Rb. Amsterdam, 24-01-2013, nr. 534587 / FT RK 13-136

Het beroepschrift van Lehman Brothers Finance SA (in liquidation) (hierna: LBF) is ter griffie ingekomen op 21 januari 2013. Het is mondeling behandeld op 24 januari 2013. Naast LBF zijn verschenen Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (hierna: LBT), de curatoren in het faillissement van LBT en de in het proces-verbaal genoemde belanghebbenden.

De beschikking is bepaald op heden.

LBT heeft een aantal financiële instrumenten uitgegeven, onder andere zogenoemde Notes onder het Euro Medium Term Note Program, het German Note lssuance Program, het Swiss Certificates Program en het Italian Inflation Linked Notes Program. Deze instrumenten zijn – in ieder geval voor zover LBF daarin deelnam – uitgegeven aan Lehman Brothers International (Europe) (in administration) (LBIE). LBIE is een Engelse vennootschap uit de Lehman groep die de betreffende Notes houdt voor onder andere LBF als economisch gerechtigde. LBIE is derhalve de zogenaamde “Direct Participant”, terwijl LBF als “Noteholder” een zogenaamde “Ultimate Beneficial Owner” (UBO) is.

Het totale bedrag van de vordering die LBF stelt te hebben op LBT bedraagt circa USD 4,6 miljard, waarvan circa USD 1 miljard bestaat uit vorderingen op grond van Notes. De ‘gewone’ vordering van LBF is door de curatoren van LBT betwist.

Op 30 november 2012 stond op de website van LBT (www.lehmanbrotherstreasury.com), waarop steeds alle relevante informatie over (de voortgang van) het faillissement is gepubliceerd, een draft Composition Plan (ontwerp-faillissementsakkoord). Als bijlage was hierbij gevoegd een Consent Solicitation Memorandum (CSM) dat een procedure beschrijft die een Direct Participant dient te volgen teneinde de UBO’s in de gelegenheid te stellen te stemmen over het aangeboden akkoord.

Bij de hiervoor vermelde beschikking heeft de rechter-commissaris, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Een op 6 december 2012 door de curatoren op elektronische wijze via de clearinginstellingen aan de Noteholders, waaronder LBF, verzonden Notice from Lehman Brothers Treasury Co. B.V. (“LBT”) in bankruptcy van die datum luidt:

Explicit reference is made to the public reports and other information available on the website

www.lehmanbrotherstreasury.com (the “LBT Website”).

The Bankruptcy Trustees hereby advise that the Supervisory Judge has set the Claims Filing

Date for 25 January 2013 and the date for the Claims Admission Meeting for 7 March 2013.

LBT will offer a composition plan (“Composition Plan”) to its ordinary non-preferred

creditors (“Ordinary Creditors”). A draft Composition Plan dated 30 November 2012 is

available on the LBT Website as an annex to the fourteenth interim report of the same date.

The Composition Plan will be formally offered to Ordinary Creditors on 10 December 2012

and will be deposited with the Amsterdam District Court registry and made available on the

LBT Website. The consent period, in which LBT will be soliciting voting instructions from

Ordinary Creditors, will commence on 10 December 2012 and expire on 25 January 2013 at

6pm CET.

With respect to claims arising from Notes issued by LBT, only persons or entities that are

shown in the records of a clearing system as holders of particular nominal amounts of Notes

(“Direct Participants”) can file claims and vote on the Composition Plan. Reference is made

to the procedures and requirements related to the filing of claims and submission of voting

instructions set out in the Consent Solicitation Memorandum, attached as annex II to the

Composition Plan.

The Bankruptcy Trustees will deposit lists of provisionally admitted and provisionally disputed

claims with the Amsterdam District Court registry no later than seven days before the Claims

Admission Meeting.

Noteholders that do not qualify as a Direct Participant are recommended to contact the

relevant Direct Participant or intermediary institution through which their Notes are held and

to consult the “UBO Information Memorandum” available on the LBT Website.

LBF heeft deze mededeling ontvangen en heeft deze als productie IV in het geding gebracht.

Het definitieve Composition Plan en het daarbij behorende Consent Solicitation Memorandum zijn op 10 december 2012 op de LBT Website geplaatst. Op bladzijde 4-5 van het Composition Plan staat (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012):

“NOTEHOLDERS ARE REQUESTED TO READ CAREFULLY THE CONSENT SOLICITATION MEMORANDUM

The Supervisory Judge has approved the filing and voting procedures as described and laid down in the Consent Solicitation Memorandum”.

De kop van het CSM vermeldt (zowel in de draft versie van 30 november 2012 als in de definitieve versie van 10 december 2012) eveneens dat het CSM is goedgekeurd door de rechter-commissaris.

De beschikking van de rechter-commissaris is op 17 december 2012 op de LBT Website geplaatst.

LBF verzoekt de rechtbank om haar niet ontvankelijk te verklaren omdat de beschikking non-existent, althans nietig is, althans de beschikking van de rechter-commissaris te vernietigen, en te bepalen dat voor Noteholders wat betreft het indienen van vorderingen, het geven van instructies ten behoeve van de stemming over het akkoord en de wijze van vertegenwoordiging op de verificatievergadering niet het CSM van toepassing is maar de bepalingen van de Faillissementswet.

LBF legt hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag. De beschikking van de rechter-commissaris is niet gebaseerd op enige wettelijke bepaling. De beschikking is niet gestuurd aan de geadresseerden, de Noteholders. De rechter-commissaris heeft de Noteholders in haar beschikking gebonden aan het CSM zonder dat hier een wettelijke grondslag voor bestaat. De beschikking is onduidelijk en tast de rechten van Noteholders op onaanvaardbare wijze aan.

Curatoren en LBT hebben allereerst aangevoerd dat LBF de in artikel 67 lid 1 Fw bedoelde termijn van vijf dagen heeft overschreden en daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep. Dit verweer zal de rechtbank als eerste beoordelen.

Vaststaat dat de rechter-commissaris de door LBF bestreden beschikking heeft gegeven op 6 december 2012 en dat het hoger beroep daartegen eerst op 21 januari 2013 door LBF is ingesteld. Daarmee staat tevens vast dat de termijn van vijf dagen voor hoger beroep zoals neergelegd in artikel 67 lid 1 Fw aanzienlijk is overschreden. LBF is dan ook niet ontvankelijk in dat hoger beroep tenzij zij door een fout van de rechtbank niet wist en redelijkerwijs niet kon weten dat de rechter-commissaris een beschikking had gegeven, en de beschikking haar eerst na afloop van de termijn voor het instellen van hoger beroep is toegezonden. Anders dan LBF stelt doet een dergelijk geval zich hier niet voor. Naar het oordeel van de rechtbank wist LBF op 6 december 2012 dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, althans had zij dat kunnen weten op grond van de volgende feiten en omstandigheden.

Niet is betwist door LBF dat zij op 6 december 2012 de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice van die datum heeft ontvangen.

In de eerste alinea van die notice wordt verwezen naar de openbare rapportages en andere informatie op de website www.lehmanbrotherstreasury.com (de “LBT Website”). In de tweede alinea van die notice staat dat de rechter-commissaris data heeft vastgesteld voor het indienen van vorderingen en de verificatievergadering (25 januari 2013 respectievelijk 7 maart 2013).

Vervolgens wordt vermeld dat LBT een akkoord zal aanbieden en dat dat akkoord op 10 december 2012 zal worden gedeponeerd bij de rechtbank Amsterdam en op de LBT website zal worden gepubliceerd. Ook wordt vermeld dat een ontwerp-akkoord reeds op de website is te raadplegen.

Voorts staat in de notice vermeld dat LBT “will be soliciting voting instructions” in de periode 10 december 2012 tot 25 januari 2013 (18:00 uur).

In het Composition Plan staat op bladzijde 4 onderaan met grote letters dikgedrukt “Noteholders are requested to read carefully the Consent Solicitation Memorandum” en direct daarna (op bladzijde 5 bovenaan) dat de rechter-commissaris heeft ingestemd met de aanmelding van de vorderingen en de stemprocedure zoals bedoeld in het CSM.

Het CSM is een bijlage van dit Composition Plan. Op de eerste bladzijde van dit CSM staat met grote letters dat de rechter-commissaris het CSM heeft goedgekeurd.

Met dit alles was LBF bekend, althans had zij bekend kunnen zijn op 6 december 2012. Weliswaar vermeldt de notice niet expliciet dat de rechter-commissaris heeft bepaald dat de stemming ter verificatievergadering zal plaatsvinden met inachtneming van het CSM, maar uit het geheel van voornoemde gegevens kon dit een redelijk oplettend schuldeiser zonder meer duidelijk zijn. In dit verband is mede van belang dat met het oog op de korte beroepstermijnen (die zijn ingegeven door het streven naar een voortvarende afwikkeling van faillissementen) van schuldeisers alertheid mag worden verwacht.

Indien zou moeten worden aangenomen dat een schuldeiser niet mag afgaan op het ontwerp akkoord met het daarbij gevoegde CSM, maar pas op de definitieve versie, waarvan de plaatsing op de website in de hiervoor onder 2.3 aangehaalde notice werd aangekondigd op 10 december 2012 (en toen ook heeft plaatsgevonden), heeft te gelden dat LBF in ieder geval op dat moment kon weten dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd, zodat de beroepstermijn van vijf dagen in ieder geval op dat moment is gaan lopen.

Kortom, LBF wist op 6 december 2012 (althans 10 december 2012), althans kon zij toen redelijkerwijs weten, dat de rechter-commissaris het CSM had goedgekeurd. Die goedkeuring is de beslissing die zij bestrijdt zodat de beroepstermijn is gaan lopen op 6 december 2012, althans op 10 december 2012.

Dat LBF op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 niet over de precieze tekst van de beschikking beschikte, doet daaraan niet af nu zij daarnaar bij de curatoren of de rechter-commissaris had kunnen (en behoren te) informeren en zulks ook mag worden verlangd van een schuldeiser die weet dat een beschikking is genomen waartegen hij beroep wenst in te stellen, zonder te weten hoe de tekst van die beschikking luidt. Bovendien was voor het instellen van hoger beroep niet nodig dat LBF beschikte over de tekst van de beschikking van de rechter-commissaris; het beroep zou ook ontvankelijk zijn geweest als LBF (binnen de beroepstermijn) zou hebben verklaard beroep in te stellen tegen de haar op 6 december 2012 respectievelijk 10 december 2012 bekend geworden beschikking van de rechter-commissaris, houdende goedkeuring van het CSM.

De slotsom uit het voorgaande is dat LBF niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar hoger beroep.

De rechtbank: