Rb. Alkmaar, 18-02-2009, nr. 68991

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

1.6

1.7

1.8

1.9

1.10

1.11

1.12

a.

Levi Strauss, fabrikant en leverancier van kleding, heeft vanaf eind 1997 zaken gedaan met Gedaagden sub 1 en 2. Vanaf april 2000 is kleding geleverd aan Gedaagden sub 1 en 2, die optraden als vennoten van de vennootschap onder firma Boy'z [] Fashion. Onder deze naam werden bestellingen geplaatst.

b.

Gedaagden sub 1 en 2 waren tot 13 maart 2001 vennoten in Boy'z [] Fashion Detailhandel V.O.F. en Boy'z [] Fashion V.O.F.. De activiteiten van deze vennootschappen zijn op 13 maart 2001 ingebracht in respectievelijk Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V. en Boy'z [] Fashion Groothandel B.V.

c.

Enig aandeelhouder en directeur van voornoemde B.V.'s werd Holding [] B.V., opgericht op 13 maart 2001. Gedaagden sub 1 en 2 waren enig aandeelhouder en bestuurders van Holding [] B.V.

d.

De betaling van een aantal facturen van Levi Strauss in verband met het leveren van kleding in de periode maart 2001 tot eind augustus 2002 bleef uit.

e.

Bij oprichting van [] Special Products B.V., op 23 april 2002, is Holding [] B.V. van die B.V. enig aandeelhouder en bestuurder geworden.

f.

Op 21 augustus 2002 is Beheer [] B.V. opgericht, waarvan Gedaagden sub 1 en 2 enig aandeelhouder en bestuurder werden. Op voornoemde datum zijn aan deze vennootschap overgedragen de aandelen in [] Special Products B.V.

g.

Vanaf eind augustus 2002 tot half november 2002 is op de facturen van Levi Strauss een aantal maal euro 10.000,- betaald.

h.

Op 4 november 2002 zijn de aandelen in [] Special Products B.V. weer terug overgedragen aan Holding [] B.V.

i.

Op 21 november 2002 zijn de aandelen in Holding [] B.V. overgedragen aan Gedaagde sub 5, waarvan Gedaagde sub 3 bestuurder was en mevrouw A.B. Gedaagde sub 3-Talsma enig aandeelhoudster.

j.

Op 23 januari 2003 is de naam van Holding [] B.V. gewijzigd in Gedaagde sub 4.

k.

Een bedrag van euro 2.755.153,05 aan facturen van Levi Strauss is onbetaald gebleven.

3.

HET GESCHIL

3.1.

Levi Strauss heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk - des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd - zal veroordelen:

-

om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van euro 3.617.787,05, te vermeerderen met de contractuele rente (zijnde de wettelijke rente plus 2%) vanaf 22 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente;

-

in de kosten van de procedure.

3.2.

Levi Strauss heeft daaraan - verkort en zakelijk weergegeven - het navolgende ten grondslag gelegd. Gedaagden sub 1 en 2 hebben onrechtmatig jegens Levi Strauss gehandeld. Er hebben diverse aandelentransacties plaatsgevonden met geen ander doel dan het opzetten van een sterfhuisconstructie, waarvan Levi Strauss de dupe is geworden. Zowel Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V. als Boy'z [] Fashion Groothandel B.V. beschikten eind 2001 nog over voldoende vlottende activa om de facturen van Levi Strauss te voldoen. Levi Strauss is aanvankelijk dan ook bewust niet betaald, daarna aan het lijntje gehouden met betalingsregelingen om vervolgens te moeten constateren dat de vennootschappen zijn leeggehaald. De activa zijn overgedragen aan [] Special Products B.V. Dit moet zijn gebeurd tussen 1 januari 2002 en 16 april 2003. Voorts hebben Gedaagden sub 1 en 2 de door Levi Strauss geleverde kleding niet teruggegeven en hebben nagelaten zich voldoende in te spannen om de betaling van Levi Strauss te bewerkstelligen. Zij hebben hun aandelen overgedragen zonder te bedingen dat door hun opvolger aandacht zou worden besteed aan de belangen van Levi Strauss. Ook hebben zij geen leencapaciteit aangewend. De andere crediteuren zijn wel voldaan, hetgeen duidt op selectieve wanbetaling.

3.3.

[] heeft de vordering en de onderbouwing daarvan weersproken op gronden die hierna, voor zover van belang, aan de orde zullen komen.

4.

DE BEOORDELING VAN HET GESCHIL

4.1.

De rechtbank zal in dit geschil slechts beslissen in de procedure tussen Levi Strauss en Gedaagden sub 1 en 2 De procedures tegen de andere drie gedaagden zijn geschorst in verband met de faillissementen van die gedaagden.

4.2.

In het vonnis d.d. 19 mei 2004 van deze rechtbank is de incidentele vordering tot overlegging van bescheiden (art. 843a Rv.) door de rechtbank toegewezen. Gedaagden sub 1 en 2 en/of de overige gedaagden dienden, indien en voorzover elk van de gedaagden daaraan op enigerlei wijze kan voldoen, (afschrift van) de volgende bescheiden te verschaffen:

a.

De koopovereenkomst en akte van levering van aandelen in Holding []

B.V. aan Gedaagde sub 5 Nederland B.V.;

b.

De koopovereenkomst en akte van levering van de aandelen in [] Special

Products B.V. aan de heer J. Gedaagde sub 3;

c.

De notulen van de bestuursvergaderingen van Boy'z [] Fashion

Detailhandel B.V., Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., Holding []

B.V. en [] Special Products B.V. in de periode 1-1-2001, respectievelijk

vanaf de oprichting van de rechtspersonen, tot en met 16 april 2003;

d.

Winst- en verliesrekeningen van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V.,

Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., Holding [] B.V. en []

Special Products B.V. over de periode 1-1-2001, respectievelijk vanaf de

oprichting van de rechtspersonen, tot en met 16 april 2003;

e.

Alle correspondentie tussen alle gedaagden, betrekking hebbend op de

herstructurering/sanering van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V., Boy'z

[] Fashion Groothandel B.V., Holding [] B.V. en [] Special

Products B.V., alsmede alle correspondentie tussen alle gedaagden, betrekking

hebbend op de overdracht van de aandelen van Holding [] B.V. aan Cost

U.

Less Nederland B.V. en de overdacht van aandelen van [] Special

Products B.V. aan de heer J. Gedaagde sub 3, alsmede alle correspondentie tussen alle

gedaagden waarin wordt gerept over de vordering van Levi Strauss;

f.

De overeenkomst(en) van koop en verkoop van Sport & Jeans Planet/BB Jeans

Factory in Hoofddorp, BB Jeans Factory/Sport & Jeans Planet Amsterdam,

Sport & Jeans Planet /Broekenkelder in Mijdrecht en Sport & Jeans Planet/A1

Wearhouse Almere;

g.

De overeenkomst(en) van koop en verkoop van de door Levi Strauss geleverde

partijen waarop de onbetaalde facturen betrekking hebben, althans ieder stuk

waaruit blijkt aan wie en voor welke prijs deze zijn verkocht.

Daarbij is overwogen dat, indien en voorzover door Gedaagden sub 1 en 2 niet zal worden voldaan aan de exhibitieplicht in de mate die van zorgvuldige (voormalige) bestuurders kan worden verwacht, door de rechtbank daaraan de gevolgen zal verbinden, die zij geraden acht.

4.3.

Na dit vonnis hebben Gedaagden sub 1 en 2 hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam. Uit het arrest d.d. 29 maart 2007 van het gerechtshof (r.o. 3.3.8) blijkt dat Gedaagden sub 1 en 2 zich hebben verzet tegen afgifte van de gevorderde bescheiden. Gedaagden sub 1 en 2 hebben "gewichtige redenen" ingeroepen, die aan de weg zouden staan aan het afgeven van afschriften van de gevorderde documenten. De opgevraagde stukken zouden behoren tot de vertrouwelijke documenten, waarin te beschermen bedrijfsgegevens zijn of kunnen zijn opgenomen. Bovendien zouden die stukken de privacy van Gedaagden sub 1 en 2 schenden, aldus Gedaagden sub 1 en 2

Het gerechtshof heeft deze argumenten verworpen en het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

4.4.

Bij de akte d.d. 4 juli 2007 hebben Gedaagden sub 1 en 2 slechts de in het vonnis van de rechtbank onder a. vermelde notariële akte van levering van aandelen d.d. 21 november 2002 aan Gedaagde sub 5 overgelegd. De eveneens onder a. vermelde koopovereenkomst echter niet. Gedaagden sub 1 en 2 hebben zich op het standpunt gesteld dat die koopovereenkomst mondeling is gesloten en dat zij nooit in bezit zijn geweest van de stukken, zoals in het vonnis van de rechtbank vermeld onder b., c., d., f. en g. De stukken onder e. hebben nooit bestaan.

4.5.

De rechtbank is van oordeel dat Gedaagden sub 1 en 2 hiermee niet aan hun exhibitieplicht hebben voldaan.

In ieder geval de onder c., d. en g. vermelde bescheiden hebben goeddeels betrekking op de periode dat Gedaagden sub 1 en 2 nog bestuurders en aandeelhouders waren van de Holding, die de aandelen in beide BV's bezat, in welke BV's eerder de VOF's waren ingebracht. Het standpunt van Gedaagden sub 1 en 2, inhoudende dat alle stukken uit deze periode zijn overgedragen aan Gedaagde sub 5 en daarom niet kunnen worden overgelegd verwerpt de rechtbank als ongeloofwaardig, omdat Gedaagden sub 1 en 2 als goed bestuurder reeds in verband met mogelijke toekomstige verplichtingen of aanspraken ongetwijfeld afschriften zullen hebben behouden van relevante gegevens. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking, dat Gedaagden sub 1 en 2 op 21 november 2002 op de hoogte waren van het onbetaald blijven van de vordering van Levi Strauss en binnen een jaar nadien in rechte zijn aangesproken.

Het standpunt van Gedaagden sub 1 en 2, dat zij niet (meer) over de verlangde bescheiden beschikken is des te ongeloofwaardiger, gelet op het verweer dat Gedaagden sub 1 en 2 in de procedure bij het gerechtshof hebben gevoerd (zoals hiervoor weergegeven onder 4.3).

In de conclusie van dupliek voeren Gedaagden sub 1 en 2 aan dat zij de gevraagde informatie "direct" zouden hebben overgelegd, indien zij daartoe in staat waren geweest. Dat standpunt wordt door de rechtbank verworpen; Gedaagden sub 1 en 2 hebben immers het enige stuk, waarover zij naar eigen zeggen nog wel beschikten, pas na de uitspraak van het arrest van het gerechtshof in het geding gebracht en niet al direct na de vordering van Levi Strauss.

4.6.

Ten aanzien van de onder d. verlangde gegevens hebben Gedaagden sub 1 en 2 aangevoerd dat accountant J.W.H.[] heeft verklaard dat de jaarstukken 2002 van Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V., Boy'z [] Fashion Groothandel B.V., en de jaarstukken 2000/2001 en 2002 van [] Holding B.V. door hem in maart 2003 zijn opgemaakt "onder verantwoordelijkheid van de op dat moment aanwezige directie (de heer F. Gedaagde sub 3)". Weliswaar laat de accountant in zijn verklaring weten dat zijn gedragscode hem verbiedt om kopieën van jaarrekeningen of andere informatie te doen toekomen aan de raadsvrouw van Gedaagden sub 1 en 2, maar daarmee is nog niet gezegd dat Gedaagden sub 1 en 2 zelfs maar een poging in het werk hebben gesteld tot het opvragen van die stukken met toestemming van (de bestuurder van) hun voormalig contractspartij. Indien zij deze gegevens al niet voor hun eigen financiële administratie nodig hebben gehad, lag het toch zeker op hun weg om aldus te trachten aan hun exhibitieplicht te voldoen.

Bovendien laat dit verweer onverlet, dat Gedaagden sub 1 en 2 ten tijde van de overdracht van aandelen per 21 november 2002 moeten hebben beschikt over de voorlopige resultaten over de voorgaande jaren en een balans per datum overdracht. Immers, ook indien - zoals betoogd - alle uitwisseling van informatie mondeling is gegaan, laat zich niet denken dat de waardebepaling van aandelen in vennootschappen, met een omvang als blijkend uit de processtukken, heeft plaatsgevonden zonder gebruikmaking van onderliggende financiële bescheiden.

4.7.

Daarbij komt dat, indien inderdaad in het geheel geen correspondentie is gevoerd over de diverse transacties en evenmin andere schriftelijke bescheiden voorhanden zijn (geweest), het op de weg van Gedaagden sub 1 en 2 lag om in de onderhavige procedure meer openheid van zaken te geven en dat hebben Gedaagden sub 1 en 2 niet gedaan.

Naar hun eigen stellingen hadden de vennootschappen van Gedaagden sub 1 en 2 in de jaren 2001 en 2002 een omzet van euro 12.000.000,- behaald. Gedaagden sub 1 en 2 hebben de vennootschappen op 21 november 2002 gezamenlijk verkocht voor de totale koopprijs van euro 100.000,- aan Gedaagde sub 5. Hierbij hebben [] tot heden onverklaard gelaten hoe men tot deze waardebepaling is gekomen. Dat klemt temeer, omdat Gedaagden sub 1 en 2 de openstaande vordering van Levi Strauss mee heeft overgedragen, terwijl als onvoldoende gemotiveerd betwist vaststaat dat de activa in de nieuwe vennootschappen eind 2002 zeer sterk waren verminderd. Met andere woorden, Gedaagden sub 1 en 2 hebben in dat geval de belangen van Levi Strauss als crediteur sterk veronachtzaamd door geen enkel inzicht te geven over de situatie in 2002 (tot de aandelenoverdacht aan het eind van dat jaar), de periode waarin de vordering van deze crediteur goeddeels onbetaald is gebleven, terwijl daarnaast de teloorgang van de activa onverklaard is gebleven. Weliswaar hebben Gedaagden sub 1 en 2 verwezen naar een mogelijk door de directie gewijzigde boekhoudkundige waardering dan wel afschrijving van de voorraden, maar ook deze suggestie is niet, laat staan onderbouwd door bescheiden, nader geconcretiseerd.

4.8.

Wat zijn nu de gevolgen van een en ander?

Naar het oordeel van de rechtbank leidt het niet voldoen aan de exhibitieplicht er in deze zaak toe dat lichtere eisen moeten worden gesteld aan de stelplicht van Levi Strauss. Gedaagden sub 1 en 2 maakt het immers goeddeels onmogelijk voor Levi Strauss om haar stellingen nader te onderbouwen. Het gerechtshof heeft in dat kader overwogen (3.3.4) dat de wijzigingen in de structuur van de diverse vennootschappen constitutieve elementen kunnen zijn van de door Levi Strauss gestelde onrechtmatige daad van Gedaagden sub 1 en 2 Daarnaast geldt dat zwaardere eisen moeten worden gesteld aan de betwisting van Levi's stellingen door Gedaagden sub 1 en 2

4.9.

De door Gedaagden sub 1 en 2 onbetaald gelaten facturen dateren van ver vóór de overdracht van aandelen door Gedaagden sub 1 en 2 aan Gedaagde sub 5 op 21 november 2002. Gedaagden sub 1 en 2 hadden in die periode de zeggenschap en controle over hun VOF-en en B.V.'s. Gedaagden sub 1 en 2 hebben nagelaten om een verklaring te geven, waarom hun ondernemingen in 2002 in betrekkelijk korte tijd in hoge mate verliesgevend werden, terwijl bovendien nauwelijks activa overbleven. Aanvankelijk werd "het ontstaan van betalingsproblemen" genoemd en nadien is aangevoerd, dat "de omzetten bleven steken". Het een en ander levert geen toereikende verklaring op.

Gedaagden sub 1 en 2 hebben aangevoerd dat de facturen van Levi Strauss altijd op tijd werden betaald en dat in 2000 en 2001 in totaal voor een bedrag van euro 10.000.000,- is besteld en betaald. Juist daarin ziet de rechtbank aanleiding om van Gedaagden sub 1 en 2 te verlangen uit te leggen, waarom die betalingen in 2002 ineens vrijwel geheel niet meer konden worden verricht. Dat "de zaken niet goed gingen" en dat "omzetten bleven steken" (in 2001 en 2002 nog euro 12 miljoen) is daarvoor een onvoldoende verantwoording.

Mede beschouwd in het licht van de schending van de exhibitieplicht hebben Gedaagden sub 1 en 2 onvoldoende gemotiveerd weersproken dat er sprake was van betalingsonwil en hun verweer dat sprake is van betalingsonmacht onvoldoende onderbouwd.

4.10.

Gedaagden sub 1 en 2 stellen ook dat zij erop hebben vertrouwd dat de (nieuwe) vennootschappen de schuld aan Levi Strauss zouden aflossen. Waarop dat vertrouwen was gebaseerd hebben Gedaagden sub 1 en 2 echter niet duidelijk gemaakt.

Of Gedaagden sub 1 en 2 na de aandelenoverdracht in november 2002 een rol hebben gespeeld in de afbetalingsregeling, die de heer Gedaagde sub 3 met Levi Strauss wilde treffen, kan verder in het midden blijven. Het gaat hier immers om een periode nadat Gedaagden sub 1 en 2 de zeggenschap over de vennootschappen al hadden overgedragen, terwijl de schuld van Levi Strauss niet was voldaan.

4.11.

Ook de stelling dat andere crediteuren van de vennootschappen van Gedaagden sub 1 en 2 wel zijn voldaan en Levi Strauss niet, is door Gedaagden sub 1 en 2 onvoldoende gemotiveerd betwist. De rechtbank gaat dan ook van die selectieve betaling uit.

Juist is dat selectieve betaling van crediteuren op zichzelf geen onrechtmatige daad oplevert ten opzichte van niet betaalde crediteuren. De selectieve betaling door Gedaagden sub 1 en 2 van andere crediteuren dan Levi Strauss moet in het onderhavige geval echter worden gezien tegen de achtergrond van het verdwijnen van de activa en derhalve het leeghalen van de vennootschappen, waarvan slechts Levi Strauss de dupe is geworden. In die zin is de selectieve betaling wel een onderdeel van de door Gedaagden sub 1 en 2 jegens Levi Strauss gepleegde onrechtmatige daad.

4.12.

Gedaagden sub 1 en 2 hebben als verweer aangevoerd dat Gedaagde sub 2 [] nimmer actief bij de bedrijfsvoering van de vennootschappen in 2001 en 2002 betrokken is geweest, zodat aan haar geen persoonlijk verwijt van mogelijke onrechtmatige handelingen gemaakt kan worden.

Dat verweer wordt verworpen. Door zich eerst als vennoot van de V.O.F.-en en later als bestuurder van de B.V.'s in te schrijven werd ook Gedaagde sub 2 [] geacht als bestuurder op te treden. Dat zij dat mogelijk niet heeft gedaan, is haar in dit geval te verwijten. Met de enkele stelling dat zij niet actief bij de bedrijfsvoering is betrokken, kan Gedaagde sub 2 [] zich niet aan die aansprakelijkheid onttrekken.

4.13.

Levi Strauss heeft voldoende onderbouwd dat Gedaagden sub 1 en 2 hun aandelen in Holding [] B.V. hebben overgedragen, zonder zich de belangen van Levi Strauss voldoende aan te trekken. Op deze wijze hebben Gedaagden sub 1 en 2 verhinderd dat hun vennootschappen Boy'z [] Fashion Detailhandel B.V. en Boy'z [] Fashion Groothandel B.V. de opeisbare vorderingen van Levi Strauss betaalden, terwijl zij daartoe wel in staat waren. Bovendien zijn andere crediteuren van Gedaagden sub 1 en 2 wel voldaan.

Dit onrechtmatig handelen kan aan Gedaagden sub 1 en 2 persoonlijk worden verweten, omdat zij zelf als bestuurders en indirect aandeelhouders bekend waren met de financiële situatie van de vennootschappen en de vordering van Levi Strauss.

Dit een en ander levert een onrechtmatige daad van Gedaagden sub 1 en 2 jegens Levi Strauss op. Gedaagden sub 1 en 2 zal de schade, die daarvan het gevolg is, aan Levi Strauss dienen te vergoeden.

4.14.

Levi Strauss stelt zich op het standpunt dat die schade bestaat uit de onbetaald gelaten facturen voor een totaalbedrag van euro 2.755.153,05. Gedaagden sub 1 en 2 voert als verweer aan dat het niet vanzelfsprekend is dat Levi Strauss alle facturen van de vennootschappen betaald zou hebben gekregen, maar onderbouwt dat verweer verder niet. Daarom wordt aan dat verweer voorbijgegaan.

Het totaalbedrag van de facturen is daarom toewijsbaar.

4.15.

De primaire nevenvorderingen ter zake van buitengerechtelijke kosten en rente zijn gebaseerd op de overeenkomst tussen Gedaagden sub 1 en 2 en Levi Strauss.

De hoofdvordering van Levi Strauss is echter gebaseerd op een onrechtmatige daad van Gedaagden sub 1 en 2 Levi Strauss heeft niet onderbouwd waarom Gedaagden sub 1 en 2 in dat geval contractuele rente en kosten verschuldigd zouden zijn. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen.

4.16.

Bij conclusie van repliek (onder nr. 26) heeft Levi Strauss haar (neven)vordering aangevuld met een subsidiair onderdeel. Indien de contractuele rente niet wordt toegewezen, wordt de wettelijke rente gevorderd vanaf de dag dat Gedaagden sub 1 en 2 zijn tekortgeschoten.

De wettelijke rente is als schadevergoeding toewijsbaar, echter pas vanaf de dag van dagvaarding, omdat een onderbouwing van een andere ingangsdatum ontbreekt.

4.17.

Gedaagden sub 1 en 2 zullen als de in het ongelijk gesteld partij tot betaling van de proceskosten worden veroordeeld.