HR, 12-02-2010, nr. 09/04961

Bij beschikking van 20 augustus 2009 heeft de rechtbank te Haarlem machtiging verleend tot voortzetting van de inbewaringstelling van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene).

Op 11 september 2009 heeft de officier van justitie in het arrondissement Haarlem de rechtbank aldaar verzocht een voorlopige machtiging te verlenen om het verblijf van verzoekster tot cassatie (hierna: betrokkene) in een psychiatrisch ziekenhuis te doen voortduren. Bij het verzoek was onder meer een geneeskundige verklaring d.d. 8 september 2009 gevoegd.

De rechtbank heeft het verzoek mondeling behandeld op 24 september 2009. Zij heeft betrokkene en haar raadsvrouwe en de behandelend psychiater gehoord. Blijkens het proces-verbaal heeft betrokkene verklaard geen bezwaar te hebben tegen de verzochte machtiging als zodanig. Zij had voorkeur voor tenuitvoerlegging in een ander psychiatrisch ziekenhuis. Bij beschikking van diezelfde datum heeft de rechtbank de verzochte machtiging verleend voor de duur van zes maanden.

Namens betrokkene is — tijdig — beroep in cassatie ingesteld. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Bij het inleidend verzoekschrift was een geneeskundige verklaring gevoegd met het opschrift ‘Geneeskundige verklaring met het oog op het verkrijgen van een machtiging als bedoeld in artikel 16, eerste lid, van de Wet bijzondere opnemingen in psychiatrische ziekenhuizen’1.. Onderdeel 1 komt neer op de klacht dat dit niet de juiste geneeskundige verklaring is. Volgens het middelonderdeel had de officier van justitie een geneeskundige verklaring moeten overleggen die ziet op een voorlopige machtiging.

Een voor de hand liggende tegenwerping tegen deze klacht is dat de Hoge Raad al meermalen heeft beslist dat het gebruik van een ander dan het voorgeschreven model voor de geneeskundige verklaring niet in de weg behoeft te staan aan het verlenen van de machtiging, mits de rechter vaststelt dat de overgelegde verklaring de gegevens bevat die de rechter voor het verlenen van de verzochte machtiging nodig heeft2.. De steller van het middel heeft hierop geanticipeerd door tevens te klagen dat uit de motivering van de thans bestreden beschikking niet, althans onvoldoende, blijkt dat aan dit laatste vereiste is voldaan.

De officier van justitie kan vóór het einde van de geldigheidsduur van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling een verzoek indienen tot het verlenen van een opvolgende machtiging: zie art. 31 Wet Bopz. In het eerste lid van dit artikel zijn de artikelen 2, 3, 4, 6, eerste, tweede en derde lid, 8 tot en met 13, 14a tot en met 14c en 16 van overeenkomstige toepassing verklaard. De omstandigheid dat art. 5 en art. 6, vijfde lid, niet van overeenkomstige toepassing zijn verklaard zou de lezer wellicht op het spoor kunnen zetten dat het overleggen van een geneeskundige verklaring door de officier van justitie in zo'n geval niet nodig is. Dat is m.i. een doodlopend spoor3.. Kort na de inwerkingtreding van de Wet Bopz is (voornamelijk op grond van het feit dat in artikel 31artikel 16 van overeenkomstige toepassing is verklaard) uitgemaakt dat de officier van justitie in zo'n geval een verklaring moet overleggen van de geneesheer-directeur van het psychiatrisch ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft en, zo voeg ik toe, dus niet kan volstaan met een geneeskundige verklaring van een willekeurige psychiater die niet bij de behandeling betrokken was4.. Dit betekent niet, dat het model voor een geneeskundige verklaring voor een machtiging tot voortgezet verblijf moet worden gebruikt. Het door de minister vastgestelde model voor de geneeskundige verklaring bij een verzoek om een voorlopige machtiging5. houdt rekening met beide mogelijkheden: zowel dat de verklaring wordt afgegeven door een niet bij de behandeling betrokken psychiater als dat de verklaring wordt afgegeven door de geneesheer-directeur van het ziekenhuis waarin de betrokkene verblijft.

Ook al zou in dit geval worden aangenomen dat het ‘verkeerde’ modelformulier uit de bureaulade is gepakt, feit blijft dat de verklaring uiteindelijk — zie daarover onderdeel 2 — door de geneesheer-directeur is ondertekend. De geneeskundige verklaring is dus ondertekend door de juiste autoriteit. De rechtbank heeft hierop haar oordeel gebaseerd6.. De rechtbank is tot het oordeel kunnen komen dat de overgelegde verklaring de gegevens bevat die de rechtbank voor het verlenen van de verzochte machtiging nodig heeft. Nadere motivering behoefde dit oordeel niet, mede in aanmerking genomen dat in de procedure bij de rechtbank op dit punt geen enkel verweer is gevoerd. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 heeft betrekking op de ondertekening van de geneeskundige verklaring. Aanvankelijk was de geneeskundige verklaring alleen ondertekend door de (niet bij de behandeling betrokken) psychiater Oppenheim die het psychiatrisch onderzoek heeft verricht. Het laatste blad van de geneeskundige verklaring (blad 5) is op een later tijdstip door de geneesheer-directeur ondertekend en aan de officier van justitie nagezonden (vóór de behandeling door de rechtbank). Volgens het middelonderdeel is door deze gang van zaken onvoldoende duidelijk of de geneesheer-directeur blijk heeft gegeven van zijn instemming met — en van zijn verantwoordelijkheid voor — de bevindingen van de rapporterende psychiater.

Deze klacht faalt. Het middel bestrijdt niet het oordeel dat een aanvulling van een gebrekkige geneeskundige verklaring mogelijk is7.. Uit de gedingstukken blijkt dat de geneesheer-directeur de door hem ondertekende laatste pagina van de geneeskundige verklaring als bijlage bij een faxbrief op 10 september 2009 aan de officier van justitie heeft verzonden. De laatste bladzijde van de geneeskundige verklaring bevat de volgende tekst: ‘Ondergetekende verklaart van oordeel te zijn dat voornoemde persoon lijdt aan een stoornis van de geestvermogens en daaraan lijdende zal zijn na beëindiging van de geldigheidsduur van de lopende machtiging en als gevolg daarvan ook dan gevaar zal doen veroorzaken dat niet door tussenkomst van personen of instellingen kan worden afgewend.’ De faxbrief vermeldt: ‘Hierbij zoals op 9.9.2009 afgesproken de getekende laatste bladzijden van de geneeskundige verklaringen (van naam voorzien) van [naam twee patiënten, waaronder betrokkene]’. Ook deze faxbrief is door de geneesheer-directeur ondertekend. De omstandigheid dat de door de geneesheer-directeur ondertekende laatste bladzijde van de geneeskundige verklaring de officier van justitie niet tegelijk met de overige inhoud van deze verklaring heeft bereikt, behoefde de rechtbank geen grond te geven om in twijfel te trekken dat de geneesheer-directeur met de gehele inhoud van deze geneeskundige verklaring instemt. Nadere motivering behoefde dit oordeel niet, mede in aanmerking genomen dat in de procedure bij de rechtbank op dit punt geen verweer is gevoerd. Onderdeel 2 faalt8..

Onderdeel 3 behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte een voorlopige machtiging die strekt tot het doen voortduren van het verblijf van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis (art. 2, lid 1, slotzin, Wet Bopz), heeft verleend voor de duur van zes maanden met ingang van 24 september 2009. Volgens het middelonderdeel heeft de officier van justitie het verzoekschrift niet ingediend vóór het einde van de geldigheidsduur van de lopende machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 31 lid 2 Wet Bopz): de laatste dag van de looptijd van de machtiging was 10 september 2009, terwijl het verzoekschrift eerst op 11 september 2009 ter griffie van de rechtbank is ontvangen. Volgens het middelonderdeel verbleef betrokkene ten tijde van de indiening van het verzoekschrift niet langer op grond van een rechterlijke machtiging in het psychiatrisch ziekenhuis. In dat geval staat het door wettelijke termijnen beschermde belang van betrokkene eraan in de weg dat een machtiging wordt verleend voor een langere duur dan zes maanden, gerekend vanaf de datum waarop de machtiging tot inbewaringstelling verstreek.

Onderdeel 4 sluit hierbij aan met de klacht dat de rechtbank niet (althans niet kenbaar) heeft vastgesteld dat betrokkene na het verstrijken van de looptijd van de machtiging tot inbewaringstelling vrijwillig in het ziekenhuis verbleef. Integendeel, de rechtbank heeft overwogen dat betrokkene ‘onvoldoende blijk (geeft) van de nodige bereidheid tot verblijf aldaar’. Die vaststelling is volgens de klacht niet te verenigen met het oordeel dat wél sprake zou zijn van een vrijwillig verblijf. Het middelonderdeel noemt de beslissing daarom rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Deze onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

In dit geval was donderdag 10 september 2009 de laatste dag van de geldigheidsduur van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling9.. De officier van justitie heeft het verzoek om een voorlopige machtiging eerst op vrijdag 11 september 2009 ter griffie van de rechtbank ingediend, zoals de rechtbank vaststelt.

Indien het verzoek om een aansluitende machtiging door de officier van justitie is ingediend vóór het einde van de geldigheidsduur van de lopende machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling (art. 31 lid 2 Wet Bopz), is art. 48 lid 1 Wet Bopz duidelijk over het rechtsgevolg. De geneesheer-directeur verleent betrokkene ontslag uit het ziekenhuis zodra de rechtbank op het verzoek beschikt en haar beschikking niet strekt tot voortgezet verblijf (b.1) of zodra de termijn voor het geven van de beschikking is verstreken (b.2). De termijn voor het geven van een voorlopige machtiging in aansluiting op een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling bedraagt drie weken na het indienen van het verzoekschrift (art. 9 lid 1 Wet Bopz). Gedurende deze ‘nawerking’ van de machtiging tot inbewaringstelling verblijft de betrokkene onvrijwillig in het ziekenhuis, doch berust de vrijheidsbeneming op een wettelijke basis.

Indien de geldigheidsduur van een machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling eindigt zonder dat de officier van justitie een verzoek heeft ingediend om een aansluitende machtiging, brengt art. 48 lid 1 Wet Bopz mee dat de geneesheer-directeur aan de betrokkene onmiddellijk ontslag uit het ziekenhuis verleent tenzij voortzetting van het verblijf in het ziekenhuis als vrijwillig patiënt gewenst is en de betrokkene blijk geeft van de nodige bereidheid daartoe. Indien overeenkomstig dit wettelijk voorschrift ontslag uit het ziekenhuis is verleend en betrokkene buiten het ziekenhuis verblijft, dan wel betrokkene met zijn instemming als een vrijwillig opgenomen patiënt in het ziekenhuis is gebleven, kan op de gewone wijze (d.w.z. niet aansluitend op de voortzetting van de inbewaringstelling) een voorlopige machtiging worden verzocht en verkregen als daartoe reden is.

Problemen ontstaan slechts in het veronderstelde geval dat de geneesheer-directeur zijn uit art. 48 lid 1 Wet Bopz voortvloeiende plicht verzaakt. Indien aan de betrokken patiënt de vrijheid is ontnomen zonder dat daaraan een rechterlijke machtiging of andere wettige verblijfstitel ten grondslag ligt10., is in beginsel sprake van een wederrechtelijke vrijheidsbeneming.

Op zichzelf behoeft een wederrechtelijke vrijheidsbeneming niet een beletsel te zijn om een voorlopige machtiging te verlenen. Een voorlopige machtiging kan worden verleend ten aanzien van een persoon die nog niet in een psychiatrisch ziekenhuis is opgenomen, maar ook ten aanzien van een persoon die reeds daarin is opgenomen. Dit wil niet zeggen dat de vrijheidsbeneming zonder sancties blijft. Indien de betrokken patiënt schade heeft geleden als gevolg van een wederrechtelijke vrijheidsbeneming, kan hij in beginsel schadeloosstelling krijgen (art. 5 lid 5 EVRM).

Een vergelijkbare situatie was aan de orde in HR 12 juni 2009 (LJN: BI6249)11.. Toen had de rechtbank vastgesteld dat niet sprake was van een daadwerkelijk vrijwillig verblijf van betrokkene in de instelling. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval het door de wettelijke termijnen beschermde belang van betrokkene eraan in de weg staat dat de machtiging wordt verleend voor een langere duur dan zes maanden, gerekend vanaf de datum waarop de machtiging tot inbewaringstelling verstreek. De opsteller van het cassatiemiddel in de huidige zaak heeft kennelijk dit rechtsoordeel voor ogen.

De jurisprudentie over de aftrek van dagen heeft een voorgeschiedenis gehad in het stelsel van de vroegere Krankzinnigenwet12.. Na de inwerkingtreding van de Wet Bopz werd de Hoge Raad al spoedig geconfronteerd met een lacune in deze wet, doordat niet is geregeld wat er moet gebeuren wanneer een beschikking houdende machtiging tot vrijheidsbeneming in cassatie is vernietigd en opnieuw een beslissing moet worden genomen op het inleidend verzoek van de officier van justitie. Volgens de Hoge Raad kon niet worden gesproken van een vrijwillig verblijf in het ziekenhuis zo lang niet onherroepelijk was beslist op de vordering van de officier van justitie13.. In HR 19 januari 1996, NJ 1996, 604 m.nt. JdB was een machtiging tot voortgezet verblijf gevorderd nadat de geldigheidsduur van de voorafgaande verblijfstitel al was verstreken. De Hoge Raad kwalificeerde het verblijf in de tussenliggende periode als een vrijwillig verblijf, ‘nu hieraan niet een nog geldende machtiging ten grondslag lag’ (rov. 3.3), maar vervolgde:

W. Dijkers heeft deze ‘aftrek’ van dagen bestreden als wezensvreemd aan de psychiatrische dwangtoepassing. De aftrek heeft zijns inziens slechts een symbolische betekenis: anders dan in het strafrecht, waar de vrijheidsbeneming een vaste duur heeft, kan een Bopz-maatregel telkens opnieuw worden gevolgd door een nieuwe machtiging tot vrijheidsbeneming15.. Tot op zekere hoogte heeft hij daarin gelijk. De ‘aftrek’ van dagen kan niet ertoe leiden dat het gemis van een wettige verblijfstitel met terugwerkende kracht wordt gerepareerd: de ingangsdatum van een rechterlijke machtiging kan niet gelegen zijn vóór de dagtekening van de beschikking. Na het verstrijken van de geldigheidsduur kan telkens weer een opvolgende machtiging worden verzocht en verkregen totdat betrokkene is genezen of het gevaar anderszins is geweken. De ‘aftrek’ van dagen heeft daarom voornamelijk een signaalfunctie. Toch heeft dit signaal enige zin. Vanaf het Winterwerp-arrest16. eist het EHRM een periodieke controle op het voortduren van een vrijheidsbeneming op de grond van art. 5, lid 1 onder e, EVRM. De Nederlandse wetgever heeft daarom een stelsel voorgeschreven, waarin de rechterlijke machtiging tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis slechts voor een bepaalde tijd wordt gegeven. Indien de officier van justitie — meestal: omdat de kliniek de gegevens te laat aanlevert — eerst na het verstrijken van de geldigheidheidsduur van de laatst gegeven machtiging een opvolgende machtiging aan de rechtbank verzoekt, en bij toewijzing van dat verzoek‘aftrek’ van de tussenliggende dagen achterwege zou blijven hoewel niet vaststaat dat de betrokkene vrijwillig in het ziekenhuis verbleef, zou de frequentie van de periodieke rechterlijke toetsing afnemen. De volgende rechterlijke controle zou dan langer op zich laten wachten. Nu weet ik ook wel, dat een onvrijwillig opgenomen patiënt te allen tijde ontslag uit het ziekenhuis kan verzoeken aan de geneesheer-directeur, maar dat doet niets af aan wat de Hoge Raad noemt: het door de wettelijke termijnen beschermde belang van de betrokkene.

In HR 17 november 2006 (LJN AZ0141)17., rov. 3.4.2, werd overwogen:

In punt 6 van zijn noot vroeg Dijkers zich af, of met die overweging een nieuwe koers wordt gevaren. Mijns inziens is in die overweging niet iets anders bedoeld dan in de wet staat, namelijk dat alleen bij tijdig ingediende verzoeken de laatste machtiging een — door art. 48 in de tijd beperkte — nawerking heeft.

In de onderhavige zaak is geen sprake van een wettelijke‘nawerking’ van de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling, nu het verzoek van de officier van justitie om een opvolgende machtiging niet is ingediend vóór het verstrijken van de geldigheidsduur. De geneesheer-directeur had dus aan betrokkene ontslag uit het ziekenhuis behoren te verlenen uiterlijk donderdag 10 september 2009 te 24.00 uur, tenzij voortzetting van het verblijf in het ziekenhuis als vrijwillig patiënt gewenst was en betrokkene blijk gaf van de nodige bereidheid tot die voortzetting. Dijkers heeft bij een andere gelegenheid18., op zich terecht, gewaarschuwd voor het al te gemakkelijk aannemen van vrijwilligheid: de wet vereist de nodige bereidheid van de patiënt tot voortzetting van het verblijf als een vrijwillig opgenomen patiënt19..

In dit geval overwoog de rechtbank: ‘Betrokkene geeft onvoldoende blijk van de nodige bereidheid tot verblijf aldaar.’ Hoewel deze overweging strikt genomen betrekking heeft op de situatie op de datum waarop de rechtbank haar beschikking gaf (24 september 2009) en niet noodzakelijk (ook) op de bereidheid tot het verblijf in het psychiatrisch ziekenhuis in de twee daaraan voorafgaande weken, ben ik met de steller van het middel van mening dat deze overweging bezwaarlijk te verenigen is met de gedachte dat betrokkene tussen 11 en 24 september 2009 vrijwillig in het ziekenhuis heeft verbleven. Mijns inziens is terugwijzing niet nodig en kan de Hoge Raad op basis van de voorhanden informatie de zaak zelf afdoen. Bij de huidige stand van de jurisprudentie luidt de gevolgtrekking dat het door de wettelijke termijnen beschermde belang van betrokkene eraan in de weg staat dat de machtiging wordt verleend voor een langere duur dan zes maanden, gerekend vanaf de datum waarop de machtiging tot voortzetting van de inbewaringstelling verstreek. De bestreden beschikking dient dus te worden vernietigd voor zover de geldigheidsduur van de voorlopige machting is bepaald op zes maanden met ingang van 24 september 2009. De Hoge Raad kan zelf bepalen dat de geldigheidsduur van de voorlopige machtiging eindigt op 10 maart 2010.

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beslissing en tot afdoening van de zaak als aangegeven in alinea 2.19 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,