HR, 17-12-2019, nr. 18/02326

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 8 oktober 2019

CONCLUSIE

E.J. Hofstee

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1959,

hierna: de verdachte.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft – na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad1.– bij arrest van 7 februari 2018 de verdachte wegens “feitelijk leiding geven aan het opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist of onvolledig doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een geldboete van € 100.000,00, subsidiair 365 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

2. Namens de verdachte heeft mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Bewezenverklaring en bewijsvoering

3. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat:

“A.

[A] (Kamer van Koophandel nummer [001] ) in of omstreeks de periode van 23 december 2005 tot en met 19 oktober 2006 in Nederland, (telkens) opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten de aangiften voor de omzetbelasting (voorzien van OB nr. [002] ) over de maanden november 2005 en december 2005 en januari 2006 en februari 2006 en maart 2006 en april 2006 en mei 2006 en juni 2006 en augustus 2006 en september 2006 onjuist of onvolledig heeft gedaan bij de Inspecteur der belasting/de Belastingdienst Oost/kantoor Apeldoorn, terwijl die feiten ertoe strekten dat te weinig belasting wordt geheven, hebbende die onjuistheid of onvolledigheid telkens hierin bestaan, dat in de aangiftebiljetten betreffende die maanden en/of in de elektronische aangiften betreffende die maanden telkens ten onrechte althans een te hoog bedrag aan terug te vragen omzetbelasting werd vermeld, zulks terwijl hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven aan boven omschreven verboden gedragingen.”

4. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op 26, in de aanvulling op zijn arrest opgenomen bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen die het hof heeft genummerd 1 tot en met 3, 6 en 7, en 11 en 12 komen overeen met de door de Hoge Raad in zijn, hiervoor genoemde, terugwijzend arrest als 1 tot en met 7 genummerde bewijsmiddelen. De bewijsmiddelen die het hof heeft genummerd 16 tot en met 18, en 23 tot en met 26, komen overeen met de door de Hoge Raad in zijn terugwijzend arrest genummerde bewijsmiddelen 10 tot met 16.2.Ik zal voor de duidelijkheid uit de voormelde aanvulling de bewijsmiddelen 16 tot en met 18 en, voor zover hier van belang, de overige (thans) door het hof gebezigde bewijsmiddelen weergeven:

“4. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/010, voor zover van belang inhoudende:

Dossiernummer: [003]Naam: [B]

Statutaire zetel: Almere

Oude bedrijfsomschrijvingen zoals vastgesteld sinds 01-10-1993 Datum ingang: 21-09-1995

Bedrijfsomschrijving: de exploitatie van een glashandel, glaszettersbedrijf en glassnijderij, de handel in glas en glasproducten, schildersproducten en aanverwante artikelen, en al datgene wat tot het vorenstaande behoort.

Datum ingang: 08-07-2004Bedrijfsomschrijving: het beheren van vermogen.

5. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/011, voor zover van belang inhoudende:

Dossiernummer: [004]Naam: [C]

Statutaire zetel: Eemnes

Oude bedrijfsomschrijvingen zoals vastgesteld sinds 01-10-1993 Datum ingang: 15-06-2004

Bedrijfsomschrijving: het onderhouden en repareren van warmtetechnische installaties alsmede het installeren daarvan.

Datum ingang: 23-07-2004

Bedrijfsomschrijving: het (doen) onderhouden, installeren alsmede repareren van warmtetechnische installaties.

Datum ingang: 21-10-2004Bedrijfsomschrijving: beheermaatschappij.

Functionarisgegeven uitgetreden functionaris(sen) rechtspersoon Naam: [betrokkene 1]

Geboortedatum en- plaats: [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats]Enig aandeelhouder sedert: 23-01-2006

Uit functie: 25-08-2006.

[…]

8. Een schriftelijke bescheid, zijnde uit een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, bijlage D/141, voor zover van belang inhoudende:

Dossiernummer: [004]Naam: [C]

Statutaire zetel: Eemnes

Werkzame personen: 1

Enige aandeelhouder: [betrokkene 1]

Enige aandeelhouder sedert: 23-01-2006

Bestuurder: [D]

Infunctietreding: 01-02-2006.

9. Een schriftelijk bescheid, zijnde een factuur van 30 mei 2006 van [C] , bijlage D/143, voor zover van belang inhoudende:

Amsterdam

Klant

[A][a-straat 1][postcode] Drenten

Factuurdatum: 30/05/2006Factuurnummer: 20063987

Auto: VW

Model: Passat 2.0 TDI ComfortlineBouwjaar: 19/08/2005

Totaal excl. BTW € 22.689,08BTW (19%) € 4.310,92BPM € 00,00

Totaal incl. BTW € 27.000,00

Hooftkantoor: [b-straat 1] , [postcode] Amsterdam.

[...]

13. Een schriftelijk bescheid, zijnde een overzicht van facturen van [B] , bijlage D/163 (waarna het overzicht volgt, A-G).

14. Een schriftelijk bescheid, zijnde een overzicht van facturen van [C] , bijlage D/164 (waarna het overzicht volgt, A-G).

15. Een schriftelijk bescheid, zijnde een overzicht van facturen van [C] , bijlage D/172 (waarna het overzicht volgt, A-G).

16. De verklaring van verdachte van 18 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 18 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-3, voor zover van belang inhoudende:

Op een goede dag kwam [betrokkene 2] met [betrokkene 3] op de koffie bij mij in het bedrijfspand. De eerste auto die ik van [betrokkene 3] kreeg, ik weet het nog heel goed, was een Volkswagen Touareg. [betrokkene 3] vertelde dat hij honderden auto's uit Duitsland haalde, samen met zijn zoon. Hij had vroeger in de Campers gezeten, maar dat was een beetje over. Hij had geen klanten in de buurt, want ik wilde dat gedoe met die concurrentie liever niet. Maar [betrokkene 3] had zijn andere klanten voornamelijk in het Apeldoornse.

De afspraak werd gemaakt dat ik de auto's van hem in consignatie zou krijgen.

Ik kreeg bij die eerste auto een factuur van [B] , en ik weet nog dat ik aan [betrokkene 3] heb gevraagd: dat ben je toch niet? [betrokkene 3] vertelde me toen dat [B] de zaak was waaronder hij werkte. Ik mocht het natrekken bij de Kamer van Koophandel en ik heb het BTW nummer gecontroleerd. Het klopte allemaal volgens mij. Ik zag wel gelijk dat [betrokkene 3] niet in het uittreksel van de KvK stond. Ik heb wel een kopie van het rijbewijs van de directeur van [B] gevraagd en die heb ik persoonlijk overhandigd gekregen van [betrokkene 3] .

Later kwam [betrokkene 3] ineens met [C] Ook van [C] heb ik een rijbewijs van de statutair directeur gekregen van [betrokkene 3] .

Ik had op een gegeven moment wel in de smiezen, dat mijn inkoopprijs niet kon kloppen, als je de prijzen zag waarvoor de auto’s op internet stonden. Ik heb zelfs wel eens aan [betrokkene 3] gevraagd of hij wat met de BTW deed.

Ik zat zo in het net verweven, dat ik toch die auto’s weer liet staan. Het was en bleef natuurlijk commercieel goede handel.

Verbalisanten: Tonen gehoorde een 12-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [005] over de maanden januari 2006 tot en met december 2006.

Tonen gehoorde verder een 4-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [005] over de maanden januari 2007 tot en met april 2007.

Tonen gehoorde verder een 4-tal systeemuitdraaien omzetbelasting van de Belastingdienst betreffende [A] met fiscaal nummer [006] (Periode fiscale eenheid omzetbelasting) over de maanden mei tot en met augustus 2007.

Vragen gehoorde wie de aangiftebiljetten die daaraan ten grondslag liggen heeft opgemaakt, elektronisch verzonden en digitaal ondertekend heeft.

Gehoorde:

Mijn boekhouder, [betrokkene 4] heeft de aangiftebiljetten opgemaakt die hieraan ten grondslag liggen. Elke maand maakt mijn zoon een map klaar met alle inkoop- en verkoopfacturen die hij aan mijn boekhouder geeft. Die maakt daar dan de aangifte omzetbelasting van. Mijn boekhouder heeft van mij de elektronische handtekening en de codes gekregen om dat te kunnen doen.

Verbalisanten:

Wie is er volgens u verantwoordelijk voor de juistheid en volledigheid van de aangiften Omzetbelasting ten name van [A] over de periode november 2005 tot en met heden?

Gehoorde:

Ik ben daarvoor volledig als enige verantwoordelijk.

Ik heb inkoopprijzen van auto’s gekregen van [E] , [C] en [B] , eigenlijk van [betrokkene 5] en [betrokkene 3] dus, die gewoon niet konden als je de prijs ziet waarvoor die auto’s in Duitsland aangeboden werden. Hoe het precies zat wist ik niet. Toen [C] begon, kreeg ik echt het idee dat het niet goed zat. Dat vond ik heel vreemd. Dat zal ongeveer mei juni 2006 geweest zijn. Je houdt jezelf dan nog weer voor de gek, en ik heb gedacht, ach die kampers zullen het wel anders regelen.

Het is ook een kwestie geweest van de kop in het zand steken. Ik wist natuurlijk wel voor welke prijzen die auto’s in Duitsland op internet aangeboden werden. Ik kocht en koop ook zelf nog in, in Duitsland. Ik kon de auto’s in Duitsland nooit krijgen voor het geld waarvoor [betrokkene 5] en [betrokkene 3] de auto’s aan mij verkochten.

17. De verklaring van verdachte van 18 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 18 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-4, voor zover van belang inhoudende:

Verbalisanten:

Tonen gehoorde een factuur van [B] d.d. 20-3-2006 aan [A] met factuurnummer 855439 betreffende een Audi A4 2.O TDI voor een bedrag van € 24.000,-. inclusief BTW. Vragen gehoorde om welke auto dit gaat, en wie er hier heeft getekend voor voldaan.

Gehoorde:

Nu jullie mij vragen wat ik hier van de prijzen vindt, moet ik zeggen dat er een gat tussen zit van 1.900 euro, dat ik de auto goedkoper heb gekregen van [betrokkene 3] dan waarvoor die wagen op het Internet stond. Het was een mooie auto, daar zat geen schade op. Dan is een korting van 1.900 euro aan de hoge kant. [betrokkene 3] heeft dan nog niets verdiend, en ook de ophaalkosten zijn dan nog niet berekend.

18. De verklaring van verdachte van 19 oktober 2007, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 19 oktober 2007 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-5, voor zover van belang inhoudende:

Toen ik velgen ophaalde op het kamp, veertien dagen geleden, kwam ik [betrokkene 6] tegen. Er stond een busje in de weg, en [betrokkene 6] kwam naar buiten. Hij was aan het verbouwen. Heel die woonwagen werd verbouwd, een nieuwe keuken en badkamer gingen erin. Die woont dus gewoon op het kamp in Nederland. Dan bedoel ik het kamp in Apeldoorn aan de [c-straat] . Ik moet wel toegeven dat ik eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten, dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die ik heb gekregen van [B] , [C] en [E] . Zoals ik al gezegd heb, zijn de inkoopprijzen waarvoor [betrokkene 5] en [betrokkene 3] mij de auto’s aan kon bieden zo laag, vergeleken met de prijzen waarvoor die auto’s op internet staan, dat het niet om kortingen kan gaan. Ik ben doorgegaan, omdat het toch heel interessante handel was, waaraan ik goed kon verdienen. Ik heb mijn kop in het zand gestoken, door mezelf wijs te maken dat die kampers wel iets zouden kunnen met belastingen wat normaal niet kan.

19. De verklaring van verdachte van 15 januari 2008, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 15 januari 2008 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V7-8, voor zover van belang inhoudende:

Verbalisanten:

Heeft u nog iets toe te voegen aan uw verklaring?

Gehoorde:

"Ik heb het een en ander met mijn advocaat nog eens samengevat en op papier gezet. Ik wilde nog wat aspecten toevoegen aan mijn verklaring, en om een en ander nog eens in de juiste volgorde te zetten. Ik stel deze verklaring, gedateerd op 15 januari 2008 hierbij vrijwillig aan jullie ter beschikking voor het onderzoek.

20. Een schriftelijk bescheid, zijnde een verklaring van verdachte, gedateerd op 15 januari 2008, voor zover van belang inhoudende:

Van 17 oktober 2007 tot 5 november 2007 heb ik een aantal verklaringen afgelegd. Inmiddels ben ik in de gelegenheid geweest de processen-verbaal daarvan zorgvuldig door te lezen. Aan mijn eerdere verklaringen wil ik nog het volgende toevoegen en verduidelijken.

In 2005 heb ik de eerste auto's gekocht van de heren [betrokkene 3] en [betrokkene 5] . De facturen die ik van hen kreeg waren afkomstig van [B] [betrokkene 3] en [betrokkene 5] werkten - naar eigen zeggen – samen met dit bedrijf. Ten behoeve van mijn eigen administratie heb ik vervolgens het BTW-nummer geverifieerd en een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgevraagd. Daarnaast kreeg ik een kopie van het legitimatiebewijs van de directeur van de onderneming. In die tijd kwamen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zelf met auto's, die zij aan mij wilden verkopen.

Op enig moment zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 5] samen gaan werken met [C] en kreeg ik facturen van deze B.V. Ook daarvoor heb ik wederom een aantal aspecten geverifieerd (het BTW-nummer, uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, kopie legitimatiebewijs directeur). Naast de auto's die [betrokkene 3] en [betrokkene 5] zelf meenamen, heb ik in deze periode soms ook aan [betrokkene 3] en [betrokkene 5] gevraagd of zij mij een bepaald model auto konden leveren, indien een klant een specifieke wens had.

Daarna zijn [betrokkene 3] en [betrokkene 5] hun eigen bedrijf gestart, [E] . Ik heb wederom het BTW-nummer gecontroleerd en een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel opgevraagd. Het voordeel van [E] was dat ik in het vervolg altijd per bank kon betalen. Dat vond ik praktischer dan de contante betalingen aan [B] en (deels) aan [C]

Medio 2006 hoorde ik ‘in de wandelgangen’ van BTW-fraude in de autobranche. Ik heb me wel eens afgevraagd of dat bij [betrokkene 3] en [betrokkene 5] ook zou kunnen spelen. Het was slechts een gevoel. Ik heb [betrokkene 3] en [betrokkene 5] daar wel eens mee geconfronteerd.

Ik heb deze aanvulling op schrift gesteld, zodat u deze verklaring kunt hechten aan het proces-verbaal van verhoor van 15 januari 2008.

21. De verklaring van [betrokkene 1] van 21 januari 2008, als opgenomen in het door [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , voornoemd op 21 januari 2008 op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, bijlage V9-1, voor zover van belang inhoudende:

Verbalisanten:

U bent hier vrijwillig verschenen na uitnodiging onzerzijds om gehoord te worden over uw rol met betrekking tot [C] . Wat kunt u daarover verklaren?

Gehoorde:

"Ik heb daarover al eerder verklaard in Haarlem. Ik heb op internet gezocht naar een B. V. Dat ging om [C] De man van wie ik het gekocht heb, zei dat het ging om een schone B. V. Die B. V. heb ik vervolgens gekocht. Ik weet niet meer wie het was, ik heb hem alleen nog eens gezien bij de notaris. Volgens mij was het een tussenpersoon.".

Verbalisanten:

Houden gehoorde zijn eerder afgelegde verklaring voor ter zake van [C] :

"Ik was in Beverwijk op de Zwarte Markt en ontmoette daar een Afghaanse man, ene [betrokkene 7] , die mij vertelde dat hij een kennis had die iemand zocht voor een bedrijf. Deze kennis van hem zou in Leiden zitten. In Leiden, bij een hotel of een kantoorgebouw, heb ik een Afghaanse man ontmoet, volgens mij ene [betrokkene 8] of [betrokkene 8] . Deze Afghaanse man zei mij dat hij in Leiden een kantoor had en hij zou voor mij iets gaan verdienen in een bedrijf. Ik zou, als alles goed zou gaan, € 200,- per maand contant krijgen van hem. Eerlijk gezegd hoefde ik daar niets voor te doen, niet anders dan alleen het bedrijf maar op mijn naam te nemen. Dat bedrijf moest ik wel zelf regelen. Ik ben gaan zoeken op internet om een bedrijf te vinden. Uiteindelijk ben ik terechtgekomen bij de eerdere eigenaar van [C] . Ik heb dit bedrijf van hem overgenomen zonder dat ik ervoor hoefde te betalen. Ik ben alleen naar een notaris in Zwartsluis geweest en heb daar de papieren ondertekend waarmee ik directeur/eigenaar werd van [C] . Daar kreeg ik van de vorige eigenaar € 500,- contant uitbetaald. De notaris heb ik niet betaald. De reiskosten naar Zwartsluis, ik ben met de auto gegaan, heb ik zelf betaald. Van [C] heb ik toen geen administratie gekregen en ik wist niet of er een schuld in deze B.V. zat. Volgens de toenmalige eigenaar zou het een schone B.V. zijn.Vervolgens ben ik naar de ABN/AMRO-bank gegaan, volgens mij was dat in Amsterdam. Daar heb ik eerst één bankrekening geopend. Daarbij kreeg ik een bankpasje en dat bankpasje heb ik afgegeven aan de Afghaan, ene [betrokkene 8] of [betrokkene 8] . Deze persoon heb ik drie of vier keer gezien. In totaal zal ik circa € 3.000,- in contanten van hem hebben gekregen.

Met [C] heb ik verder zelf niets gedaan."Vragen gehoorde of hij bij deze verklaring blijft.

Gehoorde:Ja, deze, verklaring die ik eerder heb af gelegd, geeft weer hoe het gegaan is met [C] ”.

Verbalisanten:

Wat is er uiteindelijk met [C] gebeurd?

Gehoorde:

"Die heb ik na een tijdje verkocht. Ik had gehoord dat er veel blanco facturen van [C] in omloop waren. Ik wist op een gegeven moment, dat als je een B.V. op je naam hebt, dat je alle verantwoordelijkheid krijgt. Ik dacht dus als ik die B.V. weer verkoop, is de nieuwe directeur verantwoordelijk voor alles. Daarom heb ik de B. V. weer verkocht.

Ik heb de B. V. niet echt verkocht, maar gegeven. Ik heb er geen geld voor gehad.

Bij de notaris in Zwartsluis heb ik [C] overgedragen aan [betrokkene 9] . Ik was samen met [betrokkene 9] naar die notaris gegaan.”.

22. De verklaring van [betrokkene 9] van 12 maart 2008, als opgenomen in het door [verbalisant 3] en [verbalisant 4] , opsporingsambtenaren Belastingdienst/FIOD-ECD, op 12 maart 2008 op ambtseed opgemaakt proces-verbaal, bijlage V11-1, voor zover van belang inhoudende:

Vraag:

Bent u als directeur/eigenaar van [C] betrokken geweest bij activiteiten op het gebied van de in- en verkoop van auto's en, zo ja, heeft u daaromtrent ook facturen van [C] opgemaakt en aan derden afgegeven?

Antwoord:

Ik heb er totaal niets mee gedaan.

Ik werd benaderd door een paar jongens die ik kende, dat was in een kroeg [F] in Kampen. Dat betrof ene [betrokkene 10] , ene [betrokkene 11] , ene [betrokkene 12] en een oude man, genaamd [betrokkene 13] .

Door [betrokkene 10] werd ik benaderd met de vraag of ik voor een paar dagen directeur van een B.V. wilde worden. Ik zou daar € 500,- voor krijgen. Ik heb ingestemd omdat ik blij was dat ik een paar centjes kreeg en ben met hem naar Zwolle gegaan en daar ontmoette ik bij de Kamer van Koophandel een voor mij onbekende persoon die later [betrokkene 1] bleek te zijn.

Met [betrokkene 1] ben ik daar naar binnen gegaan en daar heb ik mij gelegitimeerd en formulieren ingevuld. Ik kreeg daar papieren mee, maar die heb ik aan [betrokkene 1] afgegeven. Van hem kreeg ik toen € 500,- in contanten die hij eerst uit een pinapparaat in Zwolle haalde. Ik was er bij toen hij dat deed.[betrokkene 10] heeft mij vervolgens naar Kampen gebracht en mij afgezet bij een ex-vriendin van mij. [betrokkene 1] is zelf vertrokken in een auto.

Deze [betrokkene 1] heb ik kort daarna weer gezien bij een notaris in Zwartsluis. Ik ben opgehaald door [betrokkene 10] en naar de notaris gebracht. Daar moest ik ook formulieren tekenen. [betrokkene 1] heeft de notaris betaald. Dat heb ik zelf gezien. Volgens mij was het circa € 600,-. Bij de notaris heb ik ook nog geld van [betrokkene 1] gekregen. Ik weet niet meer of dat € 200,- of € 500,- was.

Daarna heb ik deze [betrokkene 1] nog wel eens gezien is Osdorp. Dat ging om een bankpasje dat ik van hem in ontvangst genomen heb. Er was een bankrekening van [C] en die moest ook op mijn naam gezet worden.

Dat heb ik ook nog gedaan in Amsterdam bij de ABN/AMRO-bank. Daar moest ik ook formulieren tekenen en vervolgens kreeg ik een bankpas. Die heb ik afgegeven aan [betrokkene 1] . Met deze rekening heb ik niets gedaan.

Die dag ben ik samen met mijn vriendin naar Amsterdam gegaan.

Op dat moment heb ik niet beseft dat ik hiermee iemand de gelegenheid heb gegeven om dingen te doen met dit bedrijf, waarvan ik op papier de eigenaar was, die niet mogen en dat ik daarvoor dan aansprakelijk zou zijn.

Met de handel in auto's heb ik niets te maken gehad en facturen van [C] betreffende deze handel heb ik niet opgemaakt of aan anderen gegeven.

Vraag:

Welke activiteiten heeft u gedaan met [B] ?

Antwoord:

Met deze firma heb ik ook niets gedaan, ik heb daar alleen bij de Kamer van Koophandel iets getekend en meer niet. [betrokkene 13] heeft mij in Kampen opgehaald en samen zijn we naar de Kamer van Koophandel gegaan en later heeft hij mij weer teruggebracht. Van [betrokkene 13] heb ik volgens mij € 400,- gekregen. Hiervoor ben ik nooit bij een notaris geweest.

[…].”

5. Voorts heeft het hof het volgende overwogen (de voetnoten zijn door mij, A-G, vernummerd):

“Overweging met betrekking tot het bewijs3.

De raadsman heeft overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota’s vrijspraak bepleit van het ten laste gelegde.

Het hof is van oordeel dat het door en namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In het dossier is een ambtsedige verklaring voorhanden van een ambtenaar van de Belastingdienst waarin de handelwijze door verdachte en zijn medeverdachten kort uiteen is gezet.4.Hierin is onder meer vermeld dat er auto’s vanuit Duitsland intracommunautair werden geleverd naar Nederland. De Duitse bedrijven factureerden hun intracommunautaire leveringen aan diverse Nederlandse bedrijven, waaronder [B] en [C] . Van deze bedrijven zijn facturen aangetroffen bij het bedrijf [A] .

Op de facturen op naam van [B] en [C] is 19% omzetbelasting vermeld. Deze omzetbelasting is door [A] in haar aangiften als voorbelasting in aftrek gebracht. [B] en [C] droegen geen omzetbelasting af.

Door de Belastingdienst/Randmeren/kantoor Apeldoorn, zijn aan [A] aangiftebiljetten omzetbelasting toegezonden dan wel uitgereikt over de maanden november 2005 tot en met augustus 2007, welke aangiften werden terugontvangen van [A] op of omstreeks 23 december 2005 tot en met 28 september 2007. De aangiften omzetbelasting zijn door [A] in de maanden mei en juni 2007 op het omzetbelastingnummer [007] ingediend en in de overige maanden op omzetbelastingnummer [008] .5.Het fiscale nadeel over de periode november 2005 tot en met augustus 2007 voor de omzetbelasting is door de belastingdienst vastgesteld op een bedrag van € 875.716,-. Het betrof onder meer de facturen op naam van [B] over de periode 2005 en 2006 en de facturen op naam van [C] over de periode 2006.6.

In het dossier bevinden zich prints van de elektronische aangiften omzetbelasting van [A] met omzetbelastingnummer [009] over de maanden november 20057.en december 20058.. Tevens zijn er prints over de maanden januari 2006 tot en met augustus 20079., waarbij de maanden mei en juni 2007 zijn aangegeven op omzetbelastingnummer [010]10..

Gedurende de hele onderzoeksperiode waren alle aandelen van [A] , [G] en [H] direct, dan wel middellijk, in handen van [verdachte] , die ook steeds bestuurder is geweest.11.

In de administratie van [A] zijn facturen met omzetbelasting aangetroffen van onder meer [B]12.[C]13.

De omzetbelasting vermeld op de voormelde facturen op naam van [B] en [C] is als voorbelasting opgenomen in de aangiften omzetbelasting van [A]

In het dossier bevinden zich onder meer de volgende getuigenverklaringen.

Getuige [betrokkene 9] heeft als directeur/eigenaar van [C] verklaard14.dat hij in een kroeg in Kampen is benaderd met de vraag of hij voor een paar dagen directeur wilde worden van een B.V.. Hij zou daar € 500,- voor krijgen. Hij heeft daarmee ingestemd. Hij is naar de Kamer van Koophandel in Zwolle gegaan, waar hij een onbekend persoon heeft ontmoet die later [betrokkene 1] bleek te zijn. Hij heeft daar papieren ingevuld en deze vervolgens aan [betrokkene 1] afgegeven, waarna hij van [betrokkene 1] € 500,- in contanten kreeg. [betrokkene 1] heeft hij daarna weer gezien bij een notaris in Zwartsluis, waar hij nog formulieren moest tekenen. Daarna heeft hij [betrokkene 1] nog een keer ontmoet, omdat er een bankrekening van [C] op zijn naam gezet moest worden. Dat heeft hij ook gedaan bij de ABN-AMRO in Amsterdam en de bankpas heeft hij vervolgens aan [betrokkene 1] afgegeven. Met de autohandel van [C] en het opmaken of aan anderen geven van facturen van [C] heeft hij niets van doen gehad.Voorts heeft [betrokkene 9] verklaard dat hij niets heeft gedaan met [B] , hij alleen bij de Kamer van Koophandel iets heeft getekend en dat hij € 400,- heeft ontvangen van [betrokkene 13] .15.

Getuige [betrokkene 1] heeft verklaard16.dat hij in Beverwijk op de Zwarte Markt was en daar een Afghaanse man, ene [betrokkene 7] , heeft ontmoet. Deze man had een kennis die iemand zocht voor een bedrijf. Deze kennis van hem zou in Leiden zitten. In Leiden ontmoette hij ene [betrokkene 8] of [betrokkene 8] .

Deze Afghaanse man had in Leiden een kantoor en hij zou voor [betrokkene 1] iets gaan verdienen in een bedrijf. [betrokkene 1] zou, als alles goed zou gaan, € 200,- per maand contant krijgen van hem. Hij hoefde alleen het bedrijf op zijn naam te nemen. Dat bedrijf moest hij wel zelf regelen. Hij heeft op internet gezocht om een bedrijf te vinden. Uiteindelijk was hij terechtgekomen bij de eerdere eigenaar van [C] . Hij had dit bedrijf van hem overgenomen zonder dat hij ervoor hoefde te betalen. Hij was alleen naar een notaris in Zwartsluis geweest en heeft daar de papieren ondertekend waarmee hij directeur/eigenaar werd van [C] . Daar kreeg hij van de vorige eigenaar € 500,- contant uitbetaald. Van [C] heeft hij toen geen administratie gekregen en hij wist niet of er een schuld in deze B.V. zat. Volgens de toenmalige eigenaar zou het een schone B.V. zijn.

Vervolgens is hij naar de ABN/AMRO-bank in Amsterdam gegaan. Daar had hij eerst één bankrekening geopend. Daarbij kreeg hij een bankpasje en dat bankpasje heeft hij afgegeven aan de Afghaan, ene [betrokkene 8] of [betrokkene 8] . In totaal heeft hij circa € 3.000,- in contanten van hem gekregen. Met [C] had hij verder zelf niets gedaan.

[betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat hij [C] na een tijdje heeft verkocht. Hij heeft de B.V. niet echt verkocht, maar gegeven. Hij heeft er geen geld voor gekregen.

Van 23 januari 2006 tot 15 juli 2006 was [betrokkene 1] bestuurder van [C] .

Verdachte heeft op 18 oktober 2007 onder meer verklaard17.dat [betrokkene 3] op een gegeven moment bij hem is geweest en heeft verteld dat hij, [betrokkene 3] , auto’s uit Duitsland haalde. De afspraak werd gemaakt dat hij auto’s van [betrokkene 3] in consignatie zou krijgen. Bij de eerste auto kreeg hij een factuur van [B] en hij heeft toen aan [betrokkene 3] gevraagd: “Dat ben jij toch niet?”. [betrokkene 3] vertelde hem toen dat [B] het bedrijf was waaronder hij werkte.Verdachte heeft dat gecontroleerd bij de Kamer van Koophandel (verder: KvK) en hij heeft toen ook gezien dat [betrokkene 3] niet in het uittreksel van de KvK stond. [betrokkene 3] had hem echter wel een kopie van het rijbewijs van de directeur van [B] overhandigd. Later kwam [betrokkene 3] met [C] en hij vertelde toen dat hij wel met meer bedrijven, B.V.’s, werkte en dat het allemaal wel goed zat. Ook van [C] heeft verdachte een (kopie van het) rijbewijs van de statutair directeur gekregen van [betrokkene 3] .

Voorts heeft verdachte op 18 oktober 2007, nadat verbalisanten aan hem een factuur toonden van [B] d.d. 20 maart 2006 aan [A] , met factuurnummer 855439 betreffende een Audi A4 2.0 TDI voor een bedrag van € 24.000,- inclusief BTW, onder meer verklaard18.dat er een gat zit van € 1.900,- en dat hij de auto goedkoper heeft gekregen van [betrokkene 3] dan waarvoor die wagen op het internet stond. Het was een mooie auto zonder schade. Dan is een korting van € 1.900,- aan de hoge kant.

[betrokkene 3] heeft dan nog niets verdiend en ook de ophaalkosten zijn dan nog niet berekend.

Verder heeft verdachte op 19 oktober 2007 onder meer verklaard19.dat hij moet toegeven dat hij eigenlijk wel wist, en zeker had moeten weten, dat er iets niet goed zat met de BTW op de facturen die hij heeft gekregen van onder meer [B] en [C]

De inkoopprijzen waarvoor de auto’s aan verdachte werden aangeboden waren zo laag, dit in vergelijking met de prijzen waarvoor die auto’s op internet staan, dat het niet om kortingen kon gaan. Verdachte is doorgegaan omdat het toch heel interessante handel was, waaraan hij goed kon verdienen.

[betrokkene 3] komt in de uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [B]20.en [C]21.niet voor. [betrokkene 5] komt evenmin in die uittreksels voor.

Verdachte handelde aldus in persoon met [betrokkene 3] waarvan hij wist dat hij op het woonwagenkamp in Apeldoorn woonachtig (en gevestigd) was. Hij heeft ook persoonlijk het kamp bezocht.22.Het faxverkeer met [betrokkene 3] verliep ook via een faxnummer in Apeldoorn. [betrokkene 3] beschikte (in Apeldoorn) niet over een reguliere bedrijfsinrichting.

Desalniettemin accepteerde (en verwerkte) verdachte facturen op naam van [B] en [C] terwijl:

- [betrokkene 3] en [betrokkene 5] niet in de Kamer van Koophandel geregistreerd stonden als bestuurder of gevolmachtigde van die vennootschappen;

- [B] - zoals de naam al aanduidt - als bedrijfsomschrijving “Exploitatie van een glashandel” et cetera had, gevolgd door “Het beheren van vermogen”23.;- [B] volgens de facturen gevestigd zou zijn in Kampen;

- [C] als bedrijfsomschrijving “Het (doen) onderhouden, installeren alsmede repareren van warmtetechnische installaties” had, gevolgd door “Beheermaatschappij”24.;

- [C] volgens het uittreksel Kamer van Koophandel (slechts) één ( 1 ) werkzame persoon had met als bestuurder “ [D] ”;

- [C] volgens de facturen haar hooftkantoor (facturen 30 mei 2006) in Amsterdam had en volgens het uittreksel van de Kamer van Koophandel haar statutaire zetel in Eemnes;

- De aan verdachte getoonde kopieën van identiteitsbewijzen personen betroffen waarmee verdachte nimmer heeft gehandeld noch contact heeft gehad of gezocht.

Vorenstaande in onderlinge verband en samenhang beschouwd komt het hof tot de conclusie dat verdachte in de periode december 2005 tot en met oktober 2006 bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij valse facturen accepteerde en verwerkte: deze facturen betreffen geen door de beide vennootschappen aan verdachtes vennootschap(pen) geleverde goederen, zodat daardoor geen recht op aftrek van BTW kan ontstaan. Door desalniettemin deze BTW in de aangiften omzetbelasting af te trekken heeft hij vervolgens bewust de aanmerkelijke kans op het indienen van onjuiste aangiften omzetbelasting aanvaard.”

Het eerste middel: verhoorbijstand en bewijsuitsluiting

6. Het eerste middel klaagt dat het hof in strijd met een gevoerd verweer de verklaringen die de verdachte op 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd voor het bewijs heeft gebruikt (bewijsmiddelen 16-18), waardoor het recht van de verdachte op bijstand van een advocaat en zijn recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM zijn geschonden.

7. Het hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“Salduz-verweer

De verdediging heeft bepleit dat de verklaringen van verdachte die op 17 oktober 2007 zijn afgelegd bij de FIOD moeten worden uitgesloten van het bewijs, omdat verdachte voorafgaand aan deze verhoren niet is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand.

Nu het hof de verklaringen die verdachte op 17 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd niet zal bezigen tot het bewijs, behoeft het verweer tot uitsluiting van het bewijs van die verklaringen geen verdere bespreking.

Voorts heeft de verdediging betoogd dat de, ná consultatie van een advocaat, afgelegde verklaringen van verdachte bij de FIOD tevens moeten worden uitgesloten van het bewijs, nu deze verklaringen voortbouwen op de verklaringen van 17 oktober 2007 en verdachte tijdens de verhoren op geen enkel moment is bijgestaan door een advocaat.

In zijn arresten van 22 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3608) en 6 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2018) heeft de Hoge Raad onder meer overwogen dat:- met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een verdachte het recht heeft op bijstand van een advocaat tijdens zijn verhoor door de politie;- voornoemde regel betreffende rechtsbijstand niet met terugwerkende kracht geldt, maar alleen voor toekomstige gevallen, namelijk vanaf het wijzen van het arrest van 22 december 2015;- bij wijze van overgangsrechtelijke regel in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 aan het verzuim van verhoor bijstand niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.

Gelet op voornoemde arresten van de Hoge Raad is het hof van oordeel dat er voor verdachte, ten tijde van zijn verhoren bij de FIOD in het jaar 2007, geen recht op verhoorbijstand bestond. Het hof overweegt voorts dat niet door de verdediging is gesteld dat verdachte om bijstand van een advocaat heeft gevraagd, maar die bijstand niet heeft gekregen. Het hof overweegt verder dat de latere verklaringen van verdachte (na 17 oktober 2007) niet rechtstreeks het gevolg zijn van de eerste twee verklaringen van verdachte (op 17 oktober 2007). Het stond verdachte immers vrij om - na raadpleging van zijn advocaat zoals is gebeurd - zijn proceshouding te wijzigen, bijvoorbeeld door zich tijdens zijn latere verhoren te beroepen op zijn zwijgrecht. Het verweer van de verdediging wordt daarom verworpen.”

8. In de onderhavige zaak heeft de Hoge Raad het eerder door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen arrest vernietigd, onder meer omdat het hof de verklaringen die de verdachte op 17 oktober 2007 bij de FIOD had afgelegd voor het bewijs had gebruikt. Die verklaringen legde de verdachte af vóórdat hij een raadsman had kunnen consulteren. Het hof gaf destijds blijk van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat in het midden kon blijven of de verdachte voorafgaand aan de verhoren door ambtenaren van de FIOD op 17 oktober 2007 in de gelegenheid was gesteld een raadsman te raadplegen daar hij ter terechtzitting in eerste aanleg en ter terechtzitting in hoger beroep had verklaard bij zijn ten overstaan van ambtenaren van de FIOD afgelegde verklaringen te zullen blijven, en dat hij daarom bij bewijsuitsluiting geen belang had.25.Nu, na cassatie en terugwijzing van de zaak, heeft het hof de voorafgaand aan consultatie van een raadsman door de verdachte afgelegde verklaringen niet voor het bewijs gebruikt. De verklaringen die de verdachte – daags na de eerste consultatie van een raadsman – op 18 en 19 oktober 2007 heeft afgelegd in verhoren waarbij geen raadsman aanwezig was, heeft het hof (thans) wél tot het bewijs gebezigd. Het hof is daarmee afgeweken van een tot bewijsuitsluiting strekkend verweer en heeft zich daarbij gebaseerd op HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip en HR 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018.

9. In deze door het hof aangehaalde uitspraken heeft de Hoge Raad zijn huidige rechtspraak over het recht op rechtsbijstand voorafgaand aan (de consultatiebijstand) en bij (de verhoorbijstand) het politieverhoor uiteengezet. De in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349, m.nt. Schalken ingezette lijn, waarin door de Hoge Raad was uiteengezet dat, gelet op de rechtspraak van het Europese Hof, uit art. 6 EVRM wel een recht op consultatiebijstand maar geen recht op verhoorbijstand kan worden afgeleid,26.is daarmee genuanceerd en aangescherpt. In het arrest van 22 december 2015 stelt de Hoge Raad om te beginnen vast dat het EHRM in de ruim zes jaar na het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009 in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van verhoorbijstand onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van art. 6 EVRM. De Hoge Raad onderstreept evenwel ook nog eens dat het Europese Hof nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor. Bij deze stand van zaken acht de Hoge Raad de rechtszekerheid met een aanscherping van de regels niettemin gediend, waarbij de Hoge Raad meeweegt dat de door mijn ambtgenoot Knigge in zijn conclusie in de zaak voorgestelde route van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU de “doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig” zou belemmeren. De bedoelde aanscherping van de regels houdt in dat een aangehouden verdachte voortaan (in beginsel27.) het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.

10. Voortaan dus, vanaf 22 december 2015, en wat betreft de aan schending van het recht op verhoorbijstand te verbinden rechtsgevolgen geldt nog een belangrijke beperking, die de Hoge Raad zelf als een overgangsrechtelijke voorziening duidt. Ik citeer:

“6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken28.- het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

11. Dat dus het afnemen van een verhoor van de verdachte zonder verhoorbijstand eerst vanaf 22 december 2015 (in beginsel) een vormverzuim oplevert, aan welk verzuim eerst het gevolg van bewijsuitsluiting van de in dat verhoor afgelegde verklaring kan worden verbonden als dat verhoor is te situeren ná 1 maart 2016, wordt door de Hoge Raad met zoveel woorden bevestigd in het door het hof eveneens genoemde arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2018:

“Anders dan het middel voorstaat, houdt voormeld arrest [van 22 december 2015, A-G] niet in dat de regels betreffende rechtsbijstand die de Hoge Raad in dat arrest heeft uiteengezet met terugwerkende kracht gelden. Dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, geldt voor toekomstige gevallen, dus vanaf het wijzen van het arrest op 22 december 2015.Uit rov. 6.4.2 van dat arrest volgt dat en waarom ten aanzien van een verzuim van zodanige verhoorbijstand in de periode van 22 december 2015 tot 1 maart 2016 bij wijze van overgangsrechtelijke regel niet het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting wordt verbonden.”

12. De Hoge Raad heeft zijn standpunt nadien herhaald, meest recent in zijn arrest van 12 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:341, NJ 2019/132 (rov. 3.3.1).29.In datzelfde arrest overweegt de Hoge Raad vervolgens kort dat de verdachte in die zaak ten tijde van het politieverhoor op 5 november 2013 noch aan art. 28 Sv, noch aan art. 6 EVRM een aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen. Voorts oordeelt de Hoge Raad (rov. 3.4) onjuist de opvatting – in mijn bewoordingen – dat indien het politieverhoor vóór maar de terechtzitting ná het verstrijken van de omzettingstermijn van Richtlijn 2013/48/EU heeft plaatsgevonden, op grond van die richtlijn het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting aan het ontbreken van verhoorbijstand dient te worden verbonden.30.

13. Voor zover de steller van het middel een beroep doet op schending van deze richtlijn en de uitwerking daarvan in de Nederlandse wetgeving, faalt de klacht omdat die rechtsregels ten tijde van de FIOD-verhoren van de verdachte nog niet van toepassing waren.

14. Het middel stelt evenwel ook aan de orde de vraag of de door het hof toegepaste rechtspraak van de Hoge Raad in de onderhavige zaak leidt tot schending van art. 6 EVRM en de aan die bepaling door het EHRM gegeven uitleg.

15. Als gezegd is de bestendige lijn dat geen aanspraak op verhoorbijstand aan art. 6 EVRM kan worden ontleend in zaken waarin het politieverhoor vóór 22 december 2015 plaatsvond, nog betrekkelijk kort geleden door de Hoge Raad bevestigd. Ik meen evenwel dat hier niet kan worden volstaan met de slotsom dat de klacht op die rechtspraak afstuit. Naar mijn inzicht is er grond om (toch) bij deze, op art. 6 EVRM toegesneden klacht langer stil te staan gelet op recente rechtspraak van het Europese Hof (hierna ook: het Hof), waarbij ik met name het oog heb op zijn arrest van 28 mei 2019, nr. 23192/15 in de zaak Van de Kolk/Nederland waarin een schending van art. 6 EVRM is vastgesteld.31.Ik licht dit als volgt toe.

16. De uitleg van het recht op “legal assistance” als bedoeld in art. 6, derde lid onder c, EVRM in het strafrechtelijk vooronderzoek, is al enige tijd in beweging. Voornamelijk drie uitspraken van de Grote Kamer van het Europese Hof hebben hun uitwerking niet gemist: Ibrahim e.a./Verenigd Koninkrijk,32. Simeonovi/Bulgarije33.en Beuze/België.34.Naar mijn inzicht moet worden aangenomen dat de interpretatie van het Europees Verdrag, waarvan nieuwe rechtspraak van het Europese Hof heeft doen blijken, niet alleen voor de toekomst geldt maar tevens een bevestiging is van wat voor die tijd ook al heeft gegolden.35.Dit brengt mee dat uitspraken waarin het Europese Hof de bakens verzet op betrekkelijk grote schaal consequenties (kunnen) hebben voor lopende strafzaken in het vooronderzoek waarvan de nieuwe rechtspraak eerder nog niet in acht kon worden genomen. Het Europese Hof realiseert zich dat zich ook zulke complicaties ten gevolge van de rechtspraak over de raadsman en het politieverhoor in menig Partijstaat (kunnen) voordoen, zo laat het in sommige uitspraken expliciet weten.36.

17. Voor de onderhavige zaak van belang is dat het Europese Hof – thans meer dan in eerdere uitspraken – uitdrukkelijk, in algemene bewoordingen en ondubbelzinnig te kennen geeft dat het door art. 6 EVRM beschermde recht op “legal assistance” mede een recht op fysieke aanwezigheid van de raadsman bij het politieverhoor omvat. Bovendien is deze invulling van het recht op rechtsbijstand inmiddels – en anders dan voorheen – gegeven in een uitspraak van de Grote Kamer van het Europese Hof. In zijn uitspraak in de zaak Beuze/België kondigt de Grote Kamer ter inleiding op zijn “general principles” aan onder meer duidelijkheid te zullen verschaffen over de inhoud en het bereik van het recht op toegang tot een raadsman. De zaak “allows the Court to clarify whether the lawyer's physical presence is required in the course of any questioning or other investigative acts carried out during the period of police custody and that of the pre-trial investigation[…].”37.Met de toegezegde opheldering vangt het Hof aan door te herhalen dat de Partijstaten verplicht zijn te verzekeren dat het recht op rechtsbijstand praktisch en effectief is. Het Hof legt vervolgens uit dat toewijzing van een advocaat niet voldoende is om effectieve rechtsbijstand te verzekeren: “to that end, [...] minimum requirements must be met.”38.Onder die minimumvoorwaarden verstaat het Hof ten eerste het recht op consultatiebijstand (§ 133). Ten tweede verwijst de Grote Kamer naar een aantal zaken waarin het Hof concludeerde dat “suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre-trial proceedings” (§ 134). In de toepassing van zijn “general principles” op de concrete omstandigheden van de zaak Beuze, merkt de Grote Kamer het ontbreken van de fysieke aanwezigheid van de raadsman bij verhoren en onderzoeken dan ook aan als een “restriction” van het recht op rechtsbijstand (§ 156).

18. Indien al de overwegingen in Beuze/België nog in díe zin zouden kunnen worden gelezen dat verhoorbijstand voor een effectief recht op rechtsbijstand geen tweede minimumvoorwaarde naast consultatiebijstand vormt, en de Grote Kamer hier slechts overweegt dat een recht op fysieke aanwezigheid van de raadsman in voorkomende gevallen in het recht op rechtsbijstand besloten ligt, hebben kleinere samenstellingen van het Europese Hof die gedachte nadien ontkracht. In Doyle/Ierland overweegt het Hof op 23 mei 2019 dienaangaande:

“Second, suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre‑trial proceedings. Such physical presence must enable the lawyer to provide assistance that is effective and practical rather than merely abstract, and in particular to ensure that the defence rights of the interviewed suspect are not prejudiced […].”39.

En op 4 juni 2019 in Farrugia/Malta:

“It must [...] be possible for a suspect to consult with his or her lawyer prior to an interview or even where there is no interview and that suspects have the right for their lawyer to be physically present during their initial police interviews and whenever they are questioned in the subsequent pre‑trial proceedings […]”40.

Deze algemene bewoordingen van het Hof, alsmede de toepassing ervan in de diverse zaken, zijn mijns inziens moeilijk anders te verstaan dan dat zich ook een restriction van het recht op rechtsbijstand voordoet indien weliswaar sprake is geweest van consultatiebijstand voorafgaand aan het eerste verhoor, maar de verdachte bij het verhoor niet de aanwezigheid van zijn raadsman heeft kunnen inroepen.

19. Over zo een ook in de rechtspraak van de Hoge Raad gelegen restrictie van het recht op rechtsbijstand beklaagt Van de Kolk zich in Straatsburg: “The applicant argued that he had not had a fair trial in that he had wrongly been denied the assistance of a lawyer during police interviews.”41.Van de Kolk is in augustus 2009 door de politie verhoord op verdenking van het verspreiden van kinderporno. De destijds 19-jarige verdachte stelt zich in hoger beroep en in cassatie op het standpunt dat hij toentertijd recht had op aanwezigheid van een advocaat bij het verhoor, in het bijzonder omdat hij vanwege psychische problemen de mentale capaciteiten van een 15- of 16-jarige had. Het tegen de verwerping van dit verweer gerichte cassatiemiddel wordt door de Hoge Raad afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.42.Het Europese Hof hield de zaak aan tot na de beslissing van de Grote Kamer in Beuze/België en heeft de klacht daarna behandeld in een “committee” van drie rechters, een samenstelling van het Hof die volgens art. 28, eerste lid onder b, EVRM is gereserveerd voor zaken waarin vragen over de uitleg en toepassing van het Verdrag worden beantwoord die “already the subject of well-established case-law of the Court” zijn. Op 28 mei 2019 is Nederland door het driemanschap veroordeeld wegens schending van art. 6, eerste lid, in verbinding met art. 6, derde lid onder c, EVRM. Het Hof overweegt onder verwijzing naar de uitspraak van de Grote Kamer in Beuze/België onder meer dat “[a]s such, the guarantees laid down in Articles 6 §§ 1 and 3 (c) as interpreted by the Court entailed that he had, inter alia, a right to be assisted by a lawyer during police interviews (see Beuze [...], §§ 133-34), unless there were compelling reasons to restrict that right (see Beuze, [...] §§ 142-43).”43.In zijn beoordeling of sprake is van een restrictie van het recht op rechtsbijstand, besteedt het Hof aldus niet kenbaar aandacht aan bijzondere omstandigheden van de zaak, ook niet aan de gestelde verhoogde kwetsbaarheid van de verdachte ten tijde van zijn politieverhoren.

20. Bij deze stand van zaken betwijfel ik sterk of rechtens kan worden volgehouden dat een verdachte aan art. 6 EVRM zonder meer geen aanspraak op verhoorbijstand kan ontlenen op grond van de enkele omstandigheid dat het verhoor waarin die bijstand heeft ontbroken, plaatsvond vóór een bepaalde datum. En het antwoord op de vraag of het EVRM ertoe verplicht de in een verhoor afgelegde verklaring van het bewijs uit te sluiten indien bij dit verhoor geen raadsman aanwezig kon zijn, kan naar het mij voorkomt thans evenmin nog uitsluitend afhankelijk worden gesteld van de datum van dat verhoor.

21. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat de bestreden beslissing van het hof Arnhem-Leeuwarden om de verklaringen die de verdachte op 18 en 19 oktober 2007 bij de FIOD heeft afgelegd voor het bewijs te gebruiken, een schending van art. 6 EVRM oplevert. Ik leg dit uit. De Hoge Raad heeft van begin af aan geoordeeld dat een schending van het recht op consultatiebijstand meebrengt dat een belangrijk strafvorderlijk voorschrift in aanzienlijke mate is geschonden, zodat in beginsel bewijsuitsluiting op zijn plaats is.44.Geen ruimte is er dan om aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren af te wegen welk rechtsgevolg aan zo een vormverzuim wordt verbonden.45.De eerste cassatieronde in de onderhavige zaak illustreert voorts dat niet licht kan worden gezegd dat de van consultatiebijstand verstoken verdachte niet in zijn belangen wordt geschaad door het gebruik voor het bewijs van de vóór het raadplegen van een advocaat door hem afgelegde verklaring.46.Of eenzelfde benadering ook zal worden gevolgd ten aanzien van verhoorbijstand moet worden afgewacht. In HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52, m.nt. Klip overweegt de Hoge Raad dat aan het verzuim van verhoorbijstand niet noodzakelijkerwijs het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting behoeft te worden verbonden, maar overweegt hij bovenal dat bewijsuitsluiting niet aan de orde is als het gaat om verhoren van vóór 1 maart 2016. Dat de Hoge Raad dit naar eigen zeggen voorschrijft “bij wijze van overgangsrechtelijke regel” zou de verwachting kunnen doen wekken dat voor vormverzuimen met betrekking tot de verhoorbijstand die zijn begaan in verhoren van later datum een sanctioneringsregime zal gelden dat vergelijkbaar is met de wijze waarop schending van het recht op consultatiebijstand pleegt te worden gesanctioneerd. Dergelijke strikte bewijsuitsluitingsregels hebben in elk geval het voordeel van duidelijkheid en hanteerbaarheid. Wat hiervan ook zij, duidelijk is dat de Hoge Raad het ontbreken van verhoorbijstand in verhoren van vóór 1 maart 2016 niet met bewijsuitsluiting sanctioneert, voor zover het Europese recht de ruimte laat om daarvan af te zien.

22. Ook als thans zou moeten worden geoordeeld dat de verdachte aan art. 6 EVRM een recht op verhoorbijstand kan ontlenen dat tot op zekere hoogte eveneens geldt voor verhoren die hebben plaatsgevonden vóór 22 december 2015, is niet gezegd dat daarvoor dezelfde strikte en eenvoudig hanteerbare bewijsuitsluitingsregels (als hiervoor genoemd) behoren te gelden. Bij de beoordeling of in een in cassatie voorliggende zaak, waarin de verdachte zonder verhoorbijstand door de politie is verhoord vóór 1 maart 2016, art. 6 EVRM de feitenrechter noodzaakte tot bewijsuitsluiting, moet immers worden bedacht dat de door de Hoge Raad voor schendingen van het recht op consultatiebijstand gegeven min of meer categorische bewijsuitsluitingsregels, door het Europese Hof niet zo streng worden voorgeschreven.

23. Zoals bekend oordeelde de Grote Kamer in de reeds aangestipte zaken Ibrahim en Simeonovi dat geen zogenoemde “bright-line rule” bestaat die voorschrijft dat onder restricties aan het recht op rechtsbijstand afgelegde politieverklaringen pertinent niet voor het bewijs mogen worden gebruikt. De Grote Kamer legt het Salduz-arrest aldus uit dat een klacht over een geconstateerde beperking van het recht op rechtsbijstand in twee stappen wordt beoordeeld.47.Deze tweestappentoets komt samengevat op het volgende neer. Eerst moet worden beoordeeld of sprake is van “compelling reasons” voor de restrictie van het recht op rechtsbijstand. Dergelijke zwaarwegende redenen moeten van tijdelijke aard zijn en kunnen bijvoorbeeld zijn gelegen in “the existence of an urgent need to avert serious adverse consequences for life, liberty and physical integrity”.48.Dan gaat het om een “pressing duty” andere mensenrechten te beschermen. Zulke “compelling reasons” kunnen niet voortvloeien uit een wettelijke of jurisprudentiële regel die in algemene zin tot de beperking van het recht op rechtsbijstand verplicht.49.Maar, anders dan wel uit eerdere EHRM-uitspraken placht te worden afgeleid en een minderheid van het Europese Hof in dissenting opinions bepleit, leidt de afwezigheid van “compelling reasons” voor de beperking van het recht op rechtsbijstand niet op zichzelf reeds tot een schending van art. 6 EVRM.50.Ook dan ziet het Europese Hof zich voor de vraag gesteld of het tekort in rechtsbijstand de eerlijkheid van de “procedure as a whole” heeft aangetast. De relevantie van de aan- of afwezigheid van “compelling reasons” schuilt in de indringendheid van de beoordeling van deze tweede stap. Bestaan voor de beperking dringende redenen, dan volstaat een “holistic assessment” van de gehele procedure. Toont de betrokken Staat zulke redenen echter niet aan, dan hanteert het Hof zijn fairness beoordeling met “very strict scrutiny” en is het aan de regering van de betrokken staat om overtuigend aan te tonen waarom in de bijzondere omstandigheden van specifiek de voorliggende zaak de fairness van de procedure niet wordt aangetast.51.Waar geen dringende redenen voor de beperking van het recht op rechtsbijstand aanwijsbaar zijn, is de ruimte om van bewijsuitsluiting af te zien derhalve beperkt. De “overall fairness” van de strafprocedure beoordeelt het Europese Hof in de tweede stap aan de hand van de omstandigheden van het voorliggende geval. De Grote Kamer identificeert tien factoren die daarbij van belang kunnen zijn, al zijn deze niet limitatief bedoeld.52.

24. Nu de FIOD-verhoren in de onderhavige zaak plaatsvonden in 2007 en dus niet aan art. 28 Sv of de rechtspraak van de Hoge Raad, maar alleen eventueel aan art. 6 EVRM tot op zekere hoogte een aanspraak op verhoorbijstand kan worden ontleend, dient te worden onderzocht of de fairness in de zin van art. 6 EVRM van de procedure als geheel in de onderhavige zaak door het gebruik van de verklaringen van de verdachte is geschonden.

25. Dat onderzoek behoort indringend te zijn, aangezien voor de beperking van het recht op rechtsbijstand geen “compelling reasons” bestonden. Maar ook dan meen ik dat het gebruik van de verklaringen van de verdachte voor het bewijs er niet aan afdoet dat de onderhavige strafprocedure in haar geheel eerlijk is verlopen. Daartoe heb ik alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen. Deze omstandigheden laten zich als volgt samenvatten:

(i) de restricties op het recht op rechtsbijstand rond de FIOD-verhoren van de verdachte zijn in zekere zin beperkt gebleven; weliswaar heeft hij geen verhoorbijstand genoten, maar wel heeft hij voorafgaand aan het afleggen van zijn voor het bewijs gebruikte verklaringen een advocaat gesproken die hem over zijn rechtspositie heeft kunnen informeren;53.

(ii) een bijzondere kwetsbaarheid van de verdachte die het gevolg is van zijn leeftijd of geestelijke capaciteiten is niet aangevoerd of anderszins uit de vaststellingen van het hof gebleken;54.

(iii) de verdediging heeft de bruikbaarheid van de verklaringen voor het bewijs aan de orde kunnen stellen in de strafprocedure, de verdediging heeft dat ook gedaan en de gevoerde verweren zijn door de strafrechter onderzocht, hetgeen onder meer ertoe heeft geleid dat de zonder consultatiebijstand afgelegde verklaringen van het bewijs zijn uitgesloten. Ook de omstandigheid dat nu ten tweeden male in cassatie wordt onderzocht of het “procedural defect” in de verhoorbijstand de eerlijkheid van de procedure heeft geschaad, draagt aan de eerlijkheid van de strafprocedure bij;55.

(iv) de door de verdachte afgelegde verklaringen vormen niet het bewijsmateriaal waarop de bewezenverklaring in beslissende mate berust, maar maken integraal onderdeel uit van een bewijsconstructie waarin ook ander bewijsmateriaal een wezenlijke rol vervult;56.

(v) de verdachte heeft zijn verklaringen in aanwezigheid van zijn advocaat niet ingetrokken, maar heeft juist ter aanvulling van deze verklaringen in overleg met zijn advocaat door middel van een schriftelijke verklaring nog het een en ander toegevoegd;57.

(vi) drie professionele rechters hebben zich over de zaak van de verdachte gebogen en hebben de betrouwbaarheid van de door de verdachte in afwezigheid van zijn advocaat afgelegde verklaringen beoordeeld, waarbij zij kennis droegen van eventuele mankementen, die het afnemen van een politieverhoor zonder aanwezigheid van een advocaat voor de betrouwbaarheid van het verkregen bewijsmateriaal met zich kan brengen, terwijl niet is aangevoerd of anderszins naar voren is gekomen dat aanwijzingen bestaan dat aan de betrouwbaarheid van de verklaringen van de verdachte moet worden getwijfeld of dat in de verhoren van de verdachte zich andere ongeregeldheden hebben voorgedaan;58.

(vii) de met opsporing en vervolging belaste autoriteiten zijn niet opzettelijk of grof onachtzaam geweest; op het bestaan van een recht op verhoorbijstand konden zij gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad niet bedacht zijn.

26. Ik rond mijn bespreking van het middel af. Het middel stelt aan de orde de vraag of de verdachte ingevolge art. 6 EVRM een recht op aanwezigheid van een raadsman bij een vóór 22 december 2015 afgenomen politieverhoor heeft en, zo ja, welk rechtsgevolg aan de afwezigheid van een raadsman bij dat verhoor moet worden verbonden. Hoewel naar mijn inzicht moet worden gezegd dat ook vóór 22 december 2015 een recht op verhoorbijstand aan art. 6 EVRM kan worden ontleend, dwingt die Verdragsbepaling er niet toe om op verklaringen die in verhoren zonder aanwezige raadsman zijn afgelegd vóór 1 maart 2016 onder alle omstandigheden bewijsuitsluiting te doen volgen. Wel vraagt het Europese Hof van de nationale rechter om in zulke gevallen indringend te onderzoeken of de eerlijkheid van het strafproces als geheel door het gebruik van de verklaring wordt aangetast. Nu dat onderzoek mijns inziens in de onderhavige zaak slechts zou hebben kunnen leiden tot het oordeel dat de “overall fairness” van de strafprocedure niet in het gedrang komt door het gebruik van de verklaringen van de verdachte voor het bewijs, had het hof het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer slechts kunnen verwerpen. Het slotoordeel van het hof met betrekking tot de verklaringen van de verdachte acht ik dan ook onjuist noch onbegrijpelijk, wat er ook zij van de door het hof voor dat oordeel gegeven motivering.

27. Ook aldus bezien is het eerste middel tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel (voorwaardelijk opzet)

28. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd, voor zover is bewezenverklaard dat de verdachte feitelijke leiding heeft gegeven aan het opzettelijk onjuist doen van aangiften omzetbelasting door [A] , aangezien uit de bewijsvoering niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte (ten minste voorwaardelijk) opzet had op het onjuist doen van die aangiften.

29. Voor de bewijsvoering, meer in het bijzonder met betrekking tot het opzet, verwijs ik naar de randnummers 4 en 5.

30. Na reeds te hebben geoordeeld dat het middel over schending van het recht op consultatiebijstand tot cassatie diende te leiden, overwoog de Hoge Raad in zijn terugwijzend arrest in de onderhavige zaak ten aanzien van het tweede middel:

“4.2. Ook zonder uitsluiting van de bewijsmiddelen 8 en 9 kan uit de bewijsvoering niet zonder meer volgen dat [A] de onderhavige aangiften omzetbelasting telkens opzettelijk onjuist of onvolledig heeft gedaan. Daaruit kan immers niet zonder meer worden afgeleid dat [A] telkens minst genomen bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij "met de handeling waarvoor aanspraak op het betrokken recht wordt gemaakt, deelnam aan fraude ter zake van de btw in het kader van een keten van leveringen" als bedoeld in HR 18 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:442, BNB 2016/97 (belastingkamer), in welk geval ter zake van de aan haar geleverde auto's geen recht op aftrek van omzetbelasting bestond, maar [A] die aftrek desalniettemin heeft geclaimd en de verdachte daaraan feitelijke leiding heeft gegeven.”

31. Het hof heeft na terugwijzing van de zaak de bewijsvoering over een wat andere boeg gegooid. Met zijn hierboven in randnummer 5 weergegeven nadere overweging over het opzet heeft het hof niet geoordeeld dat [A] bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat zij deelnam aan btw-fraude en om die reden geen recht had op aftrek van voorbelasting. Het hof is nu tot het oordeel gekomen dat de verdachte als feitelijke leidinggever bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard (i) dat hij valse facturen accepteerde en verwerkte en (ii) dat hij onjuiste aangiften omzetbelasting indiende, waarbij het hof in aanmerking heeft genomen dat de facturen geen door [B] en [C] aan [A] geleverde goederen betroffen en er om die reden geen recht op aftrek van btw kon ontstaan.59.

32. Ik deel de opvatting van het hof dat de valsheid van facturen waarop met betrekking tot (kort gezegd) het leveren van goederen de inkoop-btw aan een ondernemer in rekening wordt gebracht, in de weg staat aan een recht op aftrek van voorbelasting. Art. 15, eerste lid onder a. en b., Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) geeft de ondernemer het recht op aftrek als bedoeld in art. 2 Wet OB slechts voor zover de ondernemer beschikt over een “op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur”.60.Uit het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2664 volgt dat alleen sprake kan zijn van een factuur als het een bescheid betreft waarop de betaling van een bedrag wordt gevorderd en het overigens alle vereiste factuurgegevens bevat. Zo een factuur, zijnde een bescheid waarop de betaling van een bedrag wordt gevorderd,61.moet voldoen aan de eisen die worden genoemd in art. 35 e.v. Wet OB. Onder meer geldt dat de volledige naam en het volledige adres van de ondernemer en zijn afnemer op de factuur dienen te worden vermeld (art. 35a, eerste lid onder e), althans – als het gaat om een vereenvoudigde factuur – in elk geval de identiteit van de ondernemer die de goederenlevering of dienst verricht (art. 35a, tweede lid onder b, Wet OB).

33. Nu is het wel zo dat het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft beslist dat een factuur die niet voldoet aan alle formele vereisten (en er in die zin dus sprake is van een licht formeel gebrek) geen reden mag zijn om de vooraftrek van btw te weigeren, indien dan maar wel is voldaan aan de materiële voorwaarden voor toepassing van het recht op btw-aftrek.62.Het bewust niet-vermelden van de werkelijke leverancier, of het vermelden van een leverancier die in werkelijkheid niet de bedoelde goederen aan de betrokken ondernemer levert, kortom het sjoemelen met gegevens, is evenwel in de regel niet een licht formeel gebrek als hier bedoeld. Illustratief daarvoor is de belastingzaak die leidde tot HR 6 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:AX6306, BNB 2009/46, m.nt. Van der Paardt. In die zaak was de belanghebbende een ondernemer in verkoop en verhuur van autobanden. Hij kocht deze van een zekere D., die autobanden aanbood tegen een prijs die beduidend beneden de marktprijs lag. De belanghebbende kreeg voor zijn aankopen facturen van twee bedrijven die werden vertegenwoordigd door D. Van deze twee bedrijven bleken adres en/of overige coördinaten vals, onjuist of onbruikbaar. De belanghebbende verkocht de autobanden door en paste het nultarief toe. De autobanden werden door transportbedrijf M. rechtstreeks geleverd aan de afnemers van de belanghebbende. De belanghebbende betaalde de koopprijs van de autobanden aan deze M. Het hof oordeelde in appel dat de van de twee door D. vertegenwoordigde bedrijven afkomstige facturen niet voldeden aan de in art. 35, eerste lid, Wet OB gestelde eisen. Nu volgens het hof uit de feiten moest worden afgeleid dat de belanghebbende de banden kocht van M., vermeldden de facturen van de twee bedrijven immers niet de werkelijke leverancier. De Hoge Raad achtte dat oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Daarmee volgde de Hoge Raad de uitvoerige conclusie van mijn ambtgenoot Wattel die tevens met zoveel woorden concludeerde dat het hof “zonder schending van het recht” tot het oordeel kon komen dat de belanghebbende geen recht kon doen gelden op aftrek van de door de “ploffers” aan hem gefactureerde btw.63.

34. In zijn (overzichts)arrest van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, m.nt. Wolswijk heeft de Hoge Raad enkele opmerkingen gemaakt over de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor het “feitelijke leidinggeven” aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging als bedoeld in art. 51, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr en daarin het volgende beoordelingskader aangereikt. Ik citeer (met weglating van de voetnoten):

“3.3. Bij de beantwoording van de vraag of een verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld ter zake van het feitelijke leidinggeven aan een door een rechtspersoon verrichte verboden gedraging, dient eerst te worden vastgesteld of die rechtspersoon een strafbaar feit heeft begaan (dat wil zeggen: een strafbaar feit heeft gepleegd of daaraan heeft deelgenomen). Ingeval die vraag bevestigend wordt beantwoord, komt de vraag aan de orde of kan worden bewezen dat de verdachte aan die gedraging feitelijke leiding heeft gegeven.[…]

3.4.2. Ingeval de delictsomschrijving van het strafbare feit waarvan de rechtspersoon wordt verdacht, opzet vereist, kan dat opzet op verschillende manieren worden vastgesteld. Onder omstandigheden kan het opzet van een natuurlijk persoon aan een rechtspersoon worden toegerekend.

[…]

3.5.1. Pas nadat is vastgesteld dat een rechtspersoon een bepaald strafbaar feit heeft begaan, komt aan de orde of iemand als feitelijke leidinggever daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk is. […]

3.5.3. In feitelijke leidinggeven ligt een zelfstandig opzetvereiste op de verboden gedraging besloten. Voor dit opzet van de leidinggever geldt als ondergrens dat hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedraging zich zal voordoen. Van het bewijs van dergelijke aanvaarding kan – in het bijzonder bij meer structureel begane strafbare feiten – ook sprake zijn indien hetgeen de leidinggever bekend was omtrent het begaan van strafbare feiten door de rechtspersoon rechtstreeks verband hield met de in de tenlastelegging omschreven verboden gedraging.

[…].”

35. Anders dan de steller van het middel meent, heeft het hof de valsheid van de facturen waarover [A] beschikte uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Het hof heeft namelijk onder meer vastgesteld dat: (i) de personen die de auto’s feitelijk leverden, [betrokkene 3] en [betrokkene 5] , niet stonden geregistreerd als gevolmachtigde of als bestuurder van die vennootschappen; (ii) die vennootschappen andere bedrijfsomschrijvingen hadden dan die waarop de verrichte leveringen waren gericht; (iii) de facturen geen door [B] en [C] aan [A] geleverde goederen betroffen; (iv) [C] slechts één werkzame persoon had; (v) de personen die ten tijde van (een deel van) de leveringen directeuren/eigenaars van [C] waren, [betrokkene 1] en [betrokkene 9] , verklaard hebben dat zij in een kroeg in Kampen respectievelijk op de Zwarte Markt in Beverwijk zijn benaderd of zij [C] op hun naam wilden zetten tegen een (kleine) vergoeding, zich aldus hebben laten inschrijven bij de Kamer van Koophandel en nooit enige bemoeienis hebben gehad met autohandel; (vi) [betrokkene 9] wat betreft [B] voor 400 euro “iets” bij de Kamer van Koophandel heeft getekend maar met deze B.V. nooit iets heeft gedaan; (vii) de verdachte nooit contact heeft gehad met [betrokkene 1] en [betrokkene 9] ; (viii) de feitelijke autohandel met [betrokkene 3] en [betrokkene 5] plaatsvond in en vanuit Apeldoorn, terwijl de bedrijven [C] en [B] waren gevestigd in andere steden. Daarmee is, lijkt mij, de valsheid van de facturen wel aangetoond.

36. Het betoog in de toelichting op het middel is in het bijzonder gestoeld op de stelling dat het hof in zijn bewijsvoering geen onderscheid heeft gemaakt tussen de handelingen en het opzet van de rechtspersoon [A] en het handelen en het opzet van de verdachte als leidinggever. Als ik de steller van het middel goed begrijp zou in het licht van de gebezigde bewijsmiddelen geen voorwaardelijk opzet bij de verdachte zijn aan te nemen dat (achtereenvolgens) aan [A] en hemzelf als feitelijke leidinggever is toe te rekenen.

37. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het hof in zijn bewijsoverwegingen voornamelijk aandacht heeft besteed aan het opzet van de verdachte. Ik meen echter dat in die bewijsoverwegingen besloten ligt dat het hof, zulks in overeenstemming met het hierboven aangehaalde arrest van HR 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, NJ 2016/375, het voorwaardelijk opzet van de verdachte toerekent aan de rechtspersoon; het hof kon tot deze impliciete toerekening komen op grond van de door hem vastgestelde relatie tussen de verdachte en [A]64.

38. Dat neemt niet weg dat op de bewijsvoering van het hof ter zake van het voorwaardelijk opzet van de verdachte wel wat valt aan te merken. Zo is mij niet duidelijk hoe de overweging van het hof dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij valse facturen accepteerde en verwerkte, omdat deze facturen geen door [C] en/of [B] geleverde goederen betroffen, zich verhoudt tot de voor het bewijs gebruikte schriftelijke verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 20), voor zover inhoudende dat [betrokkene 3] en [betrokkene 5] – naar eigen zeggen – samenwerkten met [B] en dat zij op enig moment zijn gaan samenwerken met [C] en de verdachte toen facturen kreeg van deze B.V. Ook de als bewijsmiddel 16 gebruikte verklaring van de verdachte – voor zover inhoudende “[i]k heb inkoopprijzen van auto’s gekregen van [E] , [C] en [B] , eigenlijk van [betrokkene 5] en [betrokkene 3] dus, die gewoon niet konden als je de prijs ziet waarvoor die auto’s in Duitsland aangeboden werden. Hoe het precies zat wist ik niet.” – duidt er mijns inziens niet zonder meer op dat de verdachte bewust heeft aanvaard dat de bedrijven [C] en [B] niet daadwerkelijk bij de leveringen van auto’s waren betrokken.

39. Tot cassatie behoeft deze onvolmaaktheid evenwel niet te leiden. Ook als uit de bewijsvoering niet zonder meer en eenduidig valt af te leiden dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat de facturen vals waren doordat de daarop genoemde leveranciers niet daadwerkelijk bij de levering betrokken waren, blijft de slotconclusie van het hof overeind dat de verdachte de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestond en hij dus onjuiste aangiften omzetbelasting zou doen en meermalen heeft gedaan. Het is dát opzet op de onjuistheid van de aangiften dat voor de bewezenverklaring en de kwalificatie van het feit doorslaggevend is. Ook als het niet anders kan dan dat de verdachte heeft geweten dat hij geen recht op aftrek van voorbelasting had, althans de aanmerkelijke kans daarop heeft aanvaard, zonder dat hij zich bewust is geweest van de precieze grond waarop dat recht niet bestond, kan het tenlastegelegde feit naar mijn inzicht worden bewezen en gekwalificeerd. Wanneer dus de verdachte gezegd kan worden niet geheel bewust te zijn geweest van de alleszins reële kans dat [C] en [B] niet de daadwerkelijke leveranciers waren, maar de verdachte wel meer in het algemeen bewust de kans aanvaardde dat [A] in het gegeven geval geen recht op aftrek van voorbelasting toekwam, laat het feitelijke leidinggeven aan het opzettelijk onjuist doen van de aangiften zich op grond van de gebezigde bewijsmiddelen bewijzen (zie hierna).

40. Waar het derhalve uiteindelijk op aankomt, is of de vaststellingen en overwegingen van het hof op begrijpelijke en toereikende wijze het oordeel kunnen dragen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op de onjuistheid van de door hem gedane aangiften. Die vraag kan mijns inziens – ondanks de niet puntgave bewijsvoering van het hof – bevestigend worden beantwoord. Het hof heeft te dien aanzien diverse verklaringen van de verdachte als bewijsmiddel gebezigd. Die verklaringen zijn consistent voor zover de verdachte de personen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] noemt als degenen van wie hij de auto’s afnam (bewijsmiddelen 16, 17, 18, 20) en hij zegt te hebben geweten dat hij voor de auto’s een te lage prijs betaalde (bewijsmiddelen 16, 17, 18). Hij wist dat die prijzen “niet konden kloppen” (bewijsmiddel 16). Hij wist, en had zeker moeten weten, dat er iets niet goed zat met de btw (bewijsmiddel 18). Hij vroeg zich wel eens af of de geluiden over btw-fraude in de autobranche ook bij [betrokkene 3] en [betrokkene 5] speelden (bewijsmiddel 20). Hij heeft [betrokkene 3] en [betrokkene 5] met dat gevoel geconfronteerd (bewijsmiddel 20) en aan [betrokkene 3] gevraagd of hij “wat met de btw deed” (bewijsmiddel 16). De verdachte ging desondanks door – en stak naar eigen zeggen zijn kop in het zand – omdat hij met de handel goed kon verdienen (bewijsmiddelen 16 en 18). Het hof heeft voorts vastgesteld dat de verdachte het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van [C] en [B] had opgevraagd en aan de hand daarvan moet hebben vastgesteld dat op zijn minst een reële mogelijkheid bestond dat er iets mis was in de relatie tussen [betrokkene 3] en [betrokkene 5] enerzijds en [C] en [B] anderzijds.

41. Volgens de steller van het middel passen deze verklaringen van de verdachte “eerder bij (bewuste) schuld dan bij voorwaardelijk opzet”. Daar denk ik anders over.65.Het kennelijke oordeel van het hof dat de verdachte – door ondanks (i) de argwaan die de lage verkoopprijzen hem gaven, (ii) de geluiden die hij in de wandelgangen hoorde over btw-fraude in de autobranche, (iii) de ongerijmde informatie die hij moet hebben aangetroffen in de uittreksels van het handelsregister en (iv) zijn wetenschap dat er iets niet klopte met de btw en het aftrekken van de voorbelasting (hij daarbij zijn kop in het zand stak) – bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hij feitelijke leiding gaf aan het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting door [A] , is mijns inziens niet onjuist of onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

42. Het tweede middel faalt.

Het derde middel: pleitbaar standpunt

43. Het derde middel klaagt dat het hof, zonder in het bijzonder de redenen daarvoor op te geven, is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging dat de verdachte op grond van een pleitbaar standpunt kon en mocht menen dat hij recht had op vooraftrek van de door hem betaalde btw.

44. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 24 januari 2018 heeft de raadsman van de verdachte aldaar het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde en aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota (p. 4) houdt – voor zover hier relevant – onder meer in dat namens de verdachte is bepleit dat hij van het tenlastegelegde feit moet worden vrijgesproken, omdat hij ten tijde van dit feit kon en mocht menen dat het recht op aftrek van voorbelasting steeds bestond nu hem een “op zichzelf correcte factuur” met vermelding van btw voor de koop van uit Duitsland geïmporteerde auto’s is uitgereikt, ook als de verdachte daarmee bewust betrokken was bij ontduiking van de btw dan wel bij btw-fraude. Aldus zou volgens de steller van het middel sprake zijn geweest van een destijds pleitbaar standpunt.

45. Door de verdachte te veroordelen, is het hof afgeweken van hetgeen de raadsman ter zake heeft aangevoerd, zonder daarop afzonderlijk te reageren. Ik meen dat het hof tot zo een afzonderlijke respons niet gehouden was. Het verweer berust namelijk op de onjuiste gedachte dat de verdachte geen recht op aftrek van voorbelasting toekwam omdat hij (c.q. de rechtspersoon waaraan hij de feitelijke leiding gaf) bewust deelnam aan btw-fraude terwijl hij over een “op zichzelf correcte factuur” beschikte. Dat het om een “op zichzelf correcte factuur” ging is een denkfout van de raadsman. Daar is het hof dus niet in meegegaan. Volgens het hof is de onjuistheid van de aangiften namelijk het gevolg ervan dat de verdachte juist niet beschikte over een “op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur” als bedoeld in art. 15, eerste lid, Wet OB (maar enkel over valse facturen). Aan het – ook door de raadsman in zijn pleidooi tot uitgangspunt genomen – vereiste van een “op zichzelf correcte factuur” heeft de verdachte dus naar het oordeel van het hof niet voldaan. Gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het tenlastegelegde feit kon en mocht worden gemeend dat zo een op de voorgeschreven wijze opgemaakte factuur geen vereiste was voor aftrek van voorbelasting.

46. De verwerping van het gevoerde verweer ligt derhalve in de bewijsvoering van het hof besloten en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

47. Het derde middel faalt.

Slotsom

48. De drie middelen falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

49. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

50. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG