16 Samenvatting

Bescheiden kunnen een belangrijke bron voor bewijs zijn. Dit onderzoek gaat over de vraag, wanneer aanspraak gemaakt kan worden op bescheiden. Teruggebracht tot de kern behelst de vraagstelling van dit onderzoek:

De geschiedenis van de exhibitieplicht in het Nederlands bewijsrecht gaat terug tot de totstandkoming van het BW, waarin onderdelen van het bewijsrecht destijds waren opgenomen. In het ontwerp voor het BW stond de wetgever aanvankelijk een ruime verplichting voor tot verstrekking van bescheiden. Uiteindelijk bij de totstandkoming van de wet in 1838 betrof die verplichting evenwel slechts de zogenaamde "gemeene titel". Dat begrip werd aldus uitgelegd dat slechts een (mede)eigenaar een stuk kon opvragen.

Bijna een eeuw later leek zich een beweging naar verruiming in te zetten. Het wetontwerp Gratama uit 1920 bepleitte een ruimere mededelingsplicht. Een arrest van de Hoge Raad uit 1921 bracht verandering in de uitleg van het artikel over exhibitieplicht en behelsde dat voor het geldend maken van een aanspraak op bescheiden volstond dat de verzoekende partij op de titel als bewijsmiddel enig recht kon laten gelden. De verruiming heeft zich echter niet doorgezet. Het wetsontwerp is niet tot wet geworden. Het arrest heeft de exhibitieplicht evenmin tot bloei gebracht: over de precieze betekenis van het arrest bestond verschil van mening en in de praktijk werd weinig gebruik gemaakt van de mogelijkheid om aanspraak te maken op bescheiden. Als gevolg daarvan leidde de exhibitieplicht tot de totstandkoming van het huidige art. 843a Rv een kwijnend bestaan.

De totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht in 1988 bracht op het eerste gezicht geen verandering in dit kwijnende bestaan. Ter gelegenheid van die totstandkoming werd het in het BW opgenomen deel van het bewijsrecht verplaatst naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en kwam art. 843a Rv tot stand, waarbij het begrip "gemeene titel" kort gezegd werd vervangen door "onderhandse mogelijkheden. Bij de exhibitieplicht geeft de parlementaire geschiedenis van zo'n behoefte tot verruiming evenwel geen blijk. Dat is op het eerste gezicht ook niet onbegrijpelijk, nu op het oog niets anders gebeurde dan het overplaatsen naar het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van de regeling voor de exhibitieplicht die sinds 1838 in het BW had gestaan. Bovendien benadrukte de parlementaire geschiedenis de betrekkelijke betekenis van de exhibitieplicht: opgemerkt werd dat een opgevraagd stuk in principe aan de verzoeker al bekend moest zijn.

In 2002 werd het artikel over de exhibitieplicht voor de tweede keer gewijzigd. Ter gelegenheid van die herziening werd de aanspraak op bescheiden wederom kort gehouden doordat werd aangegeven dat bewijs in de regel met andere bewijsmiddelen verkregen behoort te worden. Tegelijkertijd werden in 2002 echter verruimingen van de exhibitieplicht geïntroduceerd door de uitbreiding van de exhibitieplicht tot bescheiden én tot op gegevensdragers aangebrachte gegevens. De parlementaire geschiedenis vertoonde weinig diepgang, waardoor deze het onderwerp nauwelijks op een hoger plan tilt en maar beperkt helpt bij het bepalen van de grenzen van de aanspraak op bescheiden.

Terwijl de historie van de bepaling over de bevoegdheid van partijen om bescheiden op te vragen teruggaat tot 1838, heeft de in de wet opgenomen bevoegdheid van de rechter om op eigen initiatief bescheiden bij partijen op te vragen een veel korter historie. In het wetboek van 1838 was die bevoegdheid niet voorzien: de bepaling is in 1989 en 1990 in de wet opgenomen om in 2002 een algemene bepaling te worden bij de herziening van het burgerlijk procesrecht. Ook hier is de wetsgeschiedenis telkens vrij oppervlakkig, waardoor die weinig inzicht geeft in de betekenis van het artikel.

Omdat onder Nederlands recht nog maar beperkt ervaring is opgedaan met het opvragen van bescheiden, kan het lonen om te onderzoeken hoe ervaring is opgedaan in een land dat aannemelijk veel langer vertrouwd is met het opvragen van bescheiden. Daarom heb ik mij verdiept in Amerikaans recht. Amerikaans recht is in 1938 voorzichtig begonnen met het aan procespartijen bieden van de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter "designated documents" op te vragen als onderdeel van de zogenaamde pre-trial discovery. Daarbij was de verwachting dat het bij dergelijke verzoeken slechts zou gaan om stukken waarvan de inhoud al min of meer bekend was en was voor het opvragen van bescheiden rechterlijke tussenkomst en "good cause" vereist. Na wijzigingen in 1948 en 1970 veranderde dat systeem aldus dat een procespartij zonder tussenkomst van de rechter aanspraak kon maken op inzage in voldoende specifiek omschreven bescheiden, waaronder ook computerbestanden en roerende goederen vallen. Voor die inzage is in principe toereikend dat de bescheiden voldoende concreet omschreven zijn én betrekking hebben op een onderwerp van eis of verweer.

Terwijl pre-trial discovery of documents bij de totstandkoming van de regeling in 1938 een ondergeschoven kindje leek, is het de meest gebruikte vorm van discovery geworden én verloopt het over het algemeen succesvol tegen aanvaardbare kosten. Er zijn echter uitzonderingen, waarbij de kosten van discovery te groot worden. De belangrijkste uitdaging onder Amerikaans recht is het terugdringen van zaken die nodeloos dreigen uit te dijen. Om dat uitdijen in toom te houden is in 1980 bepaald dat discovery achterwege dient blijven, wanneer die disproportioneel is, dat wil - kort gezegd - zeggen niet in verhouding staat tot de inzet van het geschil. Voorts, dat advocaten bij verzoeken zelf moeten verklaren dat deze voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Tenslotte is er mettertijd meer ruimte gegeven voor rechterlijke betrokkenheid bijvoorbeeld doordat de rechter betrokken is bij het verplichte overleg tussen partijen over de inrichting van de discovery dat voorafgaand aan het opvragen van bewijsmiddelen gevoerd moet worden.

Naast de verplichting om bescheiden op verzoek te verstrekken ("discovery"), is in de 90ér jaren bovendien een verplichting tot spontane verstrekking van bescheiden ("disclosure") geïntroduceerd, waardoor de begrippen discovery en dis-closure naast elkaar gingen bestaan. Die verplichting had aanvankelijk betrekking op alle bescheiden en derhalve ook op bescheiden die schadelijk waren voor de eigen positie van degene die de bescheiden moest verstrekken. Op die verplichting werden echter zo veel en zo diverse uitzonderingen aangebracht, dat er later voor is gekozen die verplichting terug te brengen tot een verplichting die slechts betrekking had op bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen.

Zowel de verplichtingen om op eigen initiatief bescheiden te verstrekken ("disclosure") als de verplichting om desgevraagd bescheiden te verstrekken ("discovery") is ook los van de proportionaliteitseis niet onbegrensd. In de praktijk is onder meer van belang dat in principe geen informatie behoeft te worden verstrekt die tot stand is gekomen ter voorbereiding op de behandeling van een geschil. Voorts is van belang, dat geen aanspraak bestaat op verstrekking van expertiserapporten waarop de ontvanger daarvan zelf geen beroep zal doen.

Terwijl de VS al zo'n 70 jaar ervaring heeft met pre-trial discovery of documents, is het leerstuk bij ons pas na de wetswijziging per 1 januari 2002 tot ontwikkeling gekomen. De ontwikkeling die zich sindsdien bij ons heeft voltrokken, bespreek ik in de volgende hoofdstukken. Daarbij zal ik af en toe terug grijpen op de ontwikkeling in de VS om overeenkomsten en verschillen te laten zien.

Terwijl de exhibitieplicht aan het begin van de 19e en het begin van de 20e eeuw niet tot wasdom kon komen, lijkt de voedingsbodem voor de exhibitieplicht met de wetswijziging van 2002 gunstiger. Meer dan voorheen ligt de nadruk immers op mededelingplichten en medewerkingsplichten van partijen. Tegelijkertijd blijft bij het benadrukken van die verplichtingen van belang, of aangeduid kan worden, waar een verstrekkingsplicht begint en waar die ophoudt.

Bij pogingen om houvast te vinden bij het bepalen van die grenzen is betekenis gehecht aan het bepaalde in art. 21 Rv over de waarheidsplicht en aan het bepaalde in art. 6 EVRM. Art. 21 Rv is echter onvoldoende concreet om die grenzen te bepalen, terwijl art. 6 EVRM daarop doorgaans geen betrekking heeft. Het EU recht raakt te weinig onderwerpen om voldoende van betekenis te kunnen zijn. Houvast bij het bepalen van de grenzen zal derhalve in Nederlands recht gezocht moeten worden.

Nu een voldoende concreet algemeen kader ontbreekt, zal voor de bepaling van de reikwijdte van de verplichting om bescheiden te verstrekken allereerst teruggevallen moeten worden op art. 22 en art. 843a Rv. Ik denk dat voor de grenzen en criteria aansluiting gezocht zal moeten worden bij art. 843a Rv, dat de meest gedetailleerde regeling bevat en dat overigens, voor zover art. 843a Rv onvoldoende houvast biedt, aansluiting gezocht zal moeten worden bij hetgeen voor andere bewijsmiddelen geldt. In de volgende hoofdstukken zal ik proberen op die basis een samenhangende visie te presenteren. Bij de bespreking van de rechtsgang zal ik ingaan op de vraag, of er reden is om de beslissing op het verzoek van een partij aan andere eisen te toetsen dan het door de rechter ambtshalve gegeven bevel tot verstrekking van bescheiden.

Hoewel de voedingsbodem voor een uitbreiding van de exhibitieplicht aanwezig lijkt, maakt de tekst van het artikel die uitbreiding op het eerste gezicht niet makkelijk. Art. 843a Rv heeft immers een moeilijk toegankelijke, cryptische tekst. Die cryptische tekst heeft aanvankelijk de ruimte geboden voor allerhande discussies of bepaalde bescheiden op voorhand van de verplichting tot verstrekking waren uitgesloten.

Die discussies zijn, denk ik, inmiddels alle beslecht aldus dat aanspraak op bescheiden gemaakt kan worden bij elke rechtsvordering, bij elke gegevensdrager, ongeacht de bij de gegevensdrager betrokken partijen én jegens een ieder die over bescheiden beschikt of daar de hand op kan leggen. Die ruimhartige uitkomst spreekt direct aan, wanneer in aanmerking wordt genomen dat de wet uitdrukkelijk bepaalt, dat bewijs met alle middelen rechtens kan worden geleverd én dat de wetgever in 2002 juist een verruiming bij de exhibitieplicht beoogde door onder bescheiden ook gegevens op gegevensdragers te brengen. Waar het om draait, is of de aanspraak op bescheiden ook daadwerkelijk geldend gemaakt kan worden. Daarover gaan de volgende hoofdstukken.

Voor de vraag, of daadwerkelijk aanspraak gemaakt kan worden op bescheiden is volgens art. 843a Rv van belang, of sprake is van rechtmatig belang en of de bescheiden voldoende bepaald zijn. Die vereisten sluiten op het eerste gezicht aan bij de eisen voor getuigenbewijs: een bewijsaanbod moet immers ter zake dienend en specifiek zijn. Terecht worden de begrippen "rechtmatig belang" en "bepaalde bescheiden" dan ook inmiddels ruim uitgelegd, zodat voor verstrekking in aanmerking komen bescheiden die relevant kunnen zijn voor de vaststelling van feiten die én relevant én betwist zijn. Tegelijkertijd leidt de ruime uitleg ertoe dat beide criteria zoveel ruimte bieden voor toewijzing van verzoeken tot verstrekken van bescheiden, dat ze onvoldoende houvast bieden om te bepalen wat wel of niet moet worden verstrekt. Dat gebrek aan houvast blijkt in het bijzonder uit de tegenstrijdige beslissingen die in de praktijk worden gewezen over de vraag, of een verzoek voldoende bepaald is. Wil de uitkomst op een verzoek tot verstrekking van bescheiden voldoende voorspelbaar zijn, dan bestaat derhalve behoefte aan een verdere concretisering van de afweging die vereist is om te bepalen wat wel en wat niet verstrekt zou moeten worden. In de volgende hoofdstukken ga ik in op de mogelijkheden tot verdere concretisering van de vereisten.

Een beroep op vertrouwelijkheid kan de mogelijkheid bieden om de aanspraak op bescheiden in te perken. Ten tijde van de vastlegging van de exhibitieplicht in 1838 was die mogelijkheid in elk geval aanwezig. Toen overheerste de gedachte dat een procespartij niet gehouden was zijn wederpartij meer met de werkelijkheid in contact te brengen. Dat gedachtegoed is geleidelijk aan geërodeerd. Eerst is immers uitgemaakt, dat concreet verweer gevoerd moet worden in reactie op door een wederpartij betrokken stellingen.Vervolgens, dat er geen rechtsregel is dat niemand gehouden is om aan waarheidsvinding mede te werken. Ten slotte is uitgesproken, dat de vraag, of een beroep op vertrouwelijkheid gehonoreerd wordt, een belangenafweging vergt.

Met die eroderende mogelijkheden om een beroep op vertrouwelijkheid te doen is bij de wettelijke regeling van de exhibitieplicht maar beperkt en fragmentarisch rekening gehouden. Als gevolg daarvan zijn sommige gronden voor vertrouwelijkheid wettelijk geregeld en zijn andere gronden zonder logische verklaring ongeregeld gelaten. Dat functioneel verschoningsrecht aan verstrekking in de weg staat, is in 1953 slechts geregeld bij verloren gegane bescheiden. Het duurde vijftig jaar voordat hetzelfde ging gelden voor art. 843a Rv en even zo lang totdat het nauwelijks gedefinieerde begrip gewichtige reden werd geïntroduceerd. Ongeregeld is gelaten hoe omgegaan moet worden met strafrechtelijk en familiaal verschoningsrecht. Een bredere en diepere beschouwing over vertrouwelijkheid is nodig om te onderkennen, wanneer een beroep op vertrouwelijkheid kan slagen. Dat is dan ook waar de aandacht in dit hoofdstuk naar uitgaat.

Bij die bredere beschouwing blijkt dat de belangenafweging of bescheiden verstrekt moeten worden, soms tevoren is gemaakt door de wetgever of door partijen. Dat geldt bij functioneel, familiaal en strafrechtelijk verschoningsrecht, bij wettelijke geheimhoudingsplichten en bij contractuele geheimhoudingsbepalingen.

Telkens geldt daarbij dat het zwaarwegende belang bij waarheidsvinding voorop staat. Derhalve is de groep personen, waaraan verschoningsrecht toekomt beperkt en ligt, waar die afweging is gemaakt, voor de hand dat die ook heeft te gelden bij exhibitieplicht, zodat ook familiaal verschoningsrecht aan verstrekking in de weg staat. Voor strafrechtelijke verschoningsrecht ligt dat anders, omdat dit ook in het strafrecht niet aan verstrekking van bescheiden in de weg staat. Gezien het grote belang gehecht aan waarheidsvinding ontslaat een wettelijke geheimhoudingsplicht degene tot wie die verplichting is gericht alleen zonder meer van het verstrekken van informatie wanneer de wetgever welbewust en uitdrukkelijk een afweging heeft gemaakt, waaruit blijkt dat in feite toekenning van een verschoningsrecht is beoogd. Daarom kan van een contractueel overeengekomen geheimhoudingsplicht slechts sprake zijn, wanneer die uitdrukkelijk en welbewust overeen is gekomen. Wanneer vertrouwelijkheid is aanvaard, dan geldt voor al deze gronden voor vertrouwelijkheid dat daarop slechts bij uitzondering inbreuk kan worden gemaakt.

Wanneer niet tevoren door de wetgever of de betrokken partijen een afweging is gemaakt of een beroep op vertrouwelijkheid gedaan kan worden, kan vertrouwelijkheid op zijn plaats zijn op grond van een gewichtige reden. Die is echter slechts aan de orde, wanneer de rechter bij kennisneming van de bescheiden van oordeel is dat in de concrete omstandigheden de bij geheimhouding op het spel staande belangen zwaarder wegen dan het zwaarwegende maatschappelijke belang van de waarheidsvinding. Ook die afweging zal slechts moeizaam in het voordeel uitvallen van degene die informatie niet wil verstrekken, ook omdat er doorgaans toereikende mogelijkheden zijn om de informatie in het geding te gebruiken én tegelijkertijd de vertrouwelijkheid afdoende te beschermen bijvoorbeeld door verstrekking onder geheimhouding of met weglating van vertrouwelijke delen van informatie. Tegelijkertijd meen ik dat er ruimte moet zijn voor vertrouwelijkheid bijvoorbeeld bij bescheiden die een partij wisselt ten behoeve van zijn standpuntbepaling bij een eventueel geschil.

Wat er ook zij van de precieze grenzen: steeds bestaat hoe dan ook maar beperkt ruimte voor een beroep op vertrouwelijkheid. De betekenis van een beroep op vertrouwelijkheid wordt bovendien nog verder ingeperkt doordat de rechter aan het achterwege laten van verstrekking van bescheiden met een beroep op vertrouwelijkheid ten nadele van de houder van de bescheiden gevolgen kan verbinden met betrekking tot de stelplicht, de bewijslastverdeling en de bewijswaardering.

De beperkte ruimte voor een beroep op vertrouwelijkheid én de mogelijk nadelige gevolgen van een beroep op vertrouwelijkheid maken dat vertrouwelijkheid in de praktijk slechts beperkt geschikt is om de aanspraak op bescheiden desgewenst in te perken. Voor zo'n inperking moet daarom naar andere middelen gezocht worden. Daarover gaat het volgende hoofdstuk.

Het toepassingsgebied voor de exhibitieplicht en de voorwaarden voor toepassing daarvan laten veel ruimte voor toewijzing van verzoeken tot verstrekking. Een beroep op vertrouwelijkheid is slechts beperkt mogelijk. De ruime toepassingsmogelijkheden die daarvan het gevolg zijn dragen het risico in zich dat voldoening aan een verzoek tot verstrekking zo veel inspanningen kan vergen dat die inspanningen niet meer in reële verhouding staan tot het daarmee te bereiken resultaat.

Derhalve is er aanleiding om te zoeken naar aanknopingspunten om een beroep op de exhibitieplicht te kunnen beperken. Dergelijke aanknopingspunten voor een meer evenwichtige invulling van de exhibitieplicht zijn allereerst te vinden in de naar huidig recht reeds bestaande mogelijkheid om een beroep te doen op subsidiariteit. Daarop moet een beroep gedaan kunnen worden als informatie beter verkregen kan worden van een procespartij in plaats van een derde of wanneer een ander bewijsmiddel - in het bijzonder deskundigenbericht - meer geschikt lijkt dan verstrekking van bescheiden.

Naast de mogelijkheid een beroep te doen op subsidiariteit bestaat behoefte aan introductie van de mogelijkheid een beroep te doen op proportionaliteit. De bestaande regels om toelating tot bewijslevering te beperken omdat toelating in strijd is met de goede procesorde, sprake is van misbruik of van een door de rechter zwaarwegend geoordeeld belang zijn immers te beperkt om de aanspraak op bescheiden zo nodig in te dammen. Wil de exhibitieplicht op verantwoorde wijze tot wasdom kunnen komen, dan moet er meer ruimte ontstaan dan gebruikelijk om verzoeken tot verstrekking van bescheiden af te kunnen wijzen. In dit hoofdstuk wordt bepleit dat bewijslevering achterwege dient te blijven als - kort gezegd -de belangen van de houder van bescheiden onevenredig door bewijslevering worden belast, waarvan ook sprake is als bij de geschilbeslechting beter eerst andere thema's aan de orde kunnen komen of indien het aannemelijke voordeel van bewijslevering niet opweegt tegen de aannemelijke belasting.

In de vorige hoofdstukken is aangeven, welke bescheiden voor verstrekking in aanmerking kunnen komen, wat voor aanspraak op verstrekking vereist is én wat aan een aanspraak op verstrekking in de weg kan staan. Naarmate de exhibitieplicht zich verder ontwikkelt kan duidelijker worden waar de grenzen liggen óf zichtbaar worden dat uitvoering daarvan te bewerkelijk is. In beide gevallen kan het overweging verdienen om de verplichting tot spontane verstrekking van bescheiden uit te breiden. Het verwondert dan ook niet dat zo'n spontane verstrekkingsplicht in de VS is geïntroduceerd en dat pleidooien voor zo'n ruime informatieverplichting zijn gehouden onder meer door een groep wetenschappers onder leiding van de Belgische hoogleraar Storme én in het eindrapport over de fundamentele herbezinning.

De eventuele keuze voor een ruimere spontane verstrekkingsplicht laat evenwel onverlet dat verduidelijkt zal moeten worden, waar de grenzen van de verstrekkingsplicht liggen en dat evenzeer een beroep op weigeringsgronden gedaan kan worden. Bovendien staan tegenover de potentiële voordelen van snellere beschikbaarheid van informatie als nadelen dat partijen steeds met verplichtingen worden belast, ook wanneer de noodzaak daartoe ontbreekt.

De invulling van de spontane verstrekkingsplicht vergt dat bij voorkeur ervaring is opgedaan met de uitwerking van de exhibitieplicht én dat een afweging tussen die voor- en nadelen kan worden gemaakt. Wat mij betreft is - anders dan thans -aangewezen dat bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen steeds spontaan in het geding gebracht moeten worden én volstaat overigens, dat een procespartij desgewenst aanvullende bescheiden kan vorderen. Op die manier wordt bewijslevering gericht op hetgeen waaraan behoefte blijkt te bestaan en wordt overbodige arbeid voorkomen.

Wanneer eenmaal is vastgesteld welke bescheiden verstrekt moeten worden, dan is van belang hoe bepaald wordt dat die verstrekking ook daadwerkelijk plaatsvindt. Dat kan gebeuren doordat een veroordeling tot verstrekking toereikend aangeeft om welke bescheiden het gaat, maar ook doordat een selectie wordt gemaakt door een aangewezen derde of door de rechter. Wenselijk is dat verstrekking geschiedt op de voor verzoeker meest geëigende wijze én dat de daaraan verbonden kosten aan de verstrekker worden voldaan. Dit hoofdstuk ging in op de verschillende manieren, waarop dit gewaarborgd kan worden.

Blijft de vereiste verstrekking van bescheiden achterwege, dan kan de rechter daar gevolgen aan verbinden zoals hij steeds gevolgen kan verbinden aan de processuele opstelling van partijen. Bij de gevolgtrekkingen valt vooral te denken aan het als onvoldoende gesteld of betwist aanmerken van stellingen, het voorshands als bewezen aanmerken van stellingen en eventueel aan het omkeren van de bewijslast. Aan het afzonderlijk tot uitdrukking brengen dat de rechter aan een weigering de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht, bestaat dan ook geen behoefte.

Bij de keuze welke sanctie aangewezen is, behoort de meest gepaste en derhalve proportionele sanctie gekozen te worden. Wat mij betreft zal er derhalve doorgaans geen reden zijn om een dwangsom op te leggen, hoewel die mogelijkheid evenzeer aanwezig is. Ook het opleggen van lijfsdwang kan aan de orde komen, maar slechts wanneer andere sancties niet het vereiste resultaat brengen.

Wil de aanspraak op bescheiden geldend gemaakt kunnen worden, dan dient daartoe ook een bevel verkregen te kunnen worden. Dat kan zowel op verzoek van een partij als ambtshalve door de rechter gegeven worden. Wat mij betreft blijft voor de hand liggen dat het initiatief voor het bepalen van het feitelijk kader allereerst bij partijen ligt én ligt voor de hand dat het bevel op verzoek aan dezelfde eisen getoetst moet worden als het ambtshalve gegeven bevel. De rechtspraak laat zien, dat de exhibitieplicht op verzoek van een partij geldend gemaakt kan worden zowel in als buiten rechte en zowel in een dagvaardings- als in een verzoekschriftprocedures.

Voor de ontwikkeling van de exhibitieplicht is in het bijzonder van belang geweest, dat een vordering tot verstrekking van bescheiden bij wege van incident kan worden ingediend zonder dat tegelijkertijd inhoudelijk gereageerd behoeft te worden. De exhibitieplicht zou nog verder tot wasdom kunnen komen, wanneer verstrekking van bescheiden ook als voorlopige bewijsmaatregel gevraagd kan worden op gelijke wijze als - bijvoorbeeld - een voorlopig getuigenverhoor gevraagd kan worden. Thans is dat nog niet mogelijk: een zelfstandig verzoek tot verstrekking van bescheiden kan niet ingediend worden en het verzoek kan evenmin ingediend worden als nevenverzoek bij andere voorlopige bewijsmaatregelen. Er is slechts één uitzondering: de wet Deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdens-schade voorziet in de mogelijkheid om een deelgeschil over verstrekking van bescheiden aan de rechter voor te leggen. Wenselijk is, dat de mogelijkheid om bescheiden los van een bodemprocedure op te vragen voor alle geschillen wordt geïntroduceerd, vanzelfsprekend met beperkingen die voorkomen dat te vroeg te veel bescheiden gevraagd kunnen worden.

Over de vraag, of een uitspraak in een incident over verstrekking van bescheiden kwalificeert als eind- of tussenuitspraak, is aanvankelijk verschillend gedacht. Inmiddels is duidelijk dat sprake is van een tussenuitspraak, waardoor debat over verstrekking van bescheiden op dezelfde wijze wordt behandeld als een discussie of al dan niet een getuigenverhoor of deskundigenbericht dient plaats te vinden.

De mogelijkheid om bewijsbeslag te leggen op bescheiden kan een welkome aanvulling zijn op de mogelijkheden om bewijs te vergaren. Sinds 1 mei 2007 voorziet de wet uitdrukkelijk in die mogelijkheid voor IE-zaken. Of een toereikende wettelijke grondslag voor bewijsbeslag aanwezig is in niet IE-zaken is omstreden: de rechtspraak is verdeeld, de beslagsyllabus ging daar aanvankelijk van uit en laat inmiddels in het midden of deze mogelijkheid bestaat. Ik denk dat bewijsbeslag ook in niet IE-zaken reeds thans mogelijk is op grond van art. 843a lid 2 Rv jo. 730 Rv.

Hoe dan ook geldt voor bewijsbeslag dat beslaglegging met voldoende waarborgen moet worden omkleed. Dat betekent in het bijzonder dat ter gelegenheid van de verlof verlening getoetst moet worden, of het leggen van bewijsbeslag voldoet aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit. Vanzelfsprekend dient het beslag overigens gelegd te worden met inachtneming van de in dit hoofdstuk besproken regels en kan van de in beslag genomen bescheiden eerst kennis genomen worden, nadat de rechter dat heeft bepaald.

Wanneer is voldaan aan de aan beslaglegging te stellen eisen, kan de vraag rijzen, of beslaglegging voldoet aan het bepaalde in art. 8 EVRM. Ik meen, dat bewijsbeslag met voldoende waarborgen is omkleed en valt te omkleden. Ik denk derhalve dat art. 8 EVRM niet aan bewijsbeslag in de weg staat.

Niet alleen Nederlands recht voorziet in een rechtsgang om bescheiden op te vragen. Die mogelijkheid kan ook bestaan onder het Haags Bewijsverdrag én de Europese Bewijsverordening, niet echter op grond van de EEX-verordening.

Ondanks de cryptische wetgeving is de exhibitieplicht tot wasdom gekomen. Tegen die achtergrond is er niet direct een noodzaak om die ontwikkeling met nieuwe wetgeving te bevestigen. De minister heeft evenwel wetgeving aangekondigd, de Adviescommissie heeft daarvoor een aanzet gegeven en wetgeving is ook nodig om thema's zoals het betrekken van derden in het geding, het opvragen van bescheiden vooruitlopend op een procedure of het bewijsbeslag deugdelijker te regelen. In het slothoofdstuk werk ik daarom uit, hoe wetgeving er gezien mijn in de voorgaande hoofdstukken vertolkte opvattingen uit zou moeten zien.