Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-02-2017, nr. 200.193.677/01, nr. 200.195.804/01

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 2 december 2015 en de twee beschikkingen van 9 maart 2016, uitgesproken onder voormelde zaaknummers.

Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.193.677/01 blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 9 juni 2016;

- het verweerschrift;

- een journaalbericht van mr. Nijenhuis van 20 september 2016 met productie(s);

- een journaalbericht namens mr. Bollema van 9 januari 2017 met productie(s).

Het verloop van de procedure in de zaak met zaaknummer 200.195.804/01 blijkt uit:

- het beroepschrift met productie(s), ingekomen op 9 juni 2016;

- het verweerschrift;

- een journaalbericht namens mr. Bollema van 9 januari 2017 met productie(s).

De mondelinge behandeling heeft op 23 januari 2017 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaten.

Uit de medio april/mei 2015 verbroken affectieve relatie tussen partijen is [de minderjarige] (verder te noemen: [de minderjarige] ) [in] 2011 geboren. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [de minderjarige] .

Bij de bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 9 maart 2016 met zaaknummer C/17/145272 / FA RK 15-1937 heeft de kinderrechter bepaald dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats zal hebben bij de moeder, de moeder vervangende toestemming verleend om met [de minderjarige] te verhuizen naar [B] en haar in te schrijven op het nieuwe adres en een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken bepaald waarbij [de minderjarige] één keer per veertien dagen van vrijdagmiddag 17.00 uur tot zondag 17.00 uur, alsmede gedurende de helft van de vakanties en feestdagen bij de vader verblijft, met de mogelijkheid in onderling overleg extra dagen af te spreken waarbij [de minderjarige] omgang zal hebben met de vader, en bepaald dat het halen en brengen van [de minderjarige] door de moeder zal geschieden tenzij partijen in onderling overleg anders overeenkomen.

Bij de bestreden uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 9 maart 2016 met zaaknummer C/17/145275 / FA RK 15-1938 heeft de kinderrechter het verzoek van de vader tot vaststelling van een zorgregeling afgewezen.

Tussen partijen zijn in geschil primair de ontvankelijkheid van de vader in het hoger beroep, misbruik van recht van de vader, de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , de vervangende toestemming aan de moeder om met [de minderjarige] naar [B] te verhuizen en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken tussen hen betreffende [de minderjarige] .

De vader is in hoger beroep gekomen van de beschikking van 9 maart 2016 met zaaknummer C/17/145272 / FA RK 15-1937 en de beschikking van 9 maart 2016 met zaaknummer C/17/145275 / FA RK 15-1938. De vader beoogt beide geschillen in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De vader verzoekt het hof na wijziging ter zitting (naar het hof begrijpt:) primair de bestreden beschikkingen te vernietigen en alsnog het verzoek van de moeder tot het verkrijgen van vervangende toestemming tot verhuizing met [de minderjarige] naar [B] af te wijzen en een zorgregeling vast te stellen inhoudende dat [de minderjarige] wekelijks van dinsdagmiddag na schooltijd tot donderdagochtend voor schooltijd bij de vader verblijft en tevens om het weekend van vrijdagmiddag tot en met zondagavond en de helft van alle feestdagen en de helft van alle schoolvakanties, althans een regeling als het hof juist en redelijk acht. Subsidiair, indien het verzoek in hoger beroep van de vader op het punt van de vervangende toestemming voor verhuizing wordt afgewezen, verzoekt de vader het hof te bepalen dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij de vader heeft, onder vaststelling van een zorgregeling die in haar belang is.

De moeder heeft in beide zaken verweer gevoerd. Zij verzoekt het hof de vader in beide zaken in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans zijn beroep af te wijzen en de bestreden beschikkingen te bekrachtigen alsmede het verzoek van de vader om het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hem te bepalen af te wijzen.

Ontvankelijkheid van het appel

De moeder stelt zich primair op het standpunt dat de vader niet-ontvankelijk moet worden verklaard in beide zaken nu de vader zelf, zonder advocaat, op de laatste dag van de appeltermijn, te weten op 9 juni 2016, hoger beroep heeft ingesteld tegen beide beschikkingen van de rechtbank. Mr. Nijenhuis heeft pas begin juli, derhalve buiten de appeltermijn, namens de vader een tweetal beroepschriften ingediend. Nu de door de vader ingediende beroepschriften niet rechtsgeldig zijn en mr. Nijenhuis pas buiten de appeltermijn beroepschriften namens de vader heeft ingediend, dient de vader volgens de moeder niet-ontvankelijk te worden verklaard in beide zaken.

Een verzoekschrift in hoger beroep moet ingevolge artikel 278 lid 3 juncto 362 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) worden ondertekend en ingediend door een advocaat. In de onderhavige zaken heeft de vader zelf op 9 juni 2016, de laatste dag van de appeltermijn, appel ingesteld bij het hof. Ingevolge artikel 281 lid 1 juncto 362 Rv wordt de verzoeker, indien het beroepschrift ten onrechte niet door een advocaat is ingediend, de gelegenheid geboden om binnen een door de rechter te bepalen termijn dit verzuim te herstellen, bij gebreke van welk herstel een niet-ontvankelijkverklaring volgt. De vader is door het hof in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 6 juli 2016 de beroepschriften door een advocaat te laten indienen. Op 6 juli 2016, en derhalve binnen de door het hof gestelde termijn, zijn in beide zaken door mr. Nijenhuis appelschriften namens de vader ingediend. De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BI0773) geoordeeld dat het herstelverzuim in een dergelijke zaak ook buiten de termijn kan plaatsvinden. Weliswaar betrof het in dat geval de cassatietermijn, maar er bestaat geen aanleiding om dit arrest ook niet op de appeltermijn toepasselijk te achten. Als de dag waarop de zaak is aangebracht zal dan gelden de dag waarop het oorspronkelijke appelschrift is ingediend. Naar het oordeel van het hof is de vader derhalve ontvankelijk in zijn appel in beide zaken.

Misbruik van recht

Het hof is van oordeel dat anders dan de moeder stelt de vader geen misbruik maakt van recht in de zin van artikel 3:313 BW. Zij heeft haar stelling dienaangaande volstrekt onvoldoende onderbouwd. Ook al ware het zo dat de vader heeft aangegeven dat hij akkoord is met een verhuizing naar [B] , daaruit volgt niet zonder meer dat hij geen gebruik zou mogen maken van zijn processuele bevoegdheid om hoger beroep in te stellen tegen de beschikking van de rechtbank.

De vervangende toestemming verhuizing

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:253a BW dient het hof in een geschil als het onderhavige, waarbij de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind belast zijn en er een verschil van mening bestaat over een verhuizing van de verzorgende ouder en het kind, een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Uit vaste jurisprudentie volgt dat, hoezeer het belang van het kind een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen, andere belangen zwaarder kunnen wegen.

Overeenkomstig vaste rechtspraak dient het hof bij de beslissing in een geschil als het onderhavige alle omstandigheden van het geval in aanmerking te nemen en alle betrokken belangen af te wegen, waaronder:

- de noodzaak om te verhuizen;

- de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid;

- de door de verhuizende ouder geboden alternatieven en maatregelen om de gevolgen van de verhuizing voor de minderjarige en de andere ouder te verzachten en/of te compenseren;

- de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg;

- de rechten van de andere ouder en de minderjarige op onverminderd contact met elkaar in een vertrouwde omgeving;

- de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen;

- de (extra) kosten van de omgang na de verhuizing.

De ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft, dient in beginsel de gelegenheid te krijgen om met de minderjarige elders een gezinsleven en een toekomst op te bouwen, indien de omstandigheden van het geval na een belangenafweging zoals hiervoor genoemd een dergelijke beslissing ook rechtvaardigen. Hierna zal worden beoordeeld of de keuze van de moeder om te verhuizen in het kader van de verdere belangenafweging te rechtvaardigen valt.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de moeder de noodzaak om met [de minderjarige] naar [B] te verhuizen, uitdrukkelijk tegen de wens van de vader in, onvoldoende heeft aangetoond en onvoldoende heeft doordacht mede gelet op de verdeling van de zorgtaken die partijen na het uiteengaan met elkaar hebben gemaakt. Het hof is er in dit verband niet van overtuigd geraakt dat de moeder bij haar beslissing om naar [B] te verhuizen ook het belang van [de minderjarige] en de vader voor ogen heeft gehad. De vader en de moeder hebben circa elf jaar een relatie gehad en woonden met elkaar samen. Ter zitting is duidelijk geworden dat de ouders omstreeks een half jaar uiteen waren op het moment dat de moeder haar verzoek tot vervangende toestemming om te verhuizen bij de rechtbank indiende omdat zij samen wilde wonen met haar partner waar zij toen nog geen half jaar een relatie mee had. De moeder heeft niet onderbouwd waarom zij het door haar gewenste gezinsleven niet in [A] zou kunnen opbouwen. Het enkele feit dat het voor haar partner vanuit [A] te ver reizen is naar zijn werk is hiervoor onvoldoende. Onduidelijk is bijvoorbeeld in hoeverre de partner van de moeder overplaatsing naar een andere kazerne zou kunnen aanvragen. Daarbij had de moeder in [A] een eigen woning en werkte zij voor de verhuizing in [A] .

De moeder stelt weliswaar dat haar arbeidscontract in [A] afliep, maar zij heeft niet (onderbouwd) gesteld dat zij dit contract niet had kunnen verlengen of in [A] geen ander werk zou kunnen krijgen. De enkele stelling van de moeder dat zij graag een gezin wil vormen met haar partner in [B] geldt dan ook als onvoldoende onderbouwing van de noodzaak om thans te verhuizen.

Ten aanzien van het belang van de vader overweegt het hof dat nu [de minderjarige] met de moeder naar [B] is verhuisd de mogelijkheden van contact tussen de vader en [de minderjarige] ernstig zijn beperkt. De moeder heeft getracht de vader zo veel mogelijk tegemoet te komen door [de minderjarige] naar de vader toe te brengen en ook weer op te halen tijdens de omgangs-weekenden en heeft zich ook bereid getoond om [de minderjarige] in de vakanties langer naar de vader te laten gaan. De vader stelt echter dat partijen hadden afgesproken dat er tussen hen een co-ouderschap zou (gaan) gelden, hetgeen door de moeder wordt betwist, en dat dit door de verhuizing van de moeder met [de minderjarige] naar [B] niet meer mogelijk is. Een sterke aanwijzing dat de stelling van de vader klopt, vormt het formulier "Wijziging van uw gezinssituatie Kinderbijslag" van de Sociale Verzekeringsbank dat door de vader is overgelegd. Op dit formulier dat zowel door de vader en de moeder op 20 juli 2015 is ondertekend is ingevuld dat partijen sinds 1 mei 2015 gescheiden leven en dat zij met elkaar een co-ouderschap hebben. Naar het oordeel van het hof past de stelling van de vader ook bij de feitelijke situatie voor het uiteengaan van partijen waarbij partijen beiden (nagenoeg) evenveel werkzaam waren. Weliswaar is vast komen te staan dat na het uiteengaan geen sprake was van een co-ouderschap maar de vader heeft aangegeven, en deze stelling komt het hof aannemelijk voor, dat de reden daarvoor gelegen was in het feit dat hij tijdelijk extra moest gaan werken om de moeder te kunnen laten ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Partijen hadden een gezamenlijk woning. Naar het oordeel van het hof staat in ieder geval vast dat na het uiteen gaan sprake was van een wekelijkse zorgregeling en partijen een ruimere zorgregeling voor ogen hadden dan thans de praktijk is nu de moeder met [de minderjarige] in [B] woont. Daarbij heeft de vader aangegeven graag betrokken te zijn bij het halen en brengen van [de minderjarige] naar en van school en is dat gelet op zijn werk en de reistijd naar [B] nu nauwelijks mogelijk.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van de moeder dat de vader een co-ouderschap dan wel een uitgebreide zorgregeling niet kan waarmaken omdat hij fulltime werkt. De vader heeft die stelling betwist en al ware het zo, op beide partijen rust een gelijke verplichting om ook in het levensonderhoud van [de minderjarige] te voorzien en partijen waren tijdens de relatie ook beiden nagenoeg evenveel werkzaam.

Het hof is, gelet op de belangen van de vader zoals hiervoor overwogen en het gebrek aan voldoende onderbouwing van het belang van de moeder, alles afwegende, van oordeel dat het verzoek van de moeder bij de huidige stand van zaken alsnog dient te worden afgewezen nu ook niet is gebleken dat het belang van [de minderjarige] het meest gebaat is (geweest) bij een verhuizing naar [B] . Dit betekent dat de moeder met [de minderjarige] zal moeten terugverhuizen naar [A] . De moeder zal op zoek moeten naar nieuwe woonruimte in [A] en [de minderjarige] zal in [A] naar een nieuwe school moeten. Overigens hoeft de impact daarvan niet groot te zijn, omdat dit voor [de minderjarige] een vertrouwde omgeving is. Het hof zal de moeder tot 1 augustus 2017 de tijd geven om terug te verhuizen naar [A] zodat zij in staat is deze verhuizing goed voor te bereiden en [de minderjarige] pas in het nieuwe schooljaar op een nieuwe school hoeft te beginnen.

De hoofdverblijfplaats

Gelet op het feit dat het primaire verzoek van de vader wordt toegewezen en de moeder met [de minderjarige] terug dient te verhuizen naar [A] komt het hof niet toe aan het subsidiaire verzoek van de vader om het hoofdverblijf van [de minderjarige] bij hem te bepalen.

De zorgregeling

Nu naar het oordeel van het hof vast staat dat partijen in eerste instantie een uitgebreide zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige] voor ogen hadden en het belang van [de minderjarige] zich hier niet tegen lijkt te verzetten, zal het hof het verzoek van de vader tot het vastleggen van een uitgebreide zorgregeling toewijzen vanaf het moment dat [de minderjarige] weer met de moeder in [A] woont, maar uiterlijk per 1 augustus 2017. [de minderjarige] zal per die datum eens per twee weken van vrijdag na school tot zondagavond 18.30 uur bij de vader verblijven. Daarnaast zal [de minderjarige] ook iedere week twee doordeweekse nachten (aansluitend op het weekend), alsmede de helft van de vakanties en feestdagen, bij de vader verblijven, door partijen in onderling overleg te bepalen. Partijen dienen het halen en brengen van [de minderjarige] bij helfte te delen. De moeder heeft weliswaar gesteld dat een dergelijke zorgregeling voor [de minderjarige] te belastend is maar zij heeft haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Tot het moment dat [de minderjarige] weer woonachtig is in [A] blijft de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling van kracht.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven. Het hof zal de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigen en beslissen als volgt.

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

vernietigt de twee beschikkingen van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 9 maart 2016, voor zover deze zien op de vervangende toestemming tot verhuizing alsmede de tussen de vader en [de minderjarige] te gelden zorgregeling vanaf het moment dat [de minderjarige] weer in [A] woont, maar uiterlijk per 1 augustus 2017, en in zoverre opnieuw beschikkende:

wijst het verzoek van de moeder tot het verlenen van vervangende toestemming om samen met [de minderjarige] , geboren [in] 2011, naar [B] te verhuizen alsnog af;

bepaalt dat de moeder met [de minderjarige] op uiterlijk 1 augustus 2017 dient te zijn terugverhuisd naar [A] ;

verdeelt de zorg- en opvoedingstaken tussen de moeder en de vader vanaf het moment dat [de minderjarige] en de moeder weer in [A] woonachtig zijn, maar uiterlijk per

1 augustus 2017, aldus dat [de minderjarige] eenmaal per veertien dagen van vrijdagmiddag uit school tot zondagavond 18.30 uur, en iedere week twee doordeweekse nachten en de helft van de schoolvakanties en feestdagen bij de vader zal verblijven, waarbij het halen en brengen van [de minderjarige] door partijen bij helfte wordt gedeeld;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.P. den Hollander, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en

I.F. Clement, bijgestaan door mr. M. Koster als griffier, en is op 21 februari 2017 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.