Rb. Rotterdam, 02-08-2006, nr. 182482/HAZA02-1914

RECHTBANK ROTTERDAM

sector civiel recht

Zaak-/rolnummer: 182482 / HA ZA 02-1914

Uitspraak: 2 augustus 2006

VONNIS van de enkelvoudige kamer in de zaak van:

de openbare rechtspersoon GEMEENTE VLAARDINGEN,

zetelende te Vlaardingen,

eiseres in vrijwaring,

procureur mr. H.E. Schweers,

advocaat mr. J.M.H.W. Bindels te Arnhem,

- tegen -

1. de naamloze vennootschap HANNOVER INTERNATIONAL INSURANCE (NEDERLAND) N.V.

gevestigd te Rotterdam,

2. de naamloze vennootschap AXA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

gedaagden in vrijwaring,

procureur mr. R.B. Gerretsen,

advocaat mr. E.J.W.M. van Niekerk te Rotterdam.

Partijen worden hierna aangeduid als "de Gemeente" respectievelijk "Hannover" en "Axa". Gedaagden in vrijwaring gezamenlijk worden hierna aangeduid als "verzekeraars".

1. Het verloop van het geding

De rechtbank heeft kennisgenomen van de volgende stukken:

- dagvaardingen in vrijwaring van 27 augustus 2002, met producties;

- conclusie van antwoord in vrijwaring, met producties;

- conclusie van repliek in vrijwaring;

- conclusie van dupliek in vrijwaring, met één productie;

- akte benoeming deskundige van de Gemeente;

- antwoordakte van verzekeraars;

- akte van de Gemeente;

- antwoordakte van verzekeraars.

2. De vaststaande feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemoti-veerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen - voor zover van belang - het volgende vast:

2.1

Op 8 januari 2001 is een aanvang gemaakt met de uitvoering van het project "damwand Westerhoofd" in de Gemeente Vlaardingen (hierna: "het Werk"). De Gemeente was opdrachtgever voor het Werk. Van Hattum en Blankevoort B.V. (hierna: " Van Hattum en Blankevoort") had het bestek (productie 2 bij dagvaar-ding) opgesteld. B.V. Aannemingsbedrijf De Klerk (hierna: "De Klerk") voerde het Werk uit.

2.2

Op een afstand van een aantal meters van de kademuur bij het Westerhoofd in Vlaardingen bevindt zich een pand (hierna: "het pand") waarin China Garden B.V. (hierna: "China Garden") een Chinees restaurant exploiteert. Het pand be-hoort in eigendom toe aan mevrouw [H] (hierna: "[H]").

2.3

Op 18 januari 2001 hebben China Garden en [H] op 18 januari 2001 schade ge-constateerd aan het pand. De opgetreden schade heeft ertoe geleid dat het Werk enkele dagen later (tijdelijk) is stilgelegd. In oktober 2001 is het pand op last van de Gemeente tijdelijk gesloten geweest.

2.4

China Garden en [H] hebben de Gemeente, De Klerk en Van Hattum en Blanke-voort aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade. Tussen China Gar-den en [H] enerzijds en de Gemeente en De Klerk anderzijds is bij deze recht-bank onder zaak-/rolnummer 174375 / HA ZA 02-778 een procedure aanhangig (hierna: "de hoofdzaak"). In de hoofdzaak vorderen China Garden en [H] - kort weergegeven - dat de Gemeente en De Klerk hoofdelijk zullen worden veroor-deeld om aan China Garden en [H] te betalen EUR 808.224,87, met rente en kosten.

2.5

In de hoofdzaak is op 14 december 2005 een tussenvonnis gewezen, waarbij par-tijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten omtrent de modaliteiten van een te gelasten deskundigenonderzoek.

2.6

De Gemeente is verzekeringnemer en verzekerde sub 1 op een doorlopende con-structie all risks polis, afgesloten via Marsh B.V. (hierna: "Marsh") Voor het po-lisjaar 2001 gold de polis met nummer 2256010C0008 (productie 3 bij dagvaar-ding; hierna: "de CAR-polis"). Op de CAR-polis zijn de als productie 11 bij dag-vaarding overgelegde verzekeringsvoorwaarden van toepassing.

2.7

Verzekeraars hebben de CAR-polis als verzekeraars ondertekend. Hannover voor een aandeel van 30%, Axa voor een aandeel van 10%. Hannover is tevens leader op de polis. Naast Hannover en Axa zijn er nog drie niet in deze procedure be-trokken verzekeraars die de CAR-polis hebben ondertekend voor de overige 60%. De verzekeraars die geen partij zijn in deze procedure hebben zich bereid ver-klaard om een in deze zaak in rechte gegeven onherroepelijk oordeel te zullen volgen. Hierna zullen de verzekeraars op de CAR-polis gezamenlijk worden aan-geduid als "CAR-verzekeraars".

2.8

De CAR-polis definieert de "verzekerde zaken" als volgt (blad 2):

"Alle, in opdracht van verzekerde sub 1), uit te voeren werken, waaronder o.m. worden verstaan:

Nieuwbouw-, verbouw-, renovatiewerken, kunstwerken, rioleringen, z.g. natte werken etc., met alle daaraan verbonden werkzaamheden, gene uitgezonderd.

Z.g. natte werken, rioleringwerken, persleidingen, bodemsaneringen en werken waarbij bronbemaling wordt toegepast zullen zo mogelijk vooraf, doch uiterlijk 1 maand na begin van de werkzaamheden, door Verzekerde worden gemeld.

Verzekeraars hebben het recht voor dergelijke werken aanvullende premie en/of condities vast te stellen.

Wellicht ten overvloede wordt aangetekend dat deze verzekering voor dergelijke werken met inachtneming van bovengenoemde termijn dekking biedt op con-dities conform polis tot het moment waarop overeenstemming over de eventuele voorgestelde afwijkende condities is bereikt."

2.9

Op de CAR-polis is onder andere verzekerd "schade aan eigendommen van ande-ren" met een maximum van ƒ 2.500.000 per schadegeval. Onder "ongelimiteerd" vermeldt de CAR-polis (blad 2, 2e alinea):

"Ter bestrijding van kosten van een eventueel proces en het honorarium van de advocaat en procureur in verband met verweer tegen gegronde aanspraken we-gens anderen toegebrachte schade, dan wel tegen ongegronde aanspraken waartegen deze polis, ware de eis gegrond, dekking zou bieden, mits dit verweer wordt gevoerd met toestemming van Verzekeraars."

2.10

De CAR-polis vermeldt voorts onder meer (blad 4, 3e alinea):

"Uitdrukkelijk wordt overeengekomen dat deze verzekering ingeval van onder Sectie II gedekte schaden eerst in geding komt indien blijkt dat dergelijke scha-den niet of niet voldoende verhaalbaar zijn onder elders door de medeverzeker-de partijen gesloten aansprakelijkheidsverzekeringen."

2.11

Artikel 14 van de toepasselijke algemene voorwaarden vermeldt:

"Ingeval van schade, respectievelijk van een gebeurtenis welke tot schade zou kunnen leiden, waartegen deze polis dekking zou kunnen bieden, is Verzekerde verplicht:

- zo spoedig mogelijk na het plaatsvinden van het schadegeval respectie-velijk na het tijdstip waarop het te zijner kennis is gekomen, Verzekeraars hier-van in kennis te stellen, onder vermelding van bijzonderheden en zo volledig mogelijke omschrijving omtrent de aard en de toedracht van de schade respec-tievelijk het gebeurde;

- (…)"

2.12

Op 23 januari 2001 heeft de Gemeente de schade schriftelijk gemeld aan Marsh. Op 6 maart 2001 heeft Marsh de schade gemeld aan verzekeraars.

2.13

Bij faxbericht van 1 november 2001 van Hannover aan Marsh heeft Hannover Marsh als volgt bericht (productie 4 bij dagvaarding):

"Hiermee refereren wij aan ons gesprek van 31 oktober j.l. bij u op kantoor. Zo-als reeds mondeling door ons werd aangegeven, menen wij dat de hogervermel-de claim niet voor vergoeding in aanmerking komt, e.e.a. gezien het navolgen-de:

? Op blad 2 van de polis met nummer 2256010C0008, staat dat de z.g. natte werken 'zo mogelijk vooraf, doch uiterlijk 1 maand na begin van de werk-zaamheden, door verzekerde zullen worden gemeld'. Deze melding is ach-terwege gebleven, zodat er conform deze en overige polisbepalingen voor het betreffende werk in het geheel geen dekking bestaat danwel heeft bestaan. Overigens merken wij in dit verband op, dat er sinds ca. 1997 niet meer is gedeclareerd, en voorts dat er nog moet worden naverrekend over de jaren 1998/2000.

? Los van het voorgaande, wijzen wij op de secundaire dekking voor aanspra-kelijkheidsclaims, zoals omschreven op blad 4 van de betreffende polis.

? Uit ons toegestuurde correspondentie blijkt tenslotte, dat de AVB-verzekeraar van de aannemer de claim heeft afgewezen, omdat 'schade ver-oorzaakt door of met schepen en/of pontons niet is gedekt'. Deze afwijzing wordt toepasselijk geacht, daar de damwand werd aangebracht middels werkmaterieel vanaf de rivier. Gaan wij ervan uit dat op de onderhavige polis de verzekeringsvoorwaarden C113 van toepassing zijn, dan wijzen wij u in dit verband op uitsluiting 'e' van sectie II, waar dezelfde afwijzings-grond is opgenomen. Ook een benadering via de DIC-constructie biedt der-halve geen soelaas.

Gezien het voorgaande menen wij dat er voor ons geen taak is weggelegd, en verzoeken wij u de expert opdracht gegeven geen verder onderzoek meer te ver-richten.

Het spijt ons u niet anders te kunnen berichten."

3. De vordering

De vordering in vrijwaring luidt om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

1. te verklaren voor recht dat verzekeraars gehouden zijn polisdekking te verle-nen aan de Gemeente voor de schade welke beweerdelijk vanaf 8 januari 2001 te Vlaardingen is ontstaan als gevolg van in opdracht van de Gemeente aldaar door aannemingsbedrijf De Klerk B.V. te Werkendam uitgevoerde werkzaamheden aan het "Westerhoofd" in de Gemeente Vlaardingen;

en voorts verzekeraars te veroordelen tot betaling van

2. al datgene waartoe de Gemeente als gedaagde sub 1 in de hoofdzaak met de besloten vennootschap China Garden B.V. als eiseres sub 1 en mevrouw [H] als eiseres sub 2 mocht worden veroordeeld, de wettelijke rente en (buitenge-rechtelijke) kosten daaronder begrepen, alsmede;

3. de door de Gemeente gemaakte en nog te maken kosten ter zake van het voeren van verweer in en buiten rechte tegen voormelde vordering in de hoofdzaak, de kosten van de ingeschakelde externe technische en juridische adviseurs en de kosten van de met de behandeling van deze zaak belast ambtenaren daaronder begrepen, waarbij de omvang van die thans nog niet te bepalen kosten moet worden opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet;

subsidiair:

4. indien een voor zover verzekeraars terecht polisdekking mochten weigeren, te verklaren voor recht op basis van welke specifieke van de door gedaagden in vrijwaring aangevoerde gronden zulks is gebaseerd;

een ander met veroordeling van verzekeraars in de kosten van deze procedure, die van de eis in vrijwaring daaronder begrepen.

Tegen de achtergrond van de vaststaande feiten heeft de Gemeente aan de vor-dering de volgende stellingen ten grondslag gelegd:

3.1

Het Werk valt onder de dekking van de CAR-polis. De CAR-verzekeraars hebben ten onrechte dekking op de CAR-polis geweigerd.

3.2

De dekkingsvraag moet ook worden beantwoord indien de Gemeente niet aan-sprakelijk is jegens eiseressen in de hoofdzaak. De Gemeente dient kosten van rechtsbijstand te maken teneinde zich te verweren tegen de claim in de hoofd-zaak. Ook die kosten zijn gedekt onder de CAR-polis.

3.3

Marsh heeft de door de Gemeente aan haar gedane melding van het Werk niet tijdig aan de CAR-verzekeraars doorgeleid. Indien de vordering van de Gemeente tegen verzekeraars zou worden afgewezen, heeft de Gemeente er recht op en belang bij dat de rechtbank expliciet overweegt in hoeverre de vordering om die reden wordt afgewezen.

4. Het verweer

Het verweer strekt tot afwijzing van de vordering, met veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van de Gemeente in de kosten van het geding.

Verzekeraars hebben daartoe het volgende aangevoerd:

4.1

De Gemeente heeft in haar dagvaarding ten onrechte geen rekening gehouden met de op de polis aangegeven risicoverdeling. Hannover en AXA kunnen ingeval van het bestaan van een dekkingsverplichting onder de CAR-polis slechts worden veroordeeld tot betaling van 30% respectievelijk 10% van het bedrag, dat voor dekking onder de CAR-polis in aanmerking zou komen.

4.2

De schade is niet gedekt op de CAR-polis. De Gemeente heeft niet voldaan aan het in de CAR-polis neergelegde uitgangspunt en de voorwaarde om het Werk zo mogelijk voorafgaand aan de werkzaamheden te melden.

4.3

De schademelding kan niet worden aangemerkt als een melding van het Werk. Melding van schade is van een andere orde dan melding van het Werk. De ver-plichting van de Gemeente om het Werk vooraf te melden, strekt ertoe verzeke-raars in staat te stellen desgewenst een nadere risicoanalyse te maken, waarna nadere voorwaarden kunnen worden gesteld, dan wel dekking geheel kan wor-den geweigerd.

4.4

Indien de schademelding tevens wordt aangemerkt als melding van het Werk, is van belang dat ook de schade is niet tijdig gemeld. Hannover is pas op 6 maart 2001 door Marsh geïnformeerd over de schade. Dat de Gemeente de schade eer-der heeft gemeld aan Marsh is niet relevant. Marsh trad op als zelfstandig tus-senpersoon van de Gemeente.

4.5

De mededeling van de heer [M] van Hannover tijdens een bespreking van 15 ja-nuari 2002, inhoudende dat het punt van de melding een zaak tussen verzeke-raars en Marsh is, was er alleen op gericht om tijdens die bespreking het aspect van de te late melding niet onderwerp van bespreking te laten zijn. De medede-ling van de heer [M] kan onmogelijk zo zijn opgevat, dat Hannover een eventueel verweer van een te late "melding" van het Werk en/of de schade prijsgaf.

4.6

Bij een tijdige melding van het Werk zouden verzekeraars een aanvullende pre-mie en/of aanvullende condities hebben gesteld. Dienaangaande bieden verze-keraars bewijs aan.

4.7

Voor het geval de schade op de CAR-polis is gedekt ondanks het achterwege blij-ven van een (tijdige) melding van het Werk, is van belang dat de Gemeente de schade veel eerder had moeten melden dan zij heeft gedaan. Reeds een gebeur-tenis welke tot schade zou kunnen leiden, had de Gemeente aanleiding moeten geven om over te gaan tot melding bij de CAR-verzekeraars. Indien de CAR-polis in beginsel wel dekking zou moeten bieden voor het Werk, dan is die verplich-ting (in belangrijke mate) komen te vervallen, doordat de schade te laat is ge-meld.

4.8

Het uitgangspunt bij het Werk was een labiele evenwichtssituatie. Het is zeer aannemelijk dat de werkzaamheden kort na 8 januari 2001 de hoofdoorzaak zijn van de zettingen en verzakkingen. De ankers vervulden een essentiële rol in de stabiliteit van de gehele constructie. Nu zoals blijkt uit het opzichtersdagboek (productie 2 bij conclusie van antwoord in vrijwaring) reeds op 11 januari 2001 sprake was van beschadigde ankers, was de Gemeente gehouden reeds toen het Werk stil te leggen en de gebeurtenis te melden bij verzekeraars. Te meer nu de Gemeente, zoals blijkt uit het bestek (productie 2 bij dagvaarding, pagina 3), als directievoerder van het Werk moet worden beschouwd.

4.9

Uit het opzichtersdagboek blijkt dat na de melding van schade op 18 januari 2001 de werkzaamheden op donderdag 18, vrijdag 19, maandag 22 en dinsdag 23 januari 2001 zijn voortgezet. Ten onrechte heeft de Gemeente het Werk pas op dinsdag 23 januari 2001 stilgelegd en de schade niet direct gemeld aan verzeke-raars.

4.10

Door de te late melding van de schade zijn verzekeraars niet in de gelegenheid geweest direct en bijtijds onderzoek te (laten) doen naar het ontstaan van de schade en naar de mogelijkheden om verdere schade te voorkomen. Daardoor zijn verzekeraars in hun belangen geschaad. De extra schade die verband houdt met de te late melding dient voor rekening van de Gemeente te blijven.

4.11

Schade die ermee verband houdt dat niet conform het bestek is gewerkt, is niet gedekt onder de CAR-polis. Kort na de aanvang van de werkzaamheden is vast-gesteld dat zich onder water houten palen bevonden die verwijderd moesten worden. Uit het opzichtersdagboek blijkt dat op 10 januari 2001 en de daarop-volgende dagen ten behoeve van het verwijderen van palen is gespoten, en dat die palen vervolgens met het aanwezige heischip zijn getrokken. Volgens het be-stek (besteksposten nummers 102030 en 102040) was het niet toegestaan om voor de verwijdering van de houten palen te spuiten. De achtergrond van dat verbod was dat de stabiliteit van de aanwezige damwandconstructie niet diende te worden aangetast. Die stabiliteit zal door het spuiten zijn aangetast.

4.12

Het opzichtersdagboek is pas op 7 maart 2002 door de Gemeente aan de voor verzekeraars optredende expert overhandigd. Verzekeraars kan daarom niet wor-den verweten dat zij voor die datum geen beroep op uit het opzichtersdagboek blijkende feiten hebben gedaan.

4.13

De CAR-polis biedt slechts secundaire dekking voor aansprakelijkheidsclaims. Zolang niet is komen vast te staan dat de aansprakelijkheidsverzekeringen van De Klerk en de Gemeente geen dekking bieden doen verzekeraars een beroep op het onder 2.10 hiervoor weergegeven polisbeding.

4.14

De door de Gemeente gemaakte kosten van rechtskundige bijstand zijn niet on-der de CAR-polis gedekt. De door de Gemeente gemaakte kosten van rechtskun-dige bijstand zijn immers niet door verzekeraars goedgekeurd.

4.15

Indien dekking onder de CAR-polis gegeven dient te worden, zijn CAR-verzekeraars gerechtigd een eigen risico van minimaal fl. 2.500,00 in mindering te brengen op het schadebedrag dat voor vergoeding in aanmerking komt.

5. De beoordeling

Melding van het Werk.

5.1

Tussen partijen is in geschil of en op welk moment het Werk is gemeld aan ver-zekeraars en welke consequenties daaraan zijn verbonden.

5.2

De Gemeente heeft omtrent de melding van schade het volgende gesteld (dag-vaarding onder 18). Na de schademelding door China Garden/[H] heeft de Ge-meente opdracht gegeven om de volgens mededeling van China Garden/[H] ont-stane scheuren en zettingen te monitoren. Toen bleek dat deze toenamen is het Werk op maandag 22 januari 2001 stilgelegd en heeft de Gemeente een en ander kort daarop gemeld bij Marsh. Op 26 januari heeft de Gemeente Marsh een uit-gebreid gedocumenteerde schademelding doen toekomen. Op 6 maart 2001 heeft Marsh de schade gemeld aan de CAR-verzekeraars.

5.3

De rechtbank is met verzekeraars van oordeel dat de schademelding van de Ge-meente aan Marsh (op 23 januari 2001) niet kan worden aangemerkt als een schademelding aan verzekeraars. De Gemeente heeft geen feiten om omstandig-heden gesteld die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat zij Marsh in dit ver-band mocht beschouwen als vertegenwoordiger van de CAR-verzekeraars. Een eventuele fout van Marsh kan niet zonder meer aan de CAR-verzekeraars worden toegerekend. Deze conclusie moet echter worden genuanceerd op basis van het-geen onder 5.4 hierna wordt overwogen.

5.4

De Gemeente heeft zich erop beroepen dat in een bespreking van 15 januari 2002 te Vlaardingen in aanwezigheid van drie vertegenwoordigers van Hannover als leader op de polis, twee vertegenwoordigers van Marsh en vertegenwoordi-gers van de Gemeente door de heer [M] namens Hannover expliciet is verklaard dat het punt van de melding "een zaak tussen HDI (rb.: Hannover) en Marsh is". Hannover heeft in de visie van de Gemeente in haar hoedanigheid van leader op de CAR-polis het recht prijsgegeven om daarop terug te komen. De rechtbank begrijpt het verweer van de Gemeente zo, dat zij heeft begrepen dat voor zover de melding van de schade vertraging heeft ondervonden doordat Marsh de aan haar gedane melding niet direct heeft doorgemeld aan de CAR-verzekeraars, de CAR-verzekeraars daarop jegens de Gemeente geen beroep zouden doen. Het daartegen door verzekeraars gevoerde verweer, dat betreffende mededeling er slechts op gericht was om tijdens die bespreking het aspect van de te late mel-ding niet onderwerp van bespreking te laten zijn en dat betreffende mededeling niet zo kan zijn opgevat, dat Hannover een eventueel verweer van een te late "melding" van het Werk en/of de schade prijsgaf, acht de rechtbank op voorhand niet overtuigend. Verzekeraars hebben echter aangeboden door getuigen bewijs te leveren van de context waarin de mededeling werd gedaan. Indien verzeke-raars te kennen geven nog tot dat bewijs te willen worden toegelaten, zal de rechtbank hen daartoe, indien zulks voor de beslissing van het geschil relevant blijkt te zijn, de gelegenheid bieden. Indien verzekeraars niet slagen in het bewijs dat zij wensen te leveren, dan wel van bewijsvoering hieromtrent afzien, is de Gemeente naar het oordeel van de rechtbank wel gehouden haar eventuele vor-dering op Marsh ter zake van in beginsel niet verhaalbare schade als gevolg van de bij de schademelding opgetreden vertraging desgewenst aan de CAR-verzekeraars te cederen.

5.5

Verzekeraars voeren terecht aan dat melding van een werk iets anders is dan melding van schade. Dat neemt niet weg dat verzekeraars door een deugdelijke schademelding in beginsel ook op de hoogte raken met het feit dat het betref-fende werk is aangevangen. In het algemeen zal het overbodig zijn nadien nog een aparte melding van het aangevangen zijn van dat werk te doen. Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders maken, zijn gesteld noch gebleken. Verzekeraars kunnen zich er derhalve niet op beroepen dat het Werk in het ge-heel niet is gemeld.

5.6

De verplichtingen van de Gemeente met betrekking tot de melding van het Werk vloeien voort uit de onder 2.11 hiervoor weergegeven bepalingen uit de CAR-polis. Bij de uitleg van deze bepalingen moet acht worden geslagen op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de rele-vante bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelij-kerwijs van elkaar mochten verwachten.

5.7

Tussen partijen is niet in geschil dat het Werk een "nat werk" was in de zin van de CAR-polis. Uit de eerste twee alinea's van de onder 2.8 hiervoor weergegeven passage uit de CAR-polis volgt dat een nat werk in beginsel gedekt is. De derde alinea van het citaat legt op "Verzekerde" de plicht om een nat werk "zo mogelijk vooraf, doch uiterlijk 1 maand na begin van de werkzaamheden" te melden. Uit de vierde alinea blijkt dat "Verzekeraars" het recht hebben "voor dergelijke werken aanvullende premie en/of condities vast te stellen". De vijfde alinea vermeldt "wel-licht ten overvloede", "dat deze verzekering voor dergelijke werken met inachtne-ming van bovengenoemde termijn dekking biedt op condities conform polis tot het moment waarop overeenstemming over de eventuele voorgestelde afwijkende con-dities is bereikt".

5.8

De derde alinea van het citaat maakt duidelijk dat de Gemeente, nu niet is be-twist dat melding vooraf mogelijk was, het Werk voor aanvang van de werk-zaamheden had dienen te melden. Er blijkt echter niet van een verplichting voor de Gemeente om die melding met inachtneming van een zodanige termijn voor aanvang van de werkzaamheden te doen, dat de CAR-verzekeraars voorafgaand aan die aanvang een eigen onderzoek kunnen verrichten. De praktische beteke-nis daarvan is, dat het door de CAR-verzekeraars vaststellen van aanvullende premies en/of condities (ook) bij een (nog net) tijdige melding niet voor aanvang van de werkzaamheden zal kunnen plaatsvinden. Niettemin biedt de CAR-polis in een dergelijk geval reeds dekking en wel - zo stelt de vijfde alinea buiten twij-fel - op condities conform CAR-polis tot het moment waarop - naar de rechtbank begrijpt: uiterlijk één maand na begin van de werkzaamheden - overeenstem-ming over de eventuele voorgestelde afwijkende condities is bereikt.

5.9

Tekst noch strekking van de CAR-polis bieden naar het oordeel van de rechtbank steun aan de opvatting van verzekeraars dat de consequentie van een te late melding van het Werk is dat voor het betreffende werk in het geheel geen dek-king bestaat, dan wel dat de bestaande dekking zonder meer vervalt. Anderzijds brengt een redelijke uitleg van de CAR-polis mee dat de Gemeente door het achterwege gelaten hebben van een (tijdige) melding ten opzichte van CAR-verzekeraars niet in een gunstiger positie mag komen te verkeren dan indien zij die melding wel (tijdig) zou hebben gedaan.

5.10

De rechtbank is van oordeel dat dient te worden beoordeeld wat zou zijn ge-beurd in het hypothetische geval dat de Gemeente het Werk wel (direct) voor aanvang van de werkzaamheden zou hebben gemeld. Verzekeraars hebben niet gesteld welke aanvullende premie en/of condities zij in dat geval zouden hebben vastgesteld, noch binnen welke termijn zij die afwijkende condities zouden heb-ben vastgesteld. De rechtbank zal de procedure naar de rol verwijzen opdat ver-zekeraars zich hieromtrent bij akte alsnog voldoende specifiek en voldoende ge-motiveerd kunnen uitlaten. De Gemeente zal bij antwoordakte kunnen reageren. De Gemeente zal zich er onder meer over kunnen uitlaten of zij die afwijkende condities zou hebben geaccepteerd.

5.11

Mogelijk zal bewijsvoering noodzakelijk zijn omtrent de stellingen als onder 5.10 hiervoor bedoeld. Denkbaar is dat de rechtbank behoefte zal hebben aan voor-lichting door een deskundige. De rechtbank geeft partijen in overweging reeds met elkaar in overleg te treden omtrent de modaliteiten van een dergelijk des-kundigenonderzoek, opdat zij de rechtbank daartoe bij akte een - bij voorkeur eenparig - voorstel kunnen doen.

Melding van de schade.

5.12

Het onder 2.11 hiervoor weergegeven artikel 14 van de algemene voorwaarden legde op de Gemeente de plicht om ingeval van schade, respectievelijk van een gebeurtenis welke tot schade zou kunnen leiden, waartegen deze polis dekking zou kunnen bieden, zo spoedig mogelijk na het plaatsvinden van het schadege-val respectievelijk na het tijdstip waarop ter kennis van de Gemeente is geko-men, CAR-verzekeraars hiervan in kennis te stellen.

5.13

De schade is op 6 maart 2001 aan de CAR-verzekeraars gemeld. Voor zover de melding aan de CAR-verzekeraars vertraging heeft ondervonden doordat Marsh de door de Gemeente aan haar gedane melding niet onmiddellijk heeft doorge-leid naar de CAR-verzekeraars, kunnen verzekeraars daarop echter geen beroep doen. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij hieromtrent onder 5.5 hiervoor heeft overwogen.

5.14

De rechtbank is van oordeel dat terughoudendheid dient te worden betracht bij het achteraf, met wetenschap omtrent hetgeen nadien is gebeurd, aanwijzen van een gebeurtenis in het verleden, waarvan een verzekerde destijds had moeten begrijpen dat deze tot voor de CAR-polis relevante schade zou kunnen leiden, zodat deze gemeld had moeten worden. Echter, voor de Gemeente diende in ie-der geval op het moment dat China Garden/[H] op donderdag 18 januari 2001 meldde dat er sprake was van aan het pand ontstane schade duidelijk te zijn dat dit zo spoedig mogelijk aan de CAR-verzekeraars behoorde te worden gemeld. Immers, gelet op de vermeldingen in het opzichtersdagboek omtrent het "wijken c.q. zetten van de grond" bestond er bepaald aanleiding om de melding van Chi-na Garden/[H] serieus te nemen. Niettemin heeft de directie volgens het op-zichtersdagboek het Werk pas op dinsdag 23 januari 2001 om 11.00 uur stilgelegd en zijn er tot dat moment, op maandag 22 en dinsdag 23 januari 2001, nog dam-wandplanken getrild.

5.15

Voor de spoed waarmee een schademelding aan de betrokken verzekeraars be-hoort te worden gedaan, acht de rechtbank onder meer van belang of, na het moment waarop duidelijk wordt dat een melding dient plaats te vinden, nog werkzaamheden zijn gepland die invloed zouden kunnen hebben op de omvang van de schade. Het voortzetten van het trillen van de damwandplanken na de schademelding door China Garden/[H] betreft dergelijke risicovolle werkzaam-heden. De rechtbank is van oordeel dat de Gemeente tot melding van de schade had dienen over te gaan voordat op maandag 22 januari 2001 het trillen van de damwandplanken werd hervat.

5.16

Voor zover de Gemeente zich op het standpunt stelt dat bij haar gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat CAR-verzekeraars geen beroep zouden doen op te late melding van de schade, verwerpt de rechtbank dat standpunt. Weliswaar hebben CAR-verzekeraars zich er in de afwijzingsbrief van 1 november 2001 niet (expli-ciet) op beroepen dat de schade niet tijdig is gemeld, maar dit hebben verzeke-raars onder de gegeven omstandigheden afdoende verklaard met de niet door de Gemeente betwiste stelling, dat het opzichtersdagboek eerst nadien aan hun ex-pert ter beschikking is gesteld. Het verweer dat de schade niet tijdig is gemeld ligt bovendien in de lijn van het verweer/de dekkingsafwijzingsgrond dat het Werk niet (tijdig) is gemeld.

5.17

De Gemeente heeft - onder protest van haar gehoudenheid daartoe en voor het geval zij in de hoofdprocedure aansprakelijk is - aangeboden te bewijzen dat zich een grondmechanisch proces heeft voorgedaan dat al voor 18 januari 2001 in werking was getreden en waardoor de zakkingen en zettingen zijn veroorzaakt. Voor het geval de werkzaamheden die na 18 januari 2001 nog hebben plaatsge-vonden daarin een versterkend effect hebben gehad, heeft de Gemeente voorts aangeboden te bewijzen dat dit hooguit tot een versnelling van de uiteindelijk opgetreden schade heeft geleid, maar niet tot een materiële verergering daarvan als geheel. De gemeente acht het wenselijk dat één integraal deskundigenonder-zoek wordt gelast in de hoofdprocedure en in de procedure in vrijwaring. Dit ter voorkoming van verschillende technische visies en uit het oogpunt van kosten-besparing.

5.18

Hetgeen de Gemeente heeft aangeboden te bewijzen, komt eerst aan de orde in-dien is komen vast te staan dat de Gemeente in de hoofdprocedure aansprakelijk is en in de procedure in vrijwaring is komen vast te staan dat verzekeraars dek-king dienen te verlenen. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het niet wenselijk het in de hoofdzaak te gelasten deskundigenonderzoek reeds nu te combineren met een in de procedure in vrijwaring te gelasten deskundigenon-derzoek. De vrees van de Gemeente dat aan het in de hoofdzaak uit te brengen deskundigenrapport geen betekenis zal toekomen in de procedure in vrijwaring, acht de rechtbank ongegrond. Het staat de Gemeente vrij dat rapport in de pro-cedure in vrijwaring in te brengen. Indien verzekeraars invloed wensten uit te oefenen op de totstandkoming van het deskundigenrapport in de hoofdzaak, hadden zij een verzoek daartoe aan de Gemeente kunnen voorleggen. Dat de Gemeente niet bereid was verzekeraars een rol toe te kennen bij het voeren van de procedure in de hoofdzaak is gesteld noch gebleken.

5.19

Indien, nadat in de hoofdzaak een deskundigenrapport is uitgebracht, in de pro-cedure in vrijwaring behoefte zou bestaan aan voorlichting door een deskundige omtrent niet in de hoofdzaak beantwoorde vragen, zouden aanvullende vragen kunnen worden voorgelegd aan de in de hoofdzaak benoemde deskundige. Daarmee zou kunnen worden tegemoetgekomen aan het bezwaar van eventuele tegenstrijdige technische visies en het te respecteren belang van de Gemeente om dubbele kosten te voorkomen.

Werken conform het bestek.

5.20

Verzekeraars hebben hun oorspronkelijke afwijzing van de dekking niet mede gegrond op de stelling dat in afwijking van het bestek is gewerkt. Verzekeraars menen dat zij het recht om dit verweer te voeren - anders dan de Gemeente stelt - niet hebben verwerkt, nu zij van de voor het voeren van dit verweer relevante feiten eerst op de hoogte zijn gekomen nadat de afwijzingsbrief van 1 november 2001 was verzonden.

5.21

Van verzekeraars mag worden verlangd dat zij een zorgvuldig onderzoek instel-len voordat zij een standpunt omtrent de dekkingsvraag innemen. Dit gaat ech-ter niet zover dat verzekeraars jegens een professionele partij als de Gemeente alle details uitputtend dienen te hebben onderzocht op straffe van verlies van het recht zich nadien op later gebleken afwijzingsgronden te beroepen. Ook verze-kerden hebben er belang bij dat verzekeraars na een eerste onderzoek zo spoedig mogelijk een standpunt omtrent de dekkingsvraag innemen. Dat zou in een complexe zaak echter niet van verzekeraars kunnen worden gevergd, indien het spoedig innemen van een standpunt steeds zou meebrengen dat zij zich daar-mee volledig zouden vastleggen op de op dat moment geformuleerde gronden. De rechtbank is in dit geval van oordeel dat het verzekeraars nog vrijstaat het verweer te voeren dat in strijd met het bestek is gewerkt. Dat verzekeraars kan worden verweten dat zij de zaak voor verzending van de afwijzingsbrief van 1 november 2001 niet voldoende zorgvuldig hebben onderzocht, heeft de Ge-meente niet voldoende gemotiveerd gesteld, noch is daarvan gebleken.

5.22

De door verzekeraars genoemde besteksposten nummers 102030 en 102040 be-treffen het verwijderen van houten vloedpalen waarvan de paalkop boven de waterspiegel lag, met een paallengte van 10 tot 15 meter. Het bestek vermeldt dat "spuiten" niet is toegestaan. Het opzichtersdagboek vermeldt op 10 januari 2001 dat onder water door duikers 21 houten palen zijn aangetroffen. Het opzichters-dagboek vermeldt voorts dat die palen zullen worden verwijderd door tot op een bepaalde hoogte te spuiten, waarna de palen met het heischip zullen worden getrokken. De rechtbank leidt hieruit af dat de mede door spuiten verwijderde houten palen andere houten palen waren dan de in het bestek genoemde palen. Anderzijds lijkt niet onaannemelijk dat het in het bestek geformuleerde verbod op spuiten om betreffende houten palen te verwijderen een achtergrond heeft die ook van belang was voor de te kiezen werkwijze ten aanzien van het verwij-deren van de onder water aangetroffen houten palen. Verzekeraars stellen in dit verband dat de intentie van de besteksbepalingen is overtreden.

5.23

Het is de rechtbank niet duidelijk waar verzekeraars de conclusie op baseren dat schade die mogelijk is voortgevloeid uit het verrichten van bepaalde werkzaam-heden in strijd met (de intentie van) het bestek zonder meer - in de verhouding tussen verzekeraars en de Gemeente - is uitgesloten van dekking. Verzekeraars zullen in de gelegenheid worden gesteld deze conclusie/stelling bij akte nader te onderbouwen, waarna de Gemeente bij antwoordakte kan reageren.

Secundaire dekking.

5.24

Eerst bij conclusie van dupliek onder 2.2 hebben verzekeraars aangevoerd dat zij (alsnog) hun beroep op het onder 2.11 hiervoor weergegeven polisbeding willen handhaven. Verzekeraars hebben echter de stelling van de Gemeente dat zij als verzekeringnemer gerechtigd is ten aanzien van haar eigen aansprakelijkheid de CAR-polis tot primaire dekking te promoveren, van welke bevoegdheid zij ge-bruik heeft gemaakt (dagvaarding onder 31), niet weersproken. Uit hetgeen ver-zekeraars hebben aangevoerd, kan de rechtbank niet afleiden op welke grond de Gemeente gehouden zou zijn primair een (andere) aansprakelijkheidsverzekeraar aan te spreken. Uit de tekst van het polisbeding waarop verzekeraars zich beroe-pen vloeit dat niet voort. Daar gaat het immers om schaden die niet verhaalbaar zijn onder elders door "de medeverzekerde partijen" gesloten aansprakelijkheids-verzekeringen. De stellingen van verzekeraars dat zij "hebben vernomen" dat aannemer De Klerk een AVB-polis heeft afgesloten en dat "niet valt uit te sluiten dat aansprakelijkheid voor opdrachtgevers (i.c. de Gemeente) onder de dekking van deze polis valt" zijn dermate vaag dat de rechtbank aan die eerst bij conclusie van dupliek naar voren gebrachte stellingen voorbij gaat. De Gemeente is er niet toe verplicht om de polissen van eventuele aansprakelijkheidsverzekeringen van medeverzekerde partijen op te vragen en in het geding te brengen. Dit verweer van verzekeraars wordt derhalve verworpen.

Risicoverdeling op de polis.

5.25

Hannover en AXA hebben terecht aangevoerd dat zij ingeval van het bestaan van een dekkingsverplichting onder de CAR-polis slechts kunnen worden veroor-deeld tot betaling van 30% respectievelijk 10% van het bedrag dat voor dekking onder de CAR-polis in aanmerking zou komen.

Kosten rechtskundige bijstand.

5.26

Het verweer van verzekeraars dat geen dekking bestaat voor de door de Ge-meente gemaakte en te maken kosten van rechtskundige bijstand omdat verze-keraars die kosten niet hebben goedgekeurd, slaagt niet. Indien komt vast te staan dat verzekeraars ten onrechte dekking hebben geweigerd dan zullen zij alsnog de door de Gemeente in de zin van artikel 7 van de algemene voorwaar-den gemaakte kosten van rechtskundige bijstand dienen te vergoeden, uiteraard voor zover zij die kosten hadden behoren goed te keuren.

Eigen risico.

5.27

Indien verzekeraars bij eindvonnis worden veroordeeld enig bedrag aan de Ge-meente te betalen, zal rekening worden gehouden met het ingevolge de polis ten laste van de Gemeente komende eigen risico.

Voorts.

5.28

De rechtbank zal iedere verdere beslissing aanhouden.

6. De beslissing

De rechtbank,

alvorens verder te beslissen,

verwijst de zaak naar de rol van woensdag 30 augustus 2006 voor het nemen van een akte door - eerst - verzekeraars, waarbij verzekeraars zich kunnen uitlaten als bedoeld onder 5.10, 5.11 en 5.23 hiervoor.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bouwman.

Uitgesproken ter openbare terechtzitting.

1729