.

1.2. Bij inleidend verzoekschrift van 12 november 2015 heeft de moeder de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, verzocht om (i) haar vervangende toestemming te verlenen om per 1 januari 2016 te verhuizen naar [plaats B] en de dochter te doen inschrijven op het nieuwe adres te [plaats B] , (ii) te bepalen dat de dochter haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij haar, en (iii) tussen de dochter en de vader een omgangsregeling vast te stellen van een keer in de veertien dagen een weekend van vrijdagmiddag plus minus 17:00 uur tot zondagavond 19:00 uur, alsmede de helft van de schoolvakanties met de mogelijkheid in onderling overleg extra dagen af te spreken, waarbij de dochter omgang zal hebben met de vader en te bepalen dat het halen en brengen van de dochter door de moeder zal geschieden, tenzij partijen in onderling overleg anders overeenkomen.

Deze zaak heeft zaak-/rekestnummer C/17/145272 / FA RK 15-1937 gekregen.

1.3. De rechtbank heeft bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde eindbeschikking van 9 maart 2016 (i) bepaald dat de dochter voortaan haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder, (ii) de moeder vervangende toestemming verleend, ingaande twee weken na datum beschikking, om met de dochter te verhuizen naar [plaats B] en de dochter in te schrijven op het nieuwe adres in [plaats B] , (iii) een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald waarbij de dochter een keer per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader zal verblijven, met de mogelijkheid in onderling overleg extra dagen af te speken waarbij de dochter omgang zal hebben met de vader, en (iv) [bepaald] dat het halen en brengen van de dochter door de moeder zal geschieden tenzij partijen in onderling overleg anders overeenkomen en voorts het meer of anders verzochte afgewezen.

1.4. Bij inleidend verzoekschrift van eveneens 12 november 2015 heeft de vader de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, verzocht om een regeling te treffen tussen hem en de dochter, inhoudende dat de dochter wekelijks van dinsdagmiddag na schooltijd tot donderdagochtend voor schooltijd bij hem verblijft en tevens om het weekend van vrijdagmiddag tot en met zondagavond, alsmede de helft van alle feestdagen en schoolvakanties, althans een zodanige regeling als de rechtbank juist en redelijk acht.

Deze zaak heeft zaak-/rekestnummer C/17/145275 / FA RK 15-1938 gekregen.

1.5. In deze procedure heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 9 maart 2016 het verzoek van de vader tot vaststelling van een zorgregeling afgewezen, nu de rechtbank in de zaak met zaak-/rekestnummer C/17/145272 / FA RK 15-1937 reeds een beslissing heeft genomen over de zorgregeling tussen de vader en de dochter.

1.6. De vader is van beide eindbeschikkingen in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Hij heeft daarbij, na wijziging van zijn verzoek ter zitting – naar het hof begrijpt3.– primair het hof verzocht de bestreden eindbeschikkingen te vernietigen en alsnog het verzoek van de moeder tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot verhuizing met de dochter naar [plaats B] af te wijzen en een zorgregeling vast te stellen inhoudende dat de dochter wekelijks van dinsdagmiddag na schooltijd tot donderdagochtend voor schooltijd bij hem verblijft en tevens om het weekend van vrijdagmiddag tot en met zondagavond en de helft van alle feestdagen en de helft van alle schoolvakanties, althans een regeling als het hof juist en redelijk acht. De vader heeft het hof subsidiair verzocht, indien zijn verzoek in hoger beroep op het punt van de vervangende toestemming voor verhuizing wordt afgewezen, te bepalen dat de dochter haar hoofdverblijfplaats bij hem heeft, onder vaststelling van een zorgregeling die in haar belang is.

1.7. De moeder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend waarin zij het hof heeft verzocht de vader in beide zaken in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het beroep af te wijzen en de bestreden eindbeschikkingen te bekrachtigen alsmede het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van de dochter bij hem te bepalen af te wijzen.

1.8. Het hof heeft beide zaken op 23 januari 2017 mondeling behandeld. Bij die gelegenheid zijn de moeder en de vader gehoord, bijgestaan door hun advocaten. Van de behandeling is proces-verbaal opgemaakt.

1.9. Bij beschikking van 21 februari 2017 heeft het hof:

- de twee eindbeschikkingen van de rechtbank vernietigd voor zover deze zien op de vervangende toestemming tot verhuizing alsmede de tussen de vader en de dochter te gelden zorgregeling, vanaf het moment dat de dochter weer in [plaats A] woont, maar uiterlijk per 1 augustus 2017;

- het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming om samen met de dochter naar [plaats B] te verhuizen alsnog afgewezen;

- bepaald dat de moeder met de dochter uiterlijk op 1 augustus 2017 dient te zijn terugverhuisd naar [plaats A] ;

- de zorg- en opvoedingstaken tussen de moeder en de vader vanaf het moment dat de dochter en de moeder weer in [plaats A] woonachtig zijn, maar uiterlijk per 1 augustus 2017, aldus verdeeld dat de dochter eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 18.30 uur, en iedere week twee doordeweekse nachten en de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij de vader zal verblijven, waarbij het halen en brengen van de dochter door partijen bij helfte wordt gedeeld;

- zijn beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en

- het meer of anders verzochte afgewezen.

1.10. De moeder heeft tegen deze beschikking tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

De vader heeft bij verweerschrift in cassatie geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep5..

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel bevat twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 5.1 en 5.2, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“5.1 De moeder stelt zich primair op het standpunt dat de vader niet-ontvankelijk moet worden verklaard in beide zaken nu de vader zelf, zonder advocaat, op de laatste dag van de appeltermijn, te weten op 9 juni 2016, hoger beroep heeft ingesteld tegen beide beschikkingen van de rechtbank. Mr. Nijenhuis heeft pas begin juli, derhalve buiten de appeltermijn, namens de vader een tweetal beroepschriften ingediend. Nu de door de vader ingediende beroepschriften niet rechtsgeldig zijn en mr. Nijenhuis pas buiten de appeltermijn beroepschriften namens de vader heeft ingediend, dient de vader volgens de moeder niet-ontvankelijk te worden verklaard in beide zaken.

5.2 Een verzoekschrift in hoger beroep moet ingevolge artikel 278 lid 3 juncto 362 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) worden ondertekend en ingediend door een advocaat. In de onderhavige zaken heeft de vader zelf op 9 juni 2016, de laatste dag van de appeltermijn, appel ingesteld bij het hof. Ingevolge artikel 281 lid 1 juncto 362 Rv wordt de verzoeker, indien het beroepschrift ten onrechte niet door een advocaat is ingediend, de gelegenheid geboden om binnen een door de rechter te bepalen termijn dit verzuim te herstellen, bij gebreke van welk herstel een niet-ontvankelijkverklaring volgt. De vader is door het hof in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 6 juli 2016 de beroepschriften door een advocaat te laten indienen. Op 6 juli 2016, en derhalve binnen de door het hof gestelde termijn, zijn in beide zaken door mr. Nijenhuis appelschriften namens de vader ingediend. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BI0773) geoordeeld dat het herstelverzuim in een dergelijke zaak ook buiten de termijn kan plaatsvinden. Weliswaar betrof het in dat geval de cassatietermijn, maar er bestaat geen aanleiding om dit arrest ook niet op de appeltermijn toepasselijk te achten. Als de dag waarop de zaak is aangebracht zal dan gelden de dag waarop het oorspronkelijke appelschrift is ingediend. Naar het oordeel van het hof is de vader derhalve ontvankelijk in zijn appel in beide zaken.”

2.2 Het onderdeel klaagt in de eerste plaats – samengevat – dat het hof een te ruime, en daarmee onjuiste, uitleg heeft gegeven aan het bepaalde in art. 281 lid 1 in verbinding met art. 362 Rv omdat herstel van “het verzuim” in de zin van genoemde bepalingen inhoudt dat hetzelfde ingediende processtuk nogmaals wordt ingediend binnen een daartoe te stellen termijn, maar nu voorzien van een handtekening van een advocaat6.. Het onderdeel verwijst in dit verband naar de beschikking van de Hoge Raad van 19 mei 20177.. Het onderdeel klaagt daarnaast dat het hof, door recht te doen op het “nieuwe” beroepschrift, dat door de advocaat van de vader buiten de termijn is ingediend, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 358 lid 2 Rv8..

2.3 Ik ga eerst op deze twee klachten in.

2.4 Hoofdregel is dat het beroepschrift wordt ingediend door een advocaat9.. Voor het geval dit voorschrift niet is gevolgd, dient het hof, kort gezegd, verzoeker op de voet van het eerste lid van art. 281 lid 1 Rv – dat in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is – een door het hof te bepalen termijn te geven om dit verzuim te herstellen10.. In de slotzin van het eerste lid van art. 281 Rv is de sanctie opgenomen: verzoeker wordt niet-ontvankelijk verklaard indien hij geen gebruik maakt van de door de rechter gegeven gelegenheid.

2.5 In zijn beschikking van 10 juli 200911.heeft de Hoge Raad, na zijn constatering dat de regeling van de verzoekschriftprocedure in cassatie geen bepaling bevat die art. 281 Rv van overeenkomstige toepassing verklaart, overwogen dat de wetsgeschiedenis geen enkele aanwijzing bevat dat de wetgever de overeenkomstige toepasselijkheid van art. 281 Rv in cassatie heeft willen uitsluiten (rov. 3.4.2) en dat er geen goede grond bestaat om in de verzoekschriftprocedure in cassatie de verzoeker – en de verzoeker in het incidenteel cassatieberoep – de mogelijkheid te onthouden het verzuim om in het verzoekschrift advocaat te stellen, te herstellen (rov. 3.4.4).

De Hoge Raad gaf vervolgens de volgende aanwijzing:

“3.4.5 Dit herstel dient in cassatie te geschieden doordat binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad van het oorspronkelijke verzoekschrift, een advocaat bij de Hoge Raad een door hem getekend exemplaar van datzelfde verzoekschrift ter griffie indient. In dat geval zal als de dag waarop de zaak is aangebracht gelden de dag waarop het oorspronkelijke verzoekschrift is ingediend.”

2.6 Uit deze rechtsoverweging blijkt dat herstel geschiedt door het ondertekenen van het oorspronkelijke verzoekschrift door een cassatieadvocaat en het vervolgens door deze advocaat indienen van dat verzoekschrift bij de Hoge Raad. In afwijking van het voorschrift van art. 281 Rv heeft de Hoge Raad voor de cassatieprocedure een vaste hersteltermijn van twee weken gegeven.

2.7 Dat het oorspronkelijke verzoekschrift moet worden ondertekend en ingediend, is nog eens uitdrukkelijk overwogen in de beschikking van de Hoge Raad van 8 juli 201612.. In die zaak was cassatieberoep ingesteld met een niet door een cassatieadvocaat ondertekend verzoekschrift, waarna binnen de hersteltermijn door een cassatieadvocaat een door hem ondertekend verzoekschrift bij de griffie van de Hoge Raad werd ingediend dat afweek van het originele verzoekschrift tot cassatie. De Hoge Raad overwoog als volgt:

“3.2.1 Volgens vaste rechtspraak kan, indien een verzoekschrift tot cassatie wordt ingediend dat niet is ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad, dit verzuim worden hersteld doordat binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad van het oorspronkelijke verzoekschrift, een advocaat bij de Hoge Raad een door hem getekend exemplaar van datzelfde verzoekschrift ter griffie indient (zie onder meer HR 10 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0773, NJ 2010/212).

3.2.2 Mr. (…) heeft - in weerwil van de hiervoor in 3.2.1 vermelde vaste rechtspraak - op 23 juli 2015 een door hem ondertekend verzoekschrift tot cassatie ingediend dat niet overeenkomt met het verzoekschrift van 7 juli 2015. Omdat aldus niet het hiervoor in 3.2.1 bedoelde verzuim is hersteld, en de cassatietermijn op 23 juli 2015 inmiddels was verstreken, dient [verzoeker] in zijn beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard.”

Gang van zaken

2.8 Uit de door partijen overgelegde stukken, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof en de bestreden beschikking, leid ik de volgende gang van zaken af:

• In de procedure bij de rechtbank, die met de beschikking van 9 maart 2016 is geëindigd, werd de vader bijgestaan door een advocaat.

• De vader heeft zich op 9 juni 2016 bij de informatiebalie van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden vervoegd met een eigenhandig opgesteld beroepschrift, gedateerd 8 juni 201613..

• Dit beroepschrift (hierna ook te noemen: het eerste beroepschrift), dat niet was ondertekend door een advocaat, is door de informatiebalie in ontvangst genomen en afgestempeld op 9 juni 2016 om 14.20 uur.

• 9 juni 2016 was de laatste dag van de appeltermijn.

• Het eerste beroepschrift is door de informatiebalie doorgestuurd naar de griffie van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.

• De vader heeft een termijn gekregen om een advocaat te zoeken14..

• Bij brief van de griffier van het hof van 22 juni 201615.is aan mr. Nijenhuis (onder meer) verzocht uiterlijk op 6 juli 2016 het hoger beroepschrift met grieven toe te zenden.

• Kennelijk heeft mr. Nijenhuis zich ergens tussen 9 en 22 juni 2016 als advocaat van de vader gepresenteerd.

• Mr. Nijenhuis heeft twee beroepschriften ingediend16.. Beide beroepschriften, die nagenoeg identiek zijn, zijn ongedateerd. Uit het procesdossier van de vader blijkt evenwel dat de beroepschriften bij V6-formulier van 6 juli 2016 zijn ingediend. Ook blijkt daaruit dat het formulier is gefaxt, en wel op 6 juli 2016 om 23:52 uur.

• Door de griffie van het hof zijn de beroepschriften van mr. Nijenhuis afgestempeld op de datum 9 juni 2016.

2.9 Uit een vergelijking van het eerste beroepschrift met de twee op 6 juli 2016 ingediende beroepschriften blijken aanzienlijke verschillen, niet alleen in vorm en opzet, maar ook inhoudelijk zoals over de regeling van het co-ouderschap en de noodzaak tot verhuizing. Ook het petitum in de door mr. Nijenhuis ingediende beroepschriften is nieuw.

2.10 Ik meen dat de hiervoor geciteerde rechtspraak van de Hoge Raad over de wijze van herstel in cassatie ook heeft te gelden in hoger beroep. Dat brengt mee dat in hoger beroep het verzuim van het eerste lid van art. 281 Rv (het niet door een advocaat indienen van een door hem ondertekend beroepschrift) slechts kan worden hersteld indien binnen de door het hof bepaalde termijn het oorspronkelijk ingediende beroepschrift door een advocaat wordt ondertekend en door deze wordt ingediend. Indien zou worden toegestaan dat een ander beroepschrift wordt opgesteld dat vervolgens door een advocaat wordt getekend en ingediend, dan zou, in het geval dat, zoals in de onderhavige zaak, het oorspronkelijke beroepschrift op de laatste dag van de appeltermijn ter griffie is bezorgd, in wezen de rechtsmiddelentermijn worden verlengd. Dit staat haaks op de vaste rechtspraak dat in het kader van rechtszekerheid aan beroepstermijnen strikt de hand moet worden gehouden17..

2.11 Hieraan kan niet afdoen dat de griffier van het hof in genoemde brief van 22 juni 2016 heeft geschreven dat “de stukken niet compleet zijn” en dat uiterlijk op 6 juli 2016 “het hoger beroepschrift met grieven” dient te worden toegezonden. Hieruit kan niet worden afgeleid dat een geheel nieuw beroepschrift mocht worden ingediend.

Het betoog in het verweerschrift in cassatie dat de door mr. Nijenhuis ingediende beroepschriften moeten worden gezien als een toelaatbare uitwerking van het eerste beroepschrift, kan evenmin aan het voorgaande afdoen. Het oorspronkelijke beroepschrift had uiterlijk op 6 juni 2016 ondertekend door een advocaat moeten zijn ingediend, daarna had een uitwerking kunnen plaatsvinden.

2.12 Het hof heeft in rov. 5.2 vastgesteld dat de vader door het hof in de gelegenheid is gesteld om uiterlijk op 6 juli 2016 de beroepschriften door een advocaat te laten indienen en dat binnen de door het hof gestelde termijn in beide zaken door de advocaat namens de vader beroepschriften zijn ingediend. Enigszins cryptisch is de opmerking van de voorzitter tijdens de mondelinge behandeling dat de “brief” van de vader is “vervangen” door het appelschrift van de advocaat18.. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het mr. Nijenhuis was toegestaan uiterlijk 6 juli 2016 een beroepschrift met grieven in te dienen dat afweek van het oorspronkelijk door de vader ingediende beroepschrift en ter vervanging daarvan diende, heeft het hof m.i. blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 281 lid 1 Rv en de m.i. daarop toepasselijke en hiervoor aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de door mr. Nijenhuis ingediende beroepschriften niet verschilden van het door de vader aan de informatiebalie van de rechtbank ter hand gestelde en naar het hof doorgestuurde exemplaar, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.13 De klachten slagen derhalve in zoverre. Dit brengt mee dat onderdeel 1 voor het overige alsmede onderdeel 2 geen verdere behandeling behoeven.

2.14 De Hoge Raad kan de zaak m.i. zelf afdoen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 21 februari 2017 en tot niet-ontvankelijkverklaring van de vader in zijn hoger beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G