HR, 23-09-2016, nr. 15/03412

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

SRK is een stichting die zich bezighoudt met het verlenen van rechtshulp aan personen die een rechtsbijstandsverzekering hebben afgesloten bij een bij SRK aangesloten verzekeraar. [verweerder 1] is sinds 15 november 2012 (enig) bestuurder en algemeen directeur van SRK. De statutair directeur is tevens directeur van SRK Rechtshulp B.V. [verzoeker] is vanaf augustus 2000 met een onderbreking van twee jaar in loondienst geweest bij SRK in de functie van rechtshulpverlener. De arbeidsovereenkomst is door de kantonrechter te Den Haag ontbonden met ingang van 1 mei 2014 op grond van een verandering van omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding. Bij beschikking van 11 november 2014 heeft het hof Den Haag het tegen deze beschikking gerichte hoger beroep van [verzoeker] verworpen. [verzoeker] heeft een rechtsbijstandsverzekering afgesloten bij een bij SRK aangesloten verzekeraar.

Bij verzoekschrift, binnengekomen op de griffie van de rechtbank op 31 maart 2014, heeft [verzoeker] verzocht om [verweerder 1] bij beschikking met onmiddellijke ingang te ontslaan als bestuurder van SRK, met veroordeling van SRK c.s. in de proceskosten. [verzoeker] heeft aan dit verzoek, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] als bestuurder van SRK in strijd met de wet en de statuten heeft gehandeld.

SRK c.s. heeft verweer gevoerd.

De rechtbank heeft [verzoeker] bij beschikking van 2 september 2014 niet-ontvankelijk verklaard. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat [verzoeker] niet als belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW kan worden aangemerkt. Ten overvloede heeft de rechtbank nog overwogen dat, ook als [verzoeker] wel als belanghebbende zou moeten worden aangemerkt, zijn verzoek niet voor toewijzing in aanmerking zou zijn gekomen.

[verzoeker] is bij verzoekschrift, ter griffie van het hof binnengekomen op 1 december 2014, in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van de rechtbank. In zijn beroepschrift heeft [verzoeker] twee grieven tegen deze beschikking gericht en geconcludeerd tot vernietiging van de beschikking. SRK heeft een verweerschrift ingediend. Op 9 februari 2015 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waar beide partijen hun standpunten aan de hand van pleitaantekeningen nader hebben toegelicht.

Het hof heeft op 7 april 2015 beschikking gewezen. Het hof heeft daarin allereerst geoordeeld dat [verzoeker] wel degelijk belanghebbende in de zin van art. 2:298 BW is, zodat de eerste grief – gericht tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank – slaagt (rov. 4 – 7). Vervolgens overweegt het hof:

“8. Grief 2 is gericht tegen het — ten overvloede — door de rechtbank gegeven oordeel dat [verzoeker] verzoek niet voor toewijzing in aanmerking zou komen als hij wel als belanghebbende zou worden aangemerkt. [verzoeker] legt in hoger beroep aan zijn verzoek tot ontslag van [verweerder 1] de hiervoor onder 7 genoemde stellingen ten grondslag. Het hof gaat ervan uit dat daarmee in hoger beroep de verwijten tot deze vier punten zijn beperkt en de overige in eerste aanleg aangevoerde verwijten geen behandeling behoeven. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep, waar deze punten zijn genoemd, heeft [verzoeker] ook niet betwist dat alleen deze vier punten ter beoordeling staan.

9. Bij de beoordeling stelt het hof het volgende voorop. Het ontslag van een bestuurder is een zware maatregel, gericht op het beëindigen van een met de wet of de statuten strijdige handelwijze. Dit brengt mee dat bij het opleggen van de maatregel terughoudendheid past en dat de beoordeling dient plaats te vinden naar het moment waarop de maatregel wordt verzocht.

10. [verzoeker] verwijt [verweerder 1] en SRK in de eerste plaats dat zij welbewust een beleid ontwikkelen dat erop is gericht om de verzekerden, waaronder [verzoeker] , het recht op vrije advocaatkeuze te onthouden. Hij wijst in dat verband op een intern mailbericht van [betrokkene 1] van 12 december 2013, niet als onderwerp “kleefkrachttraining”, een transcriptie van een geluidsopname van een voorlichting door advocaten in loondienst ten behoeve van medewerkers van SRK, alsmede naar een mailbericht van 5 oktober 2012 en een ongedateerde notitie getiteld "Procedure bij uitbesteding van dossiers", beide van de hand van [betrokkene 2] .

11. Het recht op een vrije advocaatkeuze is neergelegd in artikel 4:67 lid 1 Wet financieel toezicht (Wft). In aanmerking moet worden genomen dat over de reikwijdte van dit artikel verschil van inzicht heerste tussen de (uitvoerders van de) rechtsbijstandverzekeraars en de rechtsbijstandverzekerden. Eerst op 7 november 2013 is aan dit verschil van inzicht een einde gemaakt doordat het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft uitgesproken dat een rechtsbijstandverzekerde steeds recht heeft op een onafhankelijke advocaat, en niet alleen wanneer de zaak krachtens overeenkomst of naar de mening van de uitvoerende instantie (zoals SRK) aan een externe rechtshulpverlener moet worden uitbesteed. De door [verzoeker] genoemde berichten stammen deels van voor die tijd, toen er zoals gezegd nog onduidelijkheid heerste over de reikwijdte van de bepaling. Voor het overige deel dateren de producties uit de periode net na deze uitspraak. Het hof wil aannemen dat het SRK enige tijd heeft gekost om haar beleid aan te passen aan deze uitspraak, mede gezien het door SRK gestelde en door [verzoeker] onvoldoende betwiste feit dat het juist bij de afdeling Arbeid—waar ook [verzoeker] werkzaam was en waar de training en voorlichting plaats vonden - tot op dat moment ongebruikelijk was om externe rechtshulp aan te trekken. Naar het oordeel van het hof hebben [verweerder 1] en SRK inmiddels de vrije advocatenkeuze volledig doorgevoerd. Uit productie 5 bij hoofdstuk 3 van het verweerschrift van [verweerder 1] en SRK in eerste aanleg blijkt dat op dit moment — de desbetreffende wiki-pagina is voor het laatst bijgewerkt op 25 maart 2014 om 13:21 uur - de vrije keus van verzekerden vast beleid is binnen SRK. Deze wikipagina strekt mede ter instructie van de medewerkers van SRK. Het antwoord op vraag 1 van deze wikipagina (betekent de uitspraak van het EU Hof dat in procedures de vrije advocaat of rechtshulpverlener keuze moet worden voorgehouden) luidt: “Ja. Inmiddels regelde de HR niets m.b.t. het overgangsrecht. De vrije keus geldt.” Bij vraag 2 van de “Aanvullende QenA’s’, die luidt: “Hoe biedt SRK de VAK aan bij procedures?" wordt geantwoord: “Iedere keer als er een procedure start die voldoet aan de definitie, dan bespreek je met verzekerde de keuze die hij/zij heeft. Hier geldt niet een ‘piepsysteem’. Het hof is dan ook van oordeel dat als al kan worden gezegd dat artikel 4:67 lid 1 Wft aanvankelijk niet juist is nageleefd, het beleid op dit punt inmiddels is aangepast.

12. Aan het door [verzoeker] gedane bewijsaanbod gaat het hof voorbij. Bij het hiervoor gegeven oordeel is het hof ervan uitgegaan dat de inhoud van de door [verzoeker] overgelegde producties juist is en deze het op dat moment geldende beleid van SRK weerspiegelden. Er is echter vervolgens vastgesteld dat dat beleid inmiddels is bijgesteld, nadat duidelijk was geworden dat het recht op vrije advocaatkeuze absoluut was en niet afhankelijk van het oordeel van de uitvoerder van de rechtsbijstandverzekering. [verzoeker] heeft in het licht van het feit dat hij de inhoud van de nu geldende wikipagina’s niet betwist, onvoldoende gesteld dat op dit moment medewerkers van SRK welbewust worden getraind om het ertoe te leiden dat verzekerden geen gebruik kunnen maken van hun recht op vrije advocaatkeuze. De brief van [betrokkene 2] waarnaar hij in dit verband verwijst, dateert immers niet van 5 oktober 2014 zoals hij stelt, maar van 5 oktober 2012, dus zelfs nog van voor de komst van [verweerder 1] .

13. In de tweede plaats verwijt [verzoeker] [verweerder 1] en SRK dat zij een onrechtmatig afsplitsbeleid voeren, doordat zij voor elk — door SRK zelf als zodanig bestempeld — nieuw juridisch geschil een nieuw dossier aanmaken en daarmee een nieuwe schademelding voor de cliënt creëren, welke handelwijze voor de cliënt nadelig kan uitwerken.

14. [verweerder 1] en SRK hebben erkend dat het [verzoeker] ’ leidinggevende [betrokkene 3] , sinds 15 maart 2013 manager rechtshulp voor de afdeling Arbeid 1 / Sociale Verzekeringen, opviel dat binnen zijn afdeling met het “afsplitsen” niet uniform werd omgegaan. Hij heeft sinds juni/juli 2013 expliciet aandacht besteed aan de vraag wanneer de aanmaak van een nieuw dossier wel of niet gerechtvaardigd is. Op 24 september 2013 is een nieuw Beslismodel opgesteld. Het doel daarvan was om uniformiteit te bereiken in het afsplitsen. Daarnaast werd besloten om iedere keer dat er een nieuw dossier werd aangemaakt de klant daarover te informeren. Deze feiten zijn onvoldoende gemotiveerd door [verzoeker] betwist. Zij leiden het hof tot de conclusie dat, als er al sprake is geweest van een teveel aan afgesplitste dossiers met nadelige gevolgen voor de rechtsbijstandverzekerden, er beleid is gemaakt om uniform om te gaan met afsplitsingsgevallen en de klant steeds te informeren als een nieuw dossier wordt aangemaakt. Van een onrechtmatig beleid kan dan ook niet (langer) worden gesproken.

15. Ook op dit punt heeft [verzoeker] een bewijsaanbod gedaan. Maar ook nu heeft hij onvoldoende gesteld dat op dit moment nog dossiers worden afgesplitst zonder goede, reden en zonder overleg met de verzekerden. Daarom wordt ook aan dit bewijsaanbod voorbijgegaan.

16. Het derde verwijt dat [verzoeker] [verweerder 1] en SRK maakt is dat zij beleid hebben ontwikkeld dat rechtsbijstandverzekerden worden doorgesluisd naar de aan SRK gelieerde vennootschap SRK Rechtshulp B.V. en dat deze een vergoeding voor haar buitengerechtelijke rechtsbijstand bedingt (van de wederpartij van de cliënt).

17. Dit verwijt vormt een uitvloeisel van het gestelde frustreren van het recht op vrije advocatenkeuze. Het hof heeft als zijn oordeel gegeven dat daarvan, in elk geval op dit moment, geen sprake (meer) is en dat het nu beleid van SRK is dat de klant het recht op vrije advocatenkeuze wordt gegeven. [verweerder 1] en SRK hebben verder betoogd dat ook voor uitbesteding van de rechtshulp aan SRK Rechtshulp B.V. toestemming van de klant wordt gevraagd. Het hof heeft in het licht van hetgeen is overwogen in het kader van het recht op vrije advocatenkeuze geen reden om daaraan te twijfelen. [verzoeker] heeft zijn stelling ook niet onderbouwd met feiten. Aan zijn — niet gespecificeerde — bewijsaanbod wordt om die reden voorbijgegaan.

[verweerder 1] en SRK hebben aangevoerd dat de omstandigheid dat SRK Rechtshulp B.V. bij een schikking de buitengerechtelijke kosten vergoed krijgt van de wederpartij (veelal de werkgever) berust op gewoonte in arbeidszaken en dat deze vergoeding op grond van de bepalingen van de verzekeringsovereenkomst aan SRK toekomt. [verzoeker] heeft dit niet gemotiveerd weersproken. Het hof vermag evenmin als de rechtbank in te zien op welke wijze de verzekerden door deze handelwijze worden geschaad. In elk geval is geen sprake van een handelen in strijd met de wet of de statuten of van wanbeheer.

18. In de vierde plaats werpt [verzoeker] aan [verweerder 1] en SRK tegen dat SRK de rechtshulp laat verrichten door advocaat-stagiaires bij grote kantoren tegen gereduceerd tarief.

19. Het hof verenigt zich op dit punt met de rechtbank. [verzoeker] heeft - terecht - niet weersproken dat het om gerenommeerde kantoren gaat. Verder is van algemene bekendheid dat het werk van een advocaat-stagiaire wordt besproken met en gecontroleerd door een oudere en ervaren advocaat. In dat licht en mede gezien het feit dat deze advocaat-stagiaires zich allicht in het kader van hun opleiding naar behoren zullen inspannen om de zaak tot een zo goed mogelijk einde te brengen., valt inderdaad - zoals de rechtbank terecht overweegt - niet in te zien in welk opzicht de verzekerden in hun belang worden geschaad. Van een handelen in strijd met wet en statuten of wanbeheer kan hier in elk geval niet worden gesproken.

20. De slotsom van het voorgaande is dat het hof niet aangetoond acht dat [verweerder 1] thans handelt in strijd met de wet of met de statuten, en er ook overigens geen sprake is van wanbeheer. Het vonnis waarvan beroep zal dan ook met wijziging van de grondslag worden bekrachtigd. [verzoeker] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.”

[verzoeker] heeft op 7 juli 2015 een cassatieverzoekschrift ingediend dat niet was ondertekend door een cassatieadvocaat. Op 23 juli 2015 is een door mr. Van Lookeren Campagne ondertekend verzoekschrift ingediend, dat echter afweek van het op 7 juli 2015 ingediende verzoekschrift. Uiteindelijk is op 5 augustus 2015 het cassatieverzoekschrift d.d. 7 juli 2015 voorzien van een handtekening van mr. Van Lookeren Campagne ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen.

SRK c.s. heeft daarop een verweerschrift ingediend, waarin onder meer is geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [verzoeker] . Daartoe voert SRK c.s. aan dat het cassatieverzoekschrift niet op de juiste wijze binnen de geldende termijn is ingediend.

Het op 7 juli 2015 ingediende cassatieverzoekschrift voldeed niet aan de in art. 426a lid 1 Rv gestelde eisen, omdat het niet ondertekend was door een advocaat bij de Hoge Raad. Uit HR 10 juli 2009, NJ 2010/2122.volgt dat dit gebrek in cassatie kan worden hersteld door het oorspronkelijke verzoekschrift binnen twee weken na binnenkomst ter griffie van de Hoge Raad opnieuw in te dienen maar nu ondertekend door een advocaat bij de Hoge Raad. Vindt dergelijk herstel plaats, dan zal als de dag waarop de zaak is aangebracht gelden de dag waarop het oorspronkelijk verzoekschrift is ingediend.

Op 10 juli 2015 is aan [verzoeker] door de griffie van de Hoge Raad een brief gezonden waarin hij er op is geattendeerd dat zijn verzoekschrift ondertekend dient te zijn door een advocaat bij de Hoge Raad en dat hij uiterlijk tot en met 24 juli 2015 de kans heeft om te laten weten of hij het cassatieberoep wenst door te zetten. Daarop is op 23 juli 2015 het (van het eerdere verzoekschrift afwijkende) door mr. Van Lookeren Campagne ondertekende verzoekschrift ingediend. Vervolgens is op 24 juli 2015 aan mr. Van Lookeren Campagne een brief gestuurd waarin is opgenomen dat de beide verzoekschriften van elkaar verschillen en dat hem een termijn van twee weken na dagtekening van die brief wordt gegund om het verzuim te herstellen. Binnen die termijn van twee weken na 24 juli 2015 is het verzoekschrift van 7 juli 2015 door mr. Van Lookeren Campagne ondertekend ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

Uit het voorgaande blijkt dat de termijn van twee weken die [verzoeker] had om het verzuim te herstellen eerst op 24 juli 2015 is ingegaan. [verzoeker] heeft zijn verzuim ten aanzien van zijn oorspronkelijke verzoekschrift vervolgens binnen de gestelde termijn hersteld. In het licht van het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2009 wordt het cassatieverzoekschrift dan ook geacht te zijn binnengekomen op 7 juli 2015, zodat er tijdig cassatieberoep is ingesteld.3.

Ter verduidelijking: het is dus niet zo dat, zoals in het verweerschrift tot uitgangspunt lijkt te worden genomen, [verzoeker] tweemaal een termijn van twee weken is gegeven om zijn verzuim te herstellen. Met de brief van 10 juli 2015 is [verzoeker] enkel verzocht om binnen twee weken kenbaar te maken of hij zijn cassatieberoep wenste voort te zetten. Het op 23 juli 2015 ingediende verzoekschrift is begrepen als een positief antwoord op dit verzoek, waarna [verzoeker] een termijn van twee weken is gegeven om het verzuim met betrekking tot het verzoekschrift van 7 juli 2015 te herstellen. De situatie zoals in de door het verweerschrift aangehaalde zaak HR 12 juli 2013, NJ 2013/398 doet zich dus niet voor.4.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G