HR, 01-03-2013, nr. 13/00553

In haar Beschikking ex art. 67 Fw heeft de Rechtbank Amsterdam LBF niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep van een beschikking van de rechter-commissaris in het faillissement van Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (‘LBT’). Deze beschikking van de rechter-commissaris dateert van 6 december 2012. Daarvan heeft LBF op 21 januari 2013 hoger beroep ingesteld. Dat deed zij binnen vijf dagen, nadat zij, op 16 januari 2013, van het bestaan van die beschikking kennis had genomen. De Rechtbank heeft bij de aanvang van de mondelinge behandeling van het beroep op 24 februari 2013 aan partijen meegedeeld eerst over de ontvankelijkheid te willen beslissen.2. Curatoren en LBF hebben hun standpunten uiteengezet.3. De Rechtbank heeft ter zitting haar Beschikking gegeven.4. Daarin honoreerde zij het verweer van curatoren dat het beroep na het verstrijken van de beroepstermijn is ingesteld en niet-ontvankelijk is, omdat de termijnoverschrijding niet verschoonbaar is.

Hieronder in paragraaf 5 worden klachten geformuleerd over de Beschikking. Paragraaf 2 geeft enkele relevante feiten en in paragraaf 3 wordt ingegaan op enkele andere ontvankelijkheidsverweren van curatoren in feitelijke instantie5.. In paragraaf 4 wordt uiteengezet waarom LBF beroep heeft ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris en wat haar belang is bij dit cassatieberoep. Curatoren en andere schuldeisers van LBT hebben, vóór indiening van dit cassatierekest, de Hoge Raad verzocht om binnen een maand te beslissen op een cassatieberoep van de Beschikking.6. LBF steunt hun verzoek om een zo spoedig mogelijke conclusie en uitspraak in deze zaak. Duidelijk mag zijn dat LBF meent, dat de Beschikking behoort te worden vernietigd, omdat LBF zich er in dit geval op kan beroepen dat de beroepstermijn voor haar eerst op 16 januari 2013 is aangevangen, althans zich kan beroepen op een verschoonbare termijnoverschrijding. In dat geval, maar ook bij onverhoopte verwerping van dit beroep, zijn de belangen van partijen er mee gediend als de Hoge Raad zich zo veel mogelijk ten gronde uitspreekt over het onderliggende geschil.

Het standpunt van curatoren in hoger beroep luidt dat de bezwaren van LBF tegen het akkoord en de wijze van totstandkoming ervan in een homologatiezitting aan de orde kunnen komen.7. LBF is het daarmee op zichzelf eens. Om de hieronder sub 3.4 uiteengezette redenen kan LBF het daar niet op laten aankomen en heeft zij beroep ingesteld van de beschikking van de rechter-commissaris. LBF is er van overtuigd dat, gelet op de aard van haar bezwaren, de Rechtbank de homologatie nooit zal (mogen) toestaan. De bezwaren van LBF tegen het akkoord hebben er met name betrekking op dat in dat akkoord aan LBF haar zelfstandig betwistingsrecht ten aanzien van andere schuldeisers wordt ontnomen (art. 119-1 Fw), dat het akkoord vergaande bepalingen bevat omtrent ontslag uit aansprakelijkheid van bestuurders van LBT, curatoren en vele anderen en dat het voorziet in een regime na homologatie waarbij ieder toezicht op de vereffenaars van LBT ontbreekt. De beschikking van de rechter-commissaris bevordert dit akkoord, omdat het

De bezwaren tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 6 december 2012, die de regels van het faillissementsprocesrecht wijzigt, richten zich met name tegen drie aspecten daarvan, namelijk ten eerste dat deze de Noteholders, die hun vorderingen wensen in te dienen, verplicht uiterlijk op 25 januari 2013 onherroepelijk te stemmen zodat de beraadslaging op de verificatievergadering van 7 maart 2013 elke zin verliest, ten tweede dat zij, waar zij deze stemming voorafgaande aan de door de wet voorgeschreven beraadslaging verplicht stelt, zulks heeft gedaan zonder dat de rechter-commissaris erop had toegezien dat aan de Noteholders adequate informatie over het akkoord werd verstrekt en ten derde dat deze de Noteholders die hun vorderingen wensen in te dienen verplicht afstand te doen van iedere vordering tegen LBT, curatoren en anderen ter zake van onregelmatigheden in verband met die indiening van vorderingen, de stemprocedure en daaraan gerelateerde informatie.

Deze gebreken vallen primair aan de rechter-commissaris toe te rekenen.

Hoewel voor weigering van de homologatie niet vereist is dat het gebrek aan de gefailleerde valt te wijten (zie bijv. art. 153 lid 2 sub 3) zou weigering van de homologatie omdat de rechter-commissaris een gebrekkige stemprocedure heeft voorgeschreven de gefailleerde de mogelijkheid ontnemen een akkoord te doen homologeren. De Faillissementswet biedt immers geen tweede kans om een akkoord aan te bieden (art. 158 Fw). In het licht daarvan is het wenselijk dat de gebreken in de stemprocedure worden geadresseerd voordat het akkoord is aangenomen en de weigering van de homologatie onvermijdelijk wordt. Hoe eerder duidelijkheid bestaat over de gegrondheid van LBF's bezwaren, hoe beter dat dus is voor de afwikkeling van het faillissement van LBT. Daarom verzoekt LBT de Hoge Raad om zich over die bezwaren, bij wege van obiter dictum of in het kader van een toetsing van het belang van LBF bij dit cassatieberoep, zo veel mogelijk uit te spreken. Dit sluit aan bij de wens van curatoren om zo vroeg mogelijk onzekerheid bij de schuldeisers weg te nemen.8. Het voorgaande leidt LBF ertoe ook haar bezwaren tegen het akkoord en de beschikking van de rechter-commissaris, die dat akkoord mogelijk maakt, in dit cassatieberoep nader uiteen te zetten. LBF verwijst daarvoor naar haar beroepschrift p. 1–11 en naar de pleitnota van mr. Van Galen, p. 1–13, alsmede naar het verweer daartegen in de pleitnota van mrs. Van der Beek en Van der Wiel. De pleitnota's zijn overlegd ter zitting en maken, hoewel niet geheel voorgedragen9., deel uit van het procesdossier.

Op 19 september 2008 werd aan LBT voorlopige surseance van betaling verleend, met benoeming van mr. R.J. Schimmelpenninck tot bewindvoerder. De surseance werd bij beslissing van 8 oktober 2008 omgezet in faillissement, waarbij mr. Schimmelpenninck werd aangesteld als curator en mr. Melissen werd benoemd tot rechter-commissaris. Bij beslissing van 13 oktober 2009 werd mr. F. Verhoeven als mede-curator aangesteld.

LBT had een groot aantal financiële instrumenten uitgegeven, onder andere zogenoemde ‘Notes’ onder een aantal ‘Programs’. Deze instrumenten zijn — in ieder geval voor zover LBF daarin deelnam — uitgegeven aan Lehman Brothers International (Europe) (in administration) (‘LBIE’). LBIE is een Engelse vennootschap uit de Lehman groep die de Notes houdt voor onder andere LBF als economisch gerechtigde. LBIE is derhalve een zogenoemde ‘Direct Participant’, terwijl LBF als ‘Noteholder’ een zogenoemde ‘Ultimate Beneficial Owner’ (‘UBO’) is.10. LBT heeft naast schulden uit Notes ook andere schulden aan concurrente schuldeisers.11. Haar actief is een vordering van circa USD 34,5 miljard op Lehman Brothers Holding Inc. (‘LBHI’), waarop tot dusverre bijna USD 2,7 miljard is uitgekeerd.12.

LBF is een Zwitserse vennootschap in de Lehman groep. Zij verkeert in liquidatie. LBF is één van de grootste schuldeisers van LBT, zo al niet haar grootste individuele schuldeiser. Haar vordering vloeit enerzijds voort uit onder een ISDA Master Agreement tussen LBF en LBT gesloten swaps en anderzijds uit door LBT uitgegeven Notes. LBT heeft een vaststaande vordering van ca. USD 1 miljard op LBT uit hoofde van deze Notes. LBT heeft bij curatoren een vordering van ca. USD 3,8 miljard aangemeld uit hoofde van de swaps die zij met LBF heeft gesloten.

Vaststaat dat een aanzienlijk deel daarvan zal worden erkend. LBT en curatoren zijn in overleg over de vaststelling van de hoogte van die vordering.13.

Het faillissement van LBT heeft een bijzondere complexiteit, doordat de curatoren vanaf 2008 vorderingen van Noteholders hebben moeten waarderen.14. Curatoren hebben daartoe een waarderingsproces ontwikkeld, waarin Noteholders onder meer in staat zijn gesteld zich over de (grondbeginselen van die) waardering uit te laten. Curatoren hebben gesteld dat een aantal UBO's, goed voor 55% van het nominaal uitstaande bedrag aan Notes, hun instemming hebben betuigd aan de door curatoren opgestelde waarderingsmaatstaven. In najaar 2012 hebben curatoren het stadium bereikt dat een eerste uitkering van ten minste USD 2,5 miljard kan worden gedaan.15.

Curatoren hebben daartoe, vanwege de ‘precedentloze’ situatie in het faillissement van LBT gekozen voor de ‘precedentloze’ oplossing van een door LBT aan te bieden akkoord met haar schuldeisers op de voet van art. 138 e.v. Fw.16. Hoewel het ontwerp-akkoord en het hierna nog te noemen CSM naar de letter afkomstig zijn van LBT, zijn het in feite curatoren die beide hebben vervaardigd. Er is ook een personele unie in zoverre dat enig bestuurder en aandeelhouder van LBT de Stichting Lehman Brothers Treasury Co. is en curatoren twee van de drie bestuurszetels in de stichting bezetten. In feite zijn curatoren dus tevens bestuurders en aandeelhouders van LBT. Zoals hieronder nader wordt uiteengezet sub 4.4 en 4.17, heeft naar het oordeel van LBF hier een onaanvaardbare vermenging van functies plaatsgevonden.17.

De curatoren hebben een structuur willen ontwikkelen naar Amerikaans model.18. De kern van de door curatoren gekozen structuur is dat de waardering van de Notes en dus de hoogte van daaruit voortvloeiende vorderingen voor alle schuldeisers bindend wordt vastgelegd in een akkoord, waarop de schuldeisers die Noteholder zijn — de UBO's via de Direct Participants — bij indiening van hun vordering uiterlijk op een tijdstip gelegen vóór de verificatievergadering verplicht moeten stemmen.

Zoals hieronder in paragraaf 4 nader wordt uiteengezet, brengt het akkoord zaken onder meerderheidsbesluitvorming waarin de Faillissementswet niet voorziet. Het akkoord leidt tot een ongeoorloofde en onnodige beperking van de rechten van crediteuren en een ernstig gebrek aan governance. De informatievoorziening over die structuur en de gevolgen daarvan schiet wezenlijk tekort en crediteuren zijn daarover niet geraadpleegd.

Curatoren hebben een faillissementsakkoord (Draft Composition Plan) opgesteld met als bijlage een Consent Solicitation Memorandum (‘CSM’). Dit CSM beschrijft, kort gezegd, een procedure die Direct Participants dienen te volgen teneinde te stemmen over het aangeboden akkoord. De Curatoren hebben het (Draft) Composition Plan op 30 november 2012 gepubliceerd op LBT's website (www.lehmanbrotherstreasury.com). Destijds was overigens het CSM nog niet als bijlage bij het (Draft) Composition Plan op de website gevoegd. Op die website werd steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement gepubliceerd, en de publicatie van nieuwe informatie werd in het verleden steeds gevolgd door een e-mail van curatoren, die naar de website verwees.19. Op 30 november 2012 hebben curatoren voor het laatst een dergelijke e-mail verstuurd; in die e-mail hebben zij medegedeeld dat het 14^e openbare verslag op de website was gepubliceerd. Zowel het Composition Plan als het CSM zijn op 30 november 2012 niet gepubliceerd met vermelding dat dit stukken zijn met een conceptstatus, die nog de goedkeuring behoeven van de rechter-commissaris. Het later als bijlage bij het Composition Plan gevoegde CSM vermeldt op p.1: ‘THIS CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM IS APPROVED BY THE SUPERVISORY JUDGE’.

Op 6 december 2012 heeft de rechter-commissaris haar beschikking gegeven. Die beschikking verwijst naar een ‘verzoek datumbepaling’ van curatoren van 28 november 2012 en naar het voornemen van LBT om een akkoord aan te bieden, waarvan een ontwerp, met inbegrip van het CSM, uiterlijk 10 december 2012 zal worden gedeponeerd. In de beschikking bepaalt de rechter-commissaris de uiterste datum voor indiening van vorderingen op 25 januari 2013 en de datum voor de verificatievergadering op 7 maart 2013. De rechter-commissaris bepaalt in deze beschikking ook dat het CSM ‘en hetgeen daarin is bepaald omtrent, onder meer, het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering van toepassing is op de [Noteholders] die een vordering wensen in te dienen’ en dat ‘bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen voor wat betreft Noteholders wordt uitgegaan van de gegevens verkregen op basis van de in het CSM vervatte procedures’. Deze beschikking is niet gestuurd aan de schuldeisers.

Op 6 december 2012 hebben curatoren op elektronische wijze via de clearinginstellingen een Notice verzonden aan de Noteholders. Deze in rov. 2.5 van de Beschikking integraal weergegeven Notice opende met een algemene verwijzing naar de website van LBT en vermeldde dat de rechter-commissaris de datum voor indiening van vorderingen en van de verificatievergadering heeft vastgesteld. De Notice vermeldde voorts dat een draft Composition Plan van 30 november 2012 als bijlage bij het veertiende tussentijdse openbare verslag op LBT's website beschikbaar is, en dat dit Composition Plan — door de rechter-commissaris in haar beschikking in overeenstemming met art. 139 Fw aangeduid als ontwerpakkoord — op 10 december 2012 formeel zal worden aangeboden aan crediteuren en op LBT's website zal worden beschikbaar gesteld. De Notice vermeldt derhalve wél dat de rechter-commissaris de datum van indiening van vorderingen en van de verificatievergadering had vastgesteld, maar niet dat de rechter-commissaris in dezelfde beschikking had bepaald dat het CSM toepasselijk werd verklaard op de Noteholders die een vordering wensen in te dienen en dat bij de beoordeling of de voor het akkoord vereiste toestemming is verkregen voor wat betreft Noteholders wordt uitgegaan van de gegevens verkregen op basis van de in het CSM vervatte procedures. De Rechtbank heeft geoordeeld dat LBF deze Notice heeft ontvangen.

Het gedeponeerde Composition Plan en het daarbij behorende CSM zijn vervolgens op 10 december 2012 op de website van LBT geplaatst. Op p. 4–5 van het Composition Plan wordt vermeld:

De kop van het CSM vermeldt eveneens dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris.

De beschikking van de rechter-commissaris is op 17 december 2012 — en dus na het verstrijken van de in art. 67 Fw bedoelde termijn van vijf dagen vanaf 6 december 201220. — op LBT's website geplaatst. Curatoren hebben hierover geen mededeling aan de crediteuren gezonden. Zoals hierboven sub 2.7 is vermeld hadden curatoren tot dan toe wel steeds mededelingen per e-mail aan de crediteuren doen uitgaan. De beschikking is ook niet op andere wijze aan de crediteuren geopenbaard.

LBF heeft, binnen vijf dagen na kennisneming van de beschikking van de rechter-commissaris op 16 januari 2013, bij op 21 januari 2013 ter griffie ingekomen beroepschrift hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank Amsterdam tegen deze beschikking van de rechter-commissaris. De mondelinge behandeling vond plaats op 24 januari 2013. De Rechtbank heeft ter zitting het vierde en laatste niet-ontvankelijkheidsverweer van curatoren (termijnoverschrijding) gehonoreerd.

De Rechtbank heeft de, door de rechter-commissaris in hoedanigheid ondertekende, beslissing met opschrift ‘beschikking’ van de rechter-commissaris aangemerkt als een beschikking in de zin van art. 67 Fw, waarvan beroep bij de rechtbank openstaat (zie rov. 2.4, 2.7 en 4.1 e.v. van de Beschikking). De Rechtbank heeft daarmee verworpen het verweer van LBT dat geen sprake zou zijn van een (appellabele) beschikking, omdat van een beschikking slechts sprake zou kunnen zijn indien de rechter-commissaris ‘iets heeft kunnen beslissen op een verzoek dat volgens de faillissementswet in aanmerking komt voor een beslissing’. Het verzoek van curatoren om ‘datumbepaling’ zou niet zo'n verzoek opleveren, omdat de rechter-commissaris sowieso de in art. 108 Fw bedoelde beslissingen moet nemen en als voorzitter van de verificatievergadering bevoegd is tot het nemen van ‘ordemaatregelen’, zoals ter zake van de stemming van een akkoord op de verificatievergadering.

Dit verweer snijdt geen hout en is door de Rechtbank dan ook terecht gepasseerd. Art. 67 Fw is niet beperkt tot beschikkingen ‘op verzoek’.

Voorts heeft, zoals hierboven sub 1.3 is vermeld en hieronder in paragraaf 4 nader wordt uiteengezet, de beslissing van de rechter-commissaris ingrijpende gevolgen voor de schuldeisers. Zoals LBF bij de Rechtbank heeft betoogd en sub 4.6–4.7 nader wordt uiteengezet, mist de beslissing — voor zover daarin het CSM van toepassing wordt verklaard op Noteholders — een vereiste wettelijke grondslag. Op die grond heeft LBF de nietigheid of non-existentie daarvan bepleit en als logisch sequeel daarvan de rechtbank verzocht — op die grondslag — de niet-ontvankelijkheid van het beroep uit te spreken.

Zoals hieronder in paragraaf 5 nader wordt toegelicht, vergt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen dat de nietigheid van een rechterlijke beslissing in appel wordt geconstateerd. LBF volgt de Rechtbank in haar kwalificatie van de beslissing van de rechter-commissaris als een (appellabele) beschikking in de zin van art. 67 Fw en zij houdt vast aan haar verzoek tot vernietiging daarvan. Dat de vereiste wettelijke grondslag voor de beschikking ontbreekt, voert LBF aan als gezichtspunt bij de vraag of het instellen van beroep daartegen ‘verschoonbaar’ is, omdat LBF en andere crediteuren geen rekening behoefden te houden met onwettelijke beslissingen van de rechter-commissaris. Dát sprake is van een beschikking en niet van een loutere ordemaatregel is evident. Nog daargelaten dat het ‘verzoek datumbepaling’ van curatoren heeft te gelden als een verzoek in de zin van HR 27 augustus 1943, NJ 1943, 680, valt een beschikking die ingrijpt in de rechten van crediteuren nimmer als loutere ordemaatregel aan te merken. Juist omdat (het door curatoren in navolging van de beschikking ingeroepen) art. 80 Fw de rechter-commissaris daartoe geen bevoegdheid geeft, is geen sprake van een ordemaatregel, maar van een (appellabele) beschikking.

Dat, zoals curatoren in feitelijke instantie voorts hebben betoogd, LBF al haar bezwaren nog aan de orde zal kunnen stellen in een homologatie-zitting is op zichzelf rechtens juist. Volgens LBF zijn er twee redenen om het daar niet op te laten aankomen en daarom haar appel en cassatieberoep in zoverre ontvankelijk te achten. In de eerste plaats vindt over het akkoord besluitvorming bij meerderheid plaats. Zoals curatoren in hun pleitnota, nr. 1.7, vermelden staat USD 33,7 miljard aan Notes uit. Van de andere vorderingen is de vordering van LBF ad ca. USD 3,8 miljard verreweg de grootste.21. Op grond van het CSM dienen Noteholders die hun vordering willen indienen voor 25 januari 2013 onherroepelijke steminstructies te geven.22. Aangezien de Noteholders verreweg het grootste deel van de crediteuren uitmaken zullen de bezwaren die LBF tegen het akkoord heeft als gevolg van deze verplichting om voor of op 25 januari 2013 te stemmen, geen effect kunnen hebben. LBF is dan overgeleverd aan het grotendeels discretionaire oordeel van de homolatierechter (voor wie bij zijn beoordeling altijd een belangrijke factor is dat bij ‘weigering’ van de homologatie gelet op art. 158 Fw geen nieuwe kans geboden kan worden om een akkoord aan te bieden). In de tweede plaats meent LBF in gemoede dat de homologatierechter dit akkoord nooit zal mogen goedkeuren, met als gevolg dat LBT inderdaad niet opnieuw een akkoord zal kunnen aanbieden. Het is, uiteraard, verkieslijk als ter gelegenheid van een rechtsmiddel tegen de beschikking van de rechter-commissaris dat gevolg zou kunnen worden vermeden. Dat is ook het standpunt van curatoren.

Onjuist is voorts het niet-ontvankelijkheidsverweer van curatoren dat, nu de beslissing niet op verzoek van LBF is genomen, voor haar geen beroep openstaat. Beroep in de zin van artikel 67 Fw staat open voor iedereen die als ‘partij’ bij de beschikking van de rechter-commissaris kan worden beschouwd; HR 22 april 2005, NJ 2005, 405. Daartoe behoort in elk geval de schuldeiser wiens belangen worden geraakt door de beslissing van de rechter-commissaris (HR 18 april 2008, NJ 2008, 244 Benedik/Udo q.q.). De beschikking van de rechter-commissaris heeft onder meer tot gevolg dat aan LBF als crediteur van LBT de mogelijkheid wordt ontnomen om ter verificatievergadering (het gros van) de andere schuldeisers te overtuigen van haar visie op het ontwerpakkoord en dat bevorderd wordt dat Noteholders op grond van incomplete en misleidende informatie voor het akkoord stemmen.

Indirect worden LBF door het akkoord zelf ook andere schuldeisersrechten ontnomen, waaronder het recht ex artikel 119 lid 1 Fw om vorderingen van andere schuldeisers te betwisten en het recht om op te komen tegen fouten in de uitdeling op de voet van art. 184 Fw. Het belang waarin LBF geraakt wordt houdt derhalve rechtstreeks verband met de afwikkeling van de boedel.

In het beroepschrift in appel nrs. 18–28 en in de overgelegde pleitnota (nrs. 1-31) heeft LBF haar bezwaren geformuleerd tegen de beschikking, en het daarin op de crediteuren toepasselijk verklaarde CSM. Zoals gezegd komt het LBF dienstig voor dat Uw Raad zich thans zo veel mogelijk over die bezwaren uitspreekt, en dat partijen het debat hierover niet behoeven te verplaatsen naar de homologatieprocedure. LBF realiseert zich dat die bezwaren voor een deel ‘feitelijk’ van aard zijn.

Dat geldt met name voor haar betoog dat het door de rechter-commissaris van toepassing verklaarde CSM de schuldeisers niet naar behoren informeert en de beschikking daarom niet in stand kan blijven. Het geldt in mindere mate voor haar betoog dat de rechter-commissaris, vanwege het na homologatie algeheel ontbreken van enig toezicht op de afwikkeling van een miljardenfaillissement, dit CSM nooit had mogen voorschrijven. Het geldt niet voor haar betoog dat de beschikking wettelijke grondslag ontbeert. Hieronder vat LBF haar bezwaren samen.

Deze bezwaren zijn voor een deel uitgewerkt en aangevuld in de pleitnota voor de mondelinge behandeling bij de Rechtbank. De Rechtbank heeft, door eerst op de ontvankelijkheidsvraag te willen beslissen, LBF niet in de gelegenheid gesteld de tekst van haar pleitnota (geheel) voor te dragen. LBF meent, zoals gezegd, dat de beslissing van de Rechtbank om de pleitnota's ter zitting te laten overleggen in de gegeven omstandigheden maakt dat zij behoren tot de stukken van het geding als bedoeld in art. 419-2 Rv. Dit sluit aan bij de wens van partijen dat de rechter in deze procedure zich zo veel mogelijk inhoudelijk uitspreekt over de inhoudelijke bezwaren van LBF tegen de beschikking van de rechter-commissaris. Zeker nu het proces-verbaal geen enkele inhoudelijke weergave bevat van het gevoerde partijdebat, zou LBF al te zeer in haar recht op een (effectieve) mondelinge behandeling worden beroofd, indien haar pleitnota in cassatie buiten beschouwing zou worden gelaten, hetgeen ook niet zou stroken met de vereiste controle door de cassatierechter. Bovendien was de Rechtbank als appelrechter gehouden tot een behoorlijk onderzoek naar de voor de ontvankelijkheidsvraag relevante feiten en omstandigheden. Voor de vraag wanneer de appeltermijn is begonnen dan wel termijnoverschrijding verschoonbaar is, is immers mede van belang de aard van de beschikking en de mate van ingrijpendheid en de daarmee samenhangende eisen die gesteld dienen te worden aan de kennisgeving van (het bestaan en de inhoud van) die beschikking aan belanghebbenden. De Rechtbank heeft het debat over die elementen ter zitting afgesneden door partijen niet op de inhoud te willen laten ingaan en heeft aldus het recht van ‘hoor’ (en wederhoor) geschonden. Voor zover deze klacht al niet tot cassatie leidt, ligt het in elk geval in de rede in de omstandigheden van dit geval het voorschrift van art. 419-2 Rv met de vereiste flexibiliteit te hanteren.

De Rechtbank heeft in rov. 4.2 vooropgesteld dat tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 6 december 2012 op 21 januari 2013 hoger beroep is ingesteld en dat daarmee vaststaat dat de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in art. 67 lid 1 Fw aanzienlijk is overschreden. De Rechtbank oordeelt dat LBF dan ook niet ontvankelijk is in haar hoger beroep, tenzij LBF door een fout van de Rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. De Rechtbank oordeelt dat LBF op 6 december 2012 wist of had kunnen weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. De Rechtbank oordeelt daartoe als volgt.

Dit oordeel van de rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd op grond van het volgende.

In HR 28 november 2003, NJ 2005, 465 oordeelde de Hoge Raad:

De in deze beschikking geaccepteerde, beperkte, uitzondering op de strikt te handhaven beroepstermijnen is later bevestigd in o.m. HR 31 maart 2006, NJ 2006, 232 en HR 5 december 2008, RvdW 2009, 8. In HR 13 juli 2001, NJ 2001, 513 oordeelde de Hoge Raad al in een art. 67 Fw-procedure:

Het gaat hierin steeds om een tot ‘apparaatsfouten’ beperkte uitzondering in gevallen waarin de partij, die te laat een rechtsmiddel aanwendde, reeds partij was in de vorige instantie en dus bedacht kon zijn op een uitspraak en de aanvang van een termijn voor een rechtsmiddel tegen die uitspraak. In HR 10 januari 1992, NJ 1992, 195 (Balkema/De Ranitz q.q.) gaf de Hoge Raad — in een art. 67 Fw-appel — nog onverkorte toepassing aan een vanaf de dag na de datum van de beschikking lopende appeltermijn.

De conclusie van A-G Ten Kate onder 4 vóór deze beschikking geeft relevante context voor deze uitspraak.

Het ging in deze zaak om een aan de rechter-commissaris verzocht en door hem geweigerd bevel aan de curator op de voet van art. 69 Fw. In die zaak had de verzoeker daarvan bedacht kunnen zijn op een beschikking op zijn verzoek, een beschikking die hem bovendien blijkens de conclusie A-G vóór het einde van de beroepstermijn per post had bereikt. In HR 15 juli 1988, NJ 1989, 31 ging het eveneens om niet-ontvankelijkverklaring van de oorspronkelijk verzoeker, in dat geval een verzoek een machtiging of opdracht te geven aan de curator om een procedure te starten. In die zaak laat de Hoge Raad zich er niet over uit of de beroepstermijn gaat lopen vanaf de datum dat een belanghebbende kennis had of redelijkerwijs kennis kon hebben van de beschikking, omdat in elk geval niet juist is dat ‘persoonlijke omstandigheden’ van de verzoeker tot verlenging van de beroepstermijn kunnen leiden.

De lagere rechtspraak geeft voorbeelden waarin appellanten ontvankelijk werden geacht in een geruime tijd na de beschikking ingesteld hoger beroep in de situatie dat de rechter-commissaris had nagelaten de beschikking onverwijld ter kennis te brengen van een hem bekende belanghebbende, zie o.m. Rb. Zutphen 9 februari 1995, NJ 1996, 138; Rb. Rotterdam 12 oktober 2001, JOR 2001, 268; Rb. Groningen 1 december 2005, JOR 2006, 87. In de literatuur wordt ook wel een soepeler benadering van het aanvangstijdstip van de art 67 Fw-termijn bepleit. Zie o.m. stelling VII van Van Schilfgaarde (behorend bij: Toerekening van rechtshandelingen (diss. Leiden), 1969), die een aanvulling voorstaat met de bepaling dat de rechtbank ook kan kennisnemen van een na afloop van die termijn ingesteld beroep, indien degene die het beroep instelt aannemelijk maakt dat hij niet eerder dan vijf dagen vóór de indiening van het beroepschrift heeft kunnen kennisnemen van de aangevallen beschikking. Zie voorts in algemene zin vóór een ruimhartiger benadering van verschoonbare termijnoverschrijding: Asser procesrecht/Veegens — Korthals Altes Groen (2005), nr. 208 en Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 331.

Art. 358 lid 2 Rv maakt onderscheid tussen verschenen en niet-verschenen belanghebbenden. Voor verschenen belanghebbenden geldt als aanvangstijdstip van de appeltermijn de datum van de uitspraak, voor andere belanghebbenden de datum van betekening daarvan of nadat de beschikking hun op andere wijze bekend is geworden.35. Zoals Snijders (Snijders/Wendels, Civiel appel (2009), nr. 305) schrijft, ligt het, nu art. 362 lid 2 Fw de toepasselijkheid van Titel 7 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet uitsluit, in de rede om de bepalingen over de rekestprocedure in hoger beroep rechtstreeks dan wel (zo veel mogelijk) analoog toe te passen op het hoger beroep van faillissementsprocedures, zoals het art. 67 Fw-appel.

In deze zaak is geen beroep van een art. 69 Fw-beschikking aan de orde. Curatoren hebben, buiten het zicht van crediteuren, aan de rechter-commissaris een ‘verzoek datumbepaling’ gedaan. Dit verzoek heeft geleid tot de beschikking van 6 december 2012, waarin de rechter-commissaris niet alleen een datum heeft bepaald voor de verificatievergadering en het indienen van vorderingen, maar tevens de procedurevoorschriften van het CSM ‘toepasselijk heeft verklaard’ op de Noteholders. Deze beschikking is niet gestuurd aan belanghebbenden. De beschikking is pas op 17 december 2012 op LBT's website geplaatst, nadat de termijn van vijf dagen gerekend vanaf de dag van de beschikking was verstreken36. en zonder dat aan crediteuren de eerder gebruikelijke37. mededeling was gedaan dat deze beschikking op de website was geplaatst. Vaststaat dat LBF op 16 januari 2013 heeft kennis genomen van de beschikking en vervolgens — conform CPG vóór HR 2 oktober 2009, NJ 2010, 386 m.nt. H.J. Snijders (onder 2.5.1) en noot van Asser bij NJ 2005, 465 — binnen vijf dagen beroep ingesteld van de beschikking.

Gelet hierop en de hieronder uiteengezette gezichtspunten kan het oordeel van de Rechtbank geen stand houden.

Het uitgangspunt bij de beoordeling van de ingangsdatum van de appeltermijn resp. een beroep op ‘verschoonbare’ termijnoverschrijding, is de gehoudenheid van de rechter-commissaris om erop toe te zien dat zijn beschikking onverwijld ter kennis wordt gebracht van een hem bekende belanghebbende. Dat geldt voor op de voet van art. 69 Fw gegeven beschikkingen en a fortiori voor (andere) beschikkingen met verstrekkende gevolgen, omdat zij ingrijpen in de positie en rechten van de schuldeisers. In paragraaf 4 hierboven is uiteengezet38. tot welke ingrijpende gevolgen de beschikking van de rechter-commissaris tot toepasselijk verklaring van het CSM leidt. Het bestaan en de inhoud van een dergelijke beschikking dient de rechter-commissaris tijdig en met maximale transparantie en zorgvuldigheid aan de schuldeisers te communiceren. Indien, zoals in dit geval, wordt aangehaakt bij een kennisgeving door curatoren van een loutere datumbepaling op de voet van art. 109 Fw, behoort de rechter-commissaris in een internationaal faillissement met vele schuldeisers, die veelal geen bijstand van een Nederlandse advocaat hebben39., zeker te stellen dat over het bestaan en de inhoud van zo'n verstrekkende beschikking bij de schuldeisers redelijkerwijs geen misverstand kan bestaan. In het geval de informatie tekort schiet, mag niet voor risico van belanghebbende schuldeisers komen dat zij niet binnen de zéér korte termijn van vijf dagen na de beschikking daarvan (al dan niet ‘blanco’) hoger beroep hebben ingesteld.

Zulks klemt in dit geval in het bijzonder, omdat de Notes (deels) beursgenoteerd zijn en nog steeds ter beurze worden verhandeld.40. De regels voor kapitaalmarkten stellen bijzondere eisen aan de informatieverschaffing aan het beleggend publiek. Uit Hoofdstuk 5.1a van de Wet op het financieel toezicht (‘Wft’)41., waarin zijn geïmplementeerd de ‘Richtlijn 2004/109/EG betreffende de transparantievereisten die gelden voor informatie over uitgevende instellingen waarvan effecten tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG’ (de ‘Transparantierichtlijn’) en de Richtlijn 2003/6/EG betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie (marktmisbruik) (de ‘Richtlijn Marktmisbruik’), volgt dat de curatoren en LBT de beschikking van 6 december 2012 en het CSM algemeen verkrijgbaar dienden te stellen.

Op grond van artikel 5:25h Wft (artikel 16 lid 2 Transparantierichtlijn) geldt ook gedurende het faillissement van LBT de verplichting om onverwijld informatie algemeen verkrijgbaar te stellen omtrent wijzigingen in de rechten van houders van de door haar uitgegeven notes.

De aan de Noteholders te verschaffen informatie dient accuraat, alomvattend en tijdig te zijn.42. Onder dergelijke wijzigingen worden mede verstaan wijzigingen in de voorwaarden van de notes indien die van invloed kunnen zijn op de rechten van de Noteholders. Deze bepaling kent geen uitzondering voor gefailleerde uitgevende instellingen. De beschikking en het daarin van toepassing verklaarde CSM betekenen een wijziging in de rechten van de Noteholders, omdat hun verschillende wettelijke waarborgen van hun rechten wordt ontnomen, zoals hiervoor in paragraaf 4 is uiteengezet. Op grond van artikel 5:25i Wft (artikel 6 Richtlijn Marktmisbruik) geldt voor een uitgevende instelling voorts de verplichting om koersgevoelige informatie onverwijld algemeen verkrijgbaar te stellen. Ook deze bepaling kent geen uitzondering voor gefailleerde uitgevende instellingen. Het staat buiten twijfel dat het CSM, leidend tot het afwikkelen van het actief zonder toezicht daarop, en de goedkeuring daarvan bij beschikking van 6 december 2012, informatie vormt waarvan openbaarmaking significante invloed op de koers van de notes zou kunnen hebben, in de zin van artikel 5:53 Wft (artikel 1 lid 1 Richtlijn Marktmisbruik).

Een tweede algemeen gezichtspunt is dat, vanwege het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, een belanghebbende schuldeiser daadwerkelijk een behoorlijke gelegenheid moet worden geboden om tijdig binnen de beroepstermijn een rechtsmiddel aan te wenden tegen een beschikking van de rechter-commissaris. Ook indien, zoals LBF betoogt43., voor een beschikking van de rechter-commissaris de rechtens vereiste wettelijke grondslag ontbreekt, zal een met overschrijding van de hem toekomende bevoegdheden gegeven beschikking niet anders kunnen worden aangetast, dan door een daartegen gericht wettelijk voorgeschreven rechtsmiddel, ook als sprake is van een ernstige overschrijding van bevoegdheden met wezenlijke gevolgen voor de schuldeisers. Zie in het algemeen daarover Asser procesrecht, Eerste aanleg, nr. 102, HR 4 mei 1990, NJ 1990, 677, HR 13 september 1991, NJ 1991, 767 (met gegevens in conclusie A-G Asser onder 3.4–3.5, HR 27 januari 1989, NJ 1989, 588 (met een hoogstzelden toegepast proviso voor gevallen van het ‘geheel ontbreken van rechtskracht’) en voorts onder meer HR 4 april 2003, NJ 2003,417.

Het grote belang van rechtszekerheid bij een strikte handhaving van beroepstermijnen laat, mede gelet op art. 6 EVRM en, buiten het toepassingsgebied daarvan, beginselen van een behoorlijke rechtspleging, onverlet dat, als eenmaal de mogelijkheid van hoger beroep wordt opengesteld, de gerechtigde tot dat hoger beroep (juist ook in rekestprocedures) deugdelijk in kennis wordt gesteld van het bestaan en de inhoud van de uitspraak. Dat geldt voor uitspraken gewezen tussen partijen in een procedure en a fortiori voor beschikkingen met daardoor in hun belangen geraakte belanghebbenden, die niet al participeerden in de procedure die resulteerde in de beschikking. In het faillissementsrecht komt daar nog bij dat (ook) art. 1 EP bij het EVRM vergt dat, als de beschikking ingrijpt in de rechten van de schuldeisers, zo'n ingreep een wettelijke grondslag heeft en voorzienbaar is, en dat een beslissing van de rechter-commissaris, zeker als die geen wettelijke grondslag heeft, op niet voor misverstand vatbare wijze aan belanghebbende schuldeisers wordt gecommuniceerd.

Het EHRM lijkt een stuk minder genegen dan de Hoge Raad om zo strak de hand te houden aan beroepstermijnen dat het recht op toegang tot de (appel)rechter feitelijk in het gedrang komt. Volgens EHRM 16 december 1992, Hennings, serie A, vol. 251-A moet men erop bedacht zijn dat termijnen soms kort en fataal kunnen zijn. Het EHRM geeft, vanuit dit uitgangspunt, blijk van een vrij kritische proportionaliteitstoets in individuele gevallen. Te wijzen valt op EHRM 28 oktober 1998, 28090/95, reports 1998-VIII Perez de Rada Cavanilles/Spanje), EHRM 20 april 2004 (nr. 575667/00) Bulena/Tsjechië, en voorts op EHRM 12 januari 2006, Mizzi, 26111/02, NJ 2006, 487, alsmede EHRM 6 december 2005, Hornacek, 65575/01, waarin het Hof overwoog:

Zoals Smits, Artikel 6 EVRM en de civiele procedure (2008), p. 53 schrijft mag daaruit worden afgeleid dat gerechten volgens het EHRM, indien mogelijk, termijneisen flexibel moeten hanteren c.q. termijnoverschrijdingen in voorkomende gevallen moeten trachten te sauveren. Vgl. Hovens, het civiele hoger beroep (2005), p. 25, die opmerkt dat een rechtsmiddeltermijn niet zo kort mag zijn en zo stringent mag worden toegepast dat daardoor de feitelijke toegang tot de appelrechter in het gedrang komt. Het EHRM lijkt ook minder genegen om rechterlijke communicatie-omissies voor rekening van de justitiabele te laten komen, vgl. Van Dijk ea,, Theory and practice of the ECHR (2006), nr. 10.4.4, p. 565.

Als derde algemeen gezichtspunt in deze zaak mag dienen dat het aansluit bij andere wettelijk geregelde collectieve procedures, indien hoge eisen worden gesteld aan de informatieverschaffing aan faillissementsschuldeisers over een beschikking, die hun rechten in het faillissement (wezenlijk) beïnvloed. De WCAM voorziet in art. 1013 en m.n. 1017 Rv in specifieke waarborgen voor deugdelijke oproeping van grote groepen van belanghebbenden voor hun participatie in de WCAM-procedure en voor de aanvang van een opt out termijn. Het is rechtens niet aanvaardbaar dat, als recente wetgeving blijk geeft van een zo grote zorg voor de belanghebbenden bij een rechterlijke beschikking onder vigeur van de WCAM, de crediteuren het onder de Faillissementswet zouden moeten doen met incomplete, onrechtstreekse en onduidelijke informatie over een door de rechter-commissaris gegeven beschikking, die hun belangen rechtstreeks raakt.

De zorgplicht van de rechter-commissaris, om een beschikking onverwijld ter kennis van belanghebbende te brengen, laat in dit licht niet toe dat curatoren, als gedelegeerde van de rechter-commissaris, een beschikking pas na het verstrijken van de termijn van vijf dagen op LBT's website publiceren, zonder hiervan mededeling te doen aan de crediteuren zoals in dat faillissement gebruikelijk is, en met schuldeisers communiceren op de wijze zoals dat in deze zaak is gebeurd. Indien een belanghebbende door een dergelijk verzuim in het door de rechter-commissaris uit te oefenen toezicht en de van curatoren resp. LBT te vergen informatiekwaliteit, niet binnen de beroepstermijn van vijf dagen (maar wel binnen vijf dagen na kennisneming van de beschikking) hoger beroep instelt, dient zo'n termijnoverschrijding, gelet op de aard van de beschikking, rechtens als verschoonbaar te gelden. De Rechtbank heeft zulks in rov. 4.3 en 4.4 klaarblijkelijk miskend en in elk geval is haar oordeel onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd, zulks gelet op (één of meer van) de volgende gezichtspunten.

Gelet op het voorgaande is, naar de Rechtbank heeft miskend, niet relevant, laat staan doorslaggevend, dat LBF, het spoor volgend vanaf de Notice van 6 december 2012, na kennisneming van het CSM duidelijk had kunnen zijn dat ‘de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM’ en is evenmin relevant de vraag of LBF een nog niet definitieve versie van het CSM heeft mogen negeren. De Rechtbank heeft miskend dat, gelet op de aard van het faillissement, de positie van de Noteholders en de voor informatieverschaffing aan hen geldende eisen, de aard van de beschikking van de rechter-commissaris, het ontbreken van duidelijke informatieverschaffing over de gevolgen van het CSM en het akkoord, en het ontbreken van de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris of zelfs maar een concrete verwijzing naar het bestaan en de inhoud van zo'n op schrift gestelde beschikking, de in rov. 4.3 bedoelde informatie wezenlijk tekortschiet, en dat daarom de overschrijding van de termijn van vijf dagen als rechtens verschoonbaar moet worden aangemerkt.

Op grond van het voorgaande verzoekt verzoekster tot cassatie Uw Raad om de onder rekestnummer 534587/FT RK 13-136 gegeven en op 24 januari 2013 uitgesproken beschikking van de Rechtbank Amsterdam te vernietigen, met voorziening in de kosten zoals Uw Raad vermeent te behoren.

Amsterdam, 4 februari 2013

Advocaat bij de Hoge Raad

Als belanghebbenden verschenen, naast de curatoren en LBT, de volgende vennootschappen, vertegenwoordigd door de volgende advocaten.