5.6 Toepasselijk, als de aangesprokene redelijkerwijs over de bescheiden kan beschikken

Art. 843a Rv bepaalt, dat slechts bescheiden opgevraagd kunnen worden, waarover de aangesproken partij beschikt of die onder de aangesproken partij berusten. De parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van art. 843a Rv in 1988 en de wijziging in 2002 bevat geen toelichtende tekst, waaruit kan worden begrepen wat precies moet worden verstaan onder "te zijner beschikking of onder zijn berusting hebben".

De eenvoudigste duiding van deze begrippen behelst dat de tot verstrekking aangesproken persoon de bescheiden ook daadwerkelijk fysiek onder zich moet hebben. Een vordering tot verstrekking dient dan op het eerste gezicht afgewezen te worden, wanneer de aangesproken partij ontkent dat zij bescheiden onder zich heeft. Die eerste indruk is echter onjuist, aangezien van een procespartij gevergd mag worden, dat zij concreet en gemotiveerd reageert op stellingen en derhalve bijvoorbeeld ook concreet en gemotiveerd reageert op de stelling dat zij bescheiden onder zich heeft.

De kwaliteit van het debat beïnvloedt dan ook of een rechter (on)aannemelijk acht dat bescheiden onder de aangesproken partij berusten. Daarom ging de rechter er pas van uit, dat een partij niet over bescheiden - in dit geval: dealerlijsten -beschikte, nadat zij dat gemotiveerd had betoogd,1 ging de rechter er van uit, dat een partij wel over bescheiden beschikte, omdat hij de betwisting daarvan onvoldoende geloofwaardig achtte2 en nam hij aan dat bescheiden ontbraken, omdat de partij die verstrekking vroeg niet reageerde op een geloofwaardig verweer dat het gevraagde stuk niet placht te worden behouden.3 Ook komt het bij verdwenen bescheiden voor dat de rechter een gebod tot verstrekking oplegt, waaraan slechts valt te ontkomen als de betrokken procespartij verklaringen overlegt, waaruit blijkt dat zij de naar de aanwezigheid van bescheiden onderzoek heeft gedaan én, als deze desondanks niet zijn aangetroffen, zo goed mogelijk aangeeft, wat de inhoud van deze bescheiden is geweest.4

Indien de gevraagde bescheiden wel bestaan, maar onder een derde rusten, lijkt op het eerste gezicht voor de hand te liggen dat de vordering tot verstrekking wordt afgewezen5 zelfs wanneer de processuele wederpartij die bescheiden eenvoudig van de betrokken derde zou kunnen verkrijgen. In enkele uitspraken, wordt de verplichting tot verstrekken van bescheiden klip en klaar verworpen, ook wanneer die bescheiden eenvoudig van een derde te verkrijgen zouden zijn.6 De verzoeker moet de bescheiden dan maar bij de derde opvragen, zoals hij de derde ook als getuige zou kunnen horen, zo zou de gedachte kunnen zijn en zou - hooguit - van de aangesproken partij kunnen verlangen dat die aan de derde verklaart dat hij geen bezwaar heeft tegen de afgifte van bescheiden.7

Bij nadere beschouwing is dat minder vanzelfsprekend: wanneer een partij bescheiden eenvoudiger dan de wederpartij kan verkrijgen door die op te vragen, is een vlotte rechtsbedeling er op het eerste gezicht mee gediend, dat zij dat ook daadwerkelijk doet en de bescheiden desgevorderd in het geding brengt. Het in dat geval opvragen van bescheiden bij derden is - natuurlijk - een alternatief, maar noodzaakt wat mij betreft - nodeloos - tot het voeren van een extra procedure én vertraagt daardoor mogelijk het hoofdgeding. Daarom vind ik het én onjuist én onpraktisch om een vordering tot verstrekking af te wijzen, wanneer de aangesprokene bescheiden eenvoudig van een derde kan opvragen en verkrijgen.

Zo n situatie, waarbij het laten opvragen door de procespartij zinnig is, kan zich bijvoorbeeld voordoen als de tot inzage aangesprokene de bescheiden aan een derde heeft afgegeven, bijvoorbeeld: de aangesproken onderneming heeft bescheiden aan de accountant afgegeven voor het opmaken van de jaarrekening. De accountant zal die bescheiden desgevraagd aan de onderneming moeten retourneren. Het kan ook zijn, dat een derde over bescheiden beschikt die hij niet van de aangesprokene heeft ontvangen, maar die de derde desgevraagd wel aan de aangesprokene moet afgeven, bijvoorbeeld: de arts die over een medisch dossier beschikt. De arts zal dit medisch dossier aan de patiënt moeten verstrekken, indien de patiënt daarom verzoekt.

Logisch lijkt dan ook, dat de partij die de beschikking over de bescheiden kan krijgen, deze ook moet verstrekken. Zo n ruime uitleg lijkt logisch, ook omdat art. 22 Rv evenmin bepaalt dat de rechter slechts bescheiden kan opvragen die de procespartij onder zijn berusting of beschikking heeft. Nadat rechters aanvankelijk in het midden lieten, of van een procespartij gevraagd kon worden om bescheiden op te vragen,8 is derhalve vervolgens al enkele malen uitgemaakt dat zo n verplichting wel degelijk kan worden aangenomen9 en moesten derhalve verstrekt worden video-opnamen die berusten bij een gelieerde rechtspersoon,10 de boekhouding berustend onder de rechtspersoon, waarvan de bestuurder in privé was gedag-vaard,11 een due diligence rapport rustend onder de moedermaatschappij van de koper of de accountant van de moedermaatschappij,12 het expertiserapport dat berustte bij de verzekeraar van de tot verstrekking aangesproken gedaagde13 of de stukken berustend onder de voorganger van de curator.14

Zo n verplichting voor de aangesprokene om bescheiden bij een derde op te vragen, kan vanzelfsprekend slechts opgelegd worden, als de aangesprokene ook daadwerkelijk een aanspraak tot verstrekking jegens de derde geldend kan maken. Ontbeert de tot verstrekking aangesprokene het recht om de onder een derde rustende bescheiden aan hem te doen verstrekken, dan strandt het verzoek tot verstrekken van bescheiden dan ook. Zodoende kon een CAR-verzekeraar niet van zijn verzekerde verlangen, dat deze eventuele polissen van mede-verzekerden zou overleggen.15 Evenmin kon een procespartij verlangen dat expertiserapporten werden overgelegd die waren vervaardigd in opdracht van de verzekeraar van een ander.16

In overeenstemming met het voorgaande bepleit de Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht dat procespartijen zich binnen redelijke grenzen moeten inspannen om informatie te achterhalen waarover zij niet onmiddellijk beschikken maar waartoe zij wel toegang kunnen krijgen.17 Ik denk dat de conclusie goed past bij de uit mededelings- en medewerkingsplichten af te leiden verplichting om mede te werken aan effectieve geschilbeslechting óf bij medewerkingsplichten die voortvloeien uit de onderliggende materiële rechtsverhouding uit - bijvoorbeeld -contract18 of onrechtmatige daad.19

De Adviescommissie verwijst ter onderbouwing van dit uitgangspunt echter naar de ook volgens de Adviescommissie niet zeer vergaande verplichting die voor getuigen wordt aangenomen en verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2003, NJ 2005,454. Ik denk dat de conclusie van de Adviescommissie juist is, maar de onderbouwing van de conclusie ondeugdelijk. Het door de Adviescommissie aangehaalde arrest heeft immers geen betrekking op de verplichtingen van een procespartij, maar op de verplichting van een getuige, die - zo meen ik - niet met de procespartij vereenzelvigd mag worden, ook al ging het hier om haar directeur. Uit het arrest blijkt bovendien dat op een getuige nauwelijks een verplichting rust om te onderzoeken of bewijsmateriaal voorhanden is. De Hoge Raad overwoog immers, dat van een getuige onder omstandigheden wel kan worden verlangd dat hij zijn geheugen opfrist, maar niet dat hij ter voorbereiding van de door hem af te leggen verklaring een onderzoek instelt naar feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn.20 Volgens de annotator Asser steekt de Hoge Raad met dit arrest terecht een stokje voor ongecontroleerde en mogelijk zelfs ontoelaatbare discovery-technieken. Ook gelet op die opmerking is het moeilijk om dit arrest van de Hoge Raad te gebruiken als basis om van de tot verstrekking van bescheiden aangesproken procespartij te verlangen dat deze bescheiden bij een derde opvraagt en in het geding brengt.