HR, 01-10-2021, nr. 20/00658

Het cassatiemiddel van Fortbet bestaat uit vijf onderdelen die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. De onderdelen 1-3 zien op de ontvankelijkheid van [verweerders] in hun verzet. Onderdeel 4 betoogt dat de OK onterecht heeft geoordeeld dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en dat Fortbet de overige aandeelhouders moet oproepen. Onderdeel 5 bestrijdt rov. 3.5, voor zover de OK daarin heeft geoordeeld dat met het niet gunnen van een redelijke termijn aan de uit te kopen aandeelhouders, de consignatie ongeldig is geweest en daarmee geen overgang van de aandelen heeft plaatsgevonden.

Ik heb mij afgevraagd of aanleiding is om eerst onderdeel 4 te bespreken. Indien namelijk sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding faalt niet alleen onderdeel 4, maar ontstaat mogelijk een complicatie in deze cassatieprocedure. Dan rijst immers de vraag of de in de verzetprocedure nog niet verschenen aandeelhouders zouden moeten worden opgeroepen om hen in de gelegenheid te stellen te verschijnen in deze cassatieprocedure. Ik meen dat in dit geval wel sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, maar dat de bedoelde complicatie in dit cassatieberoep niet speelt (zie hierna in 4.75 e.v.). Voorts ontbreekt belang bij de vraag of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding indien uit de bespreking van de onderdelen 1-3 zou volgen dat [verweerders] niet-ontvankelijk zijn in hun verzet. Ik bespreek daarom eerst de onderdelen 1-3 en daarop aansluitend onderdeel 5, en bewaar onderdeel 4 tot het laatst.

Onderdelen 1-3: ontvankelijkheid van [verweerders] in hun verzet

De onderdelen 1-3 betreffen de vraag of het verzet op 10 januari 2019 tijdig is gedaan zodat de opposanten daarin ontvankelijkheid zijn.

Het hof overwoog in rov. 3.2-3.4, in cassatie onbestreden, als volgt.

(i) Niet is gebleken dat zich één van de in art. 143 lid 2 Rv bedoelde aanvangsmomenten voor de verzettermijn – betekening van het verstekarrest in persoon of het plegen een daad van bekendheid − heeft voorgedaan.

(ii) In art. 143 lid 3 Rv is bepaald dat buiten de in het tweede lid bedoelde gevallen de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan, aanvangt op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd.

(iii) De wijze van tenuitvoerlegging van een uitkooparrest als hier aan de orde is geregeld in art. 2:92a leden 7 en 8 BW. In lid 8 van dit artikel is bepaald dat de overnemer altijd de mogelijkheid heeft de vastgestelde prijs met rente voor alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren. Door het consigneren gaat het recht op de aandelen onbezwaard over op de overnemer. Consignatie moet worden aanmerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen.7.

(iv) Art. 430 lid 3 Rv is van toepassing op de tenuitvoerlegging van het uitkooparrest, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld.

(v) Fortbet heeft hieraan voldaan door het verstekarrest op 2 november 2018 te doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Den Haag conform het bepaalde in art. 54 lid 4 Rv. Verder heeft Fortbet conform art. 54 lid 4 Rv een uittreksel van het exploot bekend doen maken in de Staatscourant. Met een advertentie in het Financieele Dagblad heeft Fortbet ook voldaan aan de door art. 2:92a lid 7-8 BW gestelde eis het consigneren en de prijs per aandeel op dat tijdstip bekend te maken door deze aan te kondigen in een landelijk verspreid dagblad.

De OK heeft vervolgens op drie alternatieve gronden geoordeeld dat [verweerders] tijdig verzet hebben ingesteld.

(i) De verzettermijn is nog niet gaan lopen op 19 november 2019 omdat consignatie met het beoogde rechtsgevolg – tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen − in de regel niet kan plaatsvinden dan nadat de betrokken aandeelhouders een redelijke termijn te hebben gegund om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen, en deze termijn niet is gegund (rov. 3.5).

(ii) Indien de verzettermijn wel is gaan lopen op 19 november 2019, brengt een redelijke toepassing van art. 143 Rv mee dat in dit geval een de termijn van acht weken geldt, zodat het verzet tijdig is gedaan (rov. 3.6).

(iii) Indien de verzettermijn is gaan lopen en vier weken bedraagt zodat deze op 10 januari was verlopen, dient een onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn achterwege te blijven indien dit tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM (HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341). In de omstandigheden van dit geval zijn [verweerders] ontvankelijk in hun verzet. Dit strookt met de ratio van art. 19 lid 1 EBETVO II. (rov. 3.7)

De onderdelen 1, 2 en 3 bestrijden achtereenvolgens de rov. 3.5, 3.6 en 3.7. Indien één van deze onderdelen faalt, houdt het oordeel van het hof over de ontvankelijkheid van [verweerders] stand.

De subonderdelen 1.1 en 1.2 betogen, samengevat, dat rechtens geen vereiste geldt voor de aanvang van de verzettermijn ex art. 143 lid 3 Rv dat aan de uit te kopen aandeelhouders een redelijke termijn wordt gegund om vrijwillig te voldoen aan de veroordeling tot levering van de aandelen. Een dergelijk eis volgt ook niet uit art. 430 lid 3 Rv. Art. 2:92a BW stelt ook niet de eis dat de overnemer (in de regel) een redelijke termijn voor vrijwillige nakoming gunt alvorens over te gaan tot consignatie. Art. 2:92a lid 8 BW bepaalt juist dat de overnemer zich altijd door consignatie van de koopprijs mag bevrijden van zijn verplichtingen op grond van lid 6 en 7, waaronder dus ook de verplichting om de dag en plaats van betaalbaarstelling schriftelijk mee te delen respectievelijk aan de tot kondigen in een landelijk verspreid dagblad. Daarom bestaat er geen wettelijke grondslag voor inachtneming van een redelijke termijn in het geval van consignatie en evenmin voor een daarmee corresponderende uitleg van het dictum van het verstekarrest.

Subonderdeel 1.3 voegt hieraan toe dat er onvoldoende grond is om de eis te stellen dat in de regel een redelijke termijn voor vrijwillige nakoming wordt gegund. Het belang van een aandeelhouder om vrijwillig te kunnen nakomen zal erin de regel uit zal bestaan dat hij daarmee eerder dan wel eenvoudiger de koopprijs kan innen dan bij consignatie. Dit belang (en een daarop gerichte strekking en functie van de redelijke termijn) weegt niet op tegen het belang van de rechtszekerheid en het belang van de praktijk bij effectieve en efficiënt verlopende uitkoopprocedures, en het belang van een goede rechtspleging dat meebrengt dat duidelijkheid bestaat over de aanvang van de verzettermijn. Daarbij moet worden bedacht dat een uitkoopprocedure veelal volgt op een gestand gedaan openbaar bod en het belang van de vennootschap en de daarbij betrokkenen vergt dat over de aanvang (en het einde) van de verzettermijn geen onzekerheid bestaat.

Subonderdeel 1.4 klaagt over het oordeel dat Fortbet de uit te kopen aandeelhouders geen redelijke termijn heeft gegund.

Volgens subonderdeel 2.1 blijkt uit de tekst van art. 143 lid 2 Rv dat de termijn van acht weken vereist dat de woonplaats of het werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is. Dit strookt met het feit dat de verdubbeling van de verzettermijn in art. 143 lid 2 Rv is ingegeven doordat ingevolge art. 55 lid 2 Rv in gevallen waarin het Haagse Betekeningsverdrag van toepassing is, een betekening in het buitenland onder omstandigheden in Nederland kan worden aangemerkt als betekening in persoon. Van betekening in het buitenland is geen sprake indien de veroordeling luidt tegen een niet bij name bekende aandeelhouder, in welk geval de betekening van het arrest plaatsvindt op de voet van art. 54 lid 4 Rv.

Subonderdeel 2.2 voegt hieraan toe dat het hof onvoldoende gewicht toekent aan het belang van rechtszekerheid, dat mede ten grondslag ligt aan de regeling van art. 143 Rv en temeer van belang is bij uitkoopprocedures gelet op de behoefte van de praktijk aan een effectieve en vlot en soepel verlopende uitkoopprocedure, die in de praktijk pleegt te volgen op een gestand gedaan openbaar bod, terwijl in het belang van een goede rechtspleging duidelijkheid moet bestaan omtrent het tijdstip waarop een termijn voor het aanwenden van een rechtsmiddel aanvangt en eindigt.

Subonderdeel 2.2 wijst voorts op de rechtsongelijkheid die ontstaat indien voor een aandeelhouder in Nederland een verzettermijn van vier weken zou gelden en voor een aandeelhouder buiten Nederland een verzettermijn van achter weken, mede omdat voor beiden dezelfde wijze van betekening conform art. 54 lid 4 Rv geldt.

Volgens subonderdeel 2.3 klemt het voorgaande temeer indien juist zou zijn het oordeel in rov. 5.10 dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Indien een minderheidsaandeelhouder tijding verzet instelt, zouden de andere aandeelhouders na oproeping alsnog de mogelijkheid krijgen om verweer te voeren.

Subonderdeel 3.1 betoogt dat om te kunnen komen tot het oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring van [verweerders] wegens overschrijding van de verzettermijn achterwege dient te blijven, de OK had moeten vaststellen dat (ieder van) [verweerders] niet eerder dan veertien dagen vóór 10 januari 2019 bekend zijn (is) geworden met het verstekarrest en/of de tenuitvoerlegging daarvan door consignatie.

Subonderdeel 3.1.1 voegt hieraan toe dat [verweerders] niet hebben toegelicht, maar juist in het midden hebben gelaten, op welke datum zij kennis hebben genomen van het verstekarrest en/of de tenuitvoerlegging daarvan door consignatie.

Volgens subonderdeel 3.1.2, samengevat, rechtvaardigen de (reconciliatie)verplichtingen van een Central Securities Depository (CSD) op grond van art. 37en 38 CSD-Verordening 909/2014 en art. 59 lid 1 Gedelegeerde Verordening 2017/392 en van deelnemers aan een giraal effectenafwikkelingssysteem op grond van art. 16 lid 8 MIFID II (Richtlijn 2014/65/EU) en art. 2Uitvoeringsrichtlijn MiFID II (Richtlijn 2017/593),8.het bewijsvermoeden dat andere aandeelhouders - zoals in casu [verweerders] - zeer spoedig na het moment van consignatie kennis krijgen van de consignatie en de daaraan verbonden overgang van hun aandelen, althans had het hof hierop ambtshalve acht moeten slaan en zijn arrest in het licht hiervan nader moeten motiveren.

Subonderdeel 3.1.3 klaagt, kort gezegd, dat het arrest onvoldoende gemotiveerd is in het licht van de omstandigheid dat rapporten zoals het uitgebreide waarderingsrapport dat [verweerders] als productie 7 in het geding hebben gebracht - naar de Ondernemingskamer ambtshalve bekend is of behoort te zijn - niet binnen een termijn van twee weken plegen te (kunnen) worden vervaardigd.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat de OK een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans zijn arrest onvoldoende heeft gemotiveerd, indien het in de omstandigheden grond mocht hebben gezien om een langere termijn dan een termijn van veertien dagen tot uitgangspunt te nemen.

Volgens subonderdeel 3.3 miskent het hof dat BetVOII niet van toepassing is.

Door Fortbet wordt het cassatieberoep principieel ingestoken. Het arrest van de OK introduceert volgens haar een zodanig grote mate van rechtsonzekerheid over de overgang van de aandelen en de hoogte van de koopprijs dat dit in de praktijk aanleiding kan zijn om van de uitkoopprocedure af te zien en volledige controle te verwerven door middel van alternatieve herstructureringen.9.

Ik merk daarover nu reeds op dat de overdracht van de aandelen in deze zaak niet ter discussie staat en overigens, ook bij geslaagd verzet, mijns inziens niet ter discussie zal staan indien het verzet alleen de hoogte van de koopprijs betreft (zie hierna in 4.23.1-4.23.2). De inzet van deze zaak is een hogere koopprijs.

Deze zaak betreft verder een verstekarrest. De problemen die dit arrest volgens Fortbet met zich brengt, spelen in beginsel niet indien één aandeelhouder is verschenen zodat het arrest op tegenspraak is gewezen en daartegen geen verzet, maar cassatie openstaat. Josephus Jitta noemt het arrest een zeldzaam geval waarin tegen een uitkooparrest verzet is gedaan en een unicum, omdat het de eerste zaak is waarin de aandeelhouders die verzet hebben gedaan, de eerste formele en inhoudelijke horden hebben weten te trotseren.10.

De onderdelen 1-3 stellen een aantal samenhangende kwesties aan de orde. Alvorens deze onderdelen te bespreken, besteed ik daarom aandacht aan achtereenvolgens: (i) de uitkoopregeling van art. 2:92a BW, (ii) de tenuitvoerlegging door middel van consignatie van het verstekarrest waarbij tot uitkoop is veroordeeld, (iii) het vereiste van een redelijke aanbiedingstermijn voorafgaand aan de consignatie, (iv) de onzekerheid die resteert na consignatie in verband met de mogelijkheid van verzet tegen het verstekarrest, (v) of consignatie zonder inachtneming van een redelijke aanbiedingstermijn gevolgen heeft voor de verzettermijn, (vi) of de verzettermijn na consignatie vier of acht weken is en (vii) de mogelijkheid van een nadere bepaling van de verzettermijn in het licht van art. 6 EVRM.

.

(i) De uitkoopregeling van art. 2:92a BW

De houder van 95% of meer van de aandelen van het geplaatste kapitaal van een naamloze vennootschap, kan van de gezamenlijke andere aandeelhouders vorderen hun aandelen aan hem over te dragen (art. 2:92a lid 1 BW). Deze vordering moet aanhangig gemaakt worden voor de OK van het gerechtshof te Amsterdam (art. 2:92a lid 2 BW). De uitkoopregeling behelst in haar kern een afweging tussen de belangen van de meerderheidsaandeelhouder en de minderheidsaandeelhouder.11.De meerderheidsaandeelhouder (de overnemer) heeft deze mogelijkheid tot uitkoop namelijk in verband met juridische, fiscale en andere bezwaren die voor hem verbonden kunnen zijn aan de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders.12.Dit speelt vooral, maar niet alleen, indien een partij na een openbaar bod meerderheidsaandeelhouder in een vennootschap is geworden, maar daarbij niet alle aandelen heeft kunnen verwerven.13.Hiertegenover hebben de minderheidsaandeelhouders in beginsel slechts een financieel belang.

Gezien de ratio van de gedwongen uitkoop, moet de overnemer alle andere aandeelhouders dagvaarden.14.Zouden er immers toch enige minderheidsaandeelhouders overblijven, dan worden de bezwaren die voor de meerderheidsaandeelhouder aan hun aanwezigheid verbonden zijn, niet weggenomen. Om dezelfde reden schrijft art. 2:92a lid 4 BW voor dat de vordering jegens alle verweerders wordt afgewezen indien zich jegens één (of meerdere) van de minderheidsaandeelhouders een in die bepaling bedoelde, imperatieve afwijzingsgrond voordoet.15.In zoverre is voor de minderheidsaandeelhouders dus sprake van ‘samen uit, samen thuis’.

De overnemer hoeft overigens niet elke minderheidsaandeelhouder, waarvan de identiteit hem onbekend kan zijn, afzonderlijk te dagvaarden. Om praktische redenen kan de dagvaarding geschieden op de in art. 54 lid 2 Rv bedoelde wijze. Deze openbare dagvaarding wordt betekend aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij het gerecht waar de zaak moet dienen, en daarvan wordt melding gedaan in de Staatscourant.

In dit verband merk ik op dat de OK in zijn tussenarrest van 2 oktober 2018, in cassatie onbestreden, heeft geoordeeld dat Fortbet de vordering terecht niet heeft ingesteld tegen Central Securities Depository Prague (CSDP), die volgens het aandeelhoudersregister alle (gegiraliseerde) aandelen in Fortuna houdt, maar tegen de (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van Fortuna.16.

Bij verstekverlening tegen een of meer aandeelhouders moet de rechter, met het oog op de belangen van de niet verschenen minderheidsaandeelhouders, ambtshalve onderzoeken of de eisen van lid 1 zijn vervuld (art. 2:92a lid 3 BW). De reden hiervoor is dat de bevoegdheid tot uitkoop diep ingrijpt. Daarom zal “(o)nomstotelijk (…) moeten vaststaan dat de uitkoper ertoe bevoegd is. Een verstekgeding biedt deze zekerheid niet.”17.

Dit voorschrift geldt blijkens de tekst van art. 2:92a lid 3 BW ook indien een of meer minderheidsaandeelhouders wel zijn verschenen, en tegen de overige minderheidsaandeelhouders verstek is verleend (zie art. 140 lid 1 Rv). Het is denkbaar dat de belangen van de verschillende minderheidsaandeelhouders niet parallel lopen en dat, bijvoorbeeld, een minderheidsaandeelhouder geen (overwegend) bezwaar heeft tegen de gevorderde uitkoop maar in de procedure verschijnt teneinde deze formeel het karakter van een procedure op tegenspraak te geven (art. 140, leden 1 en 3, Rv).

Aan de belangen van niet-verschenen minderheidsaandeelhouders wordt voorts tegemoet gekomen doordat de OK de prijs voor de aandelen zelfstandig moet vaststellen (art. 2:92a lid 5 BW)18.en doordat zij niet in de kosten kunnen worden veroordeeld (art. 2:92a lid 6, slot, BW).

(ii) Tenuitvoerlegging van het arrest door middel van consignatie

Indien de rechter de vordering toewijst, veroordeelt hij de overnemer aan degene aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren de vastgestelde prijs met rente te betalen tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen (art. 2:92a lid 6 BW). Over de uitvoering van de veroordeling bepaalt art. 2:92a BW:19.

“7. Staat het bevel tot overdracht bij gerechtelijk gewijsde vast, dan deelt de overnemer de dag en plaats van betaalbaarstelling en de prijs schriftelijk mee aan de houders van de over te nemen aandelen van wie hij het adres kent. Hij kondigt deze ook aan in een landelijk verspreid dagblad, tenzij hij van allen het adres kent.

8. De overnemer kan zich altijd van zijn verplichtingen ingevolge de leden 6 en 7 bevrijden door de vastgestelde prijs met rente voor alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren, onder mededeling van hem bekende rechten van pand en vruchtgebruik en de hem bekende beslagen. Door deze mededeling gaat beslag over van de aandelen op het recht op uitkering. Door het consigneren gaat het recht op de aandelen onbezwaard op hem over en gaan rechten van pand of vruchtgebruik over op het recht op uitkering. Aan aandeel- en dividendbewijzen waarop na de overgang uitkeringen betaalbaar zijn gesteld, kan nadien geen recht jegens de vennootschap meer worden ontleend. De overnemer maakt het consigneren en de prijs per aandeel op dat tijdstip bekend op de wijze van lid 7.”

Er zijn dus twee manieren waarop de veroordeling ten uitvoer kan worden gelegd: (i) na bekendmaking van het arrest op voet van lid 7 doordat een minderheidsaandeelhouder zijn stukken aanbiedt aan de overnemer, en (ii) op initiatief van de overnemer doordat hij overgaat tot consignatie op de voet van lid 8.

De toelichting vermeldt bij de leden 7 en 8:20.

“Indien de vordering wordt toegewezen is de eiser verplicht de aandelen over te nemen en de prijs te betalen. De gedaagden kunnen hem daartoe met de uitspraak dwingen, mits zij zelf de aandelen vrij van vruchtgebruik, pand of beslag aanbieden. Doen zij dat niet, dan kan de uitkoper de weg van consignatie volgen. Het doorlopen van de wettelijke rente zal voor de uitkoper een prikkel zijn niet te dralen met het consigneren van de prijs.

(...)

Naast betaling tegen vrije onbezwaarde levering is altijd consignatie van de prijs met de vervallen rente mogelijk. Dit is van nut als de uitgekochten weigeren te leveren, hun aandelen niet onbezwaard zijn of hun adres onbekend is.“

Tenuitvoerlegging van het uitkooparrest anders dan door consignatie is alleen mogelijk indien de uit te kopen aandeelhouders bij naam bekend zijn, zij de aandelen nog houden en deze niet bezwaard zijn met een beperkt recht dan wel beslagen zijn.21.Salemink vermeldt dat hiervan in de meeste uitkoopzaken geen sprake is. Bij aandelen aan toonder en girale aandelen speelt vaak dat niet bekend is wie de houders ervan zijn.22.

De zienswijze van de OK dat consignatie een tenuitvoerlegging in de zin van art. 430 Rv is,23.wordt in overwegende mate gesteund in de literatuur.24.Voor de tenuitvoerlegging dient de overnemer ex art. 430 lid 3 Rv het uitkooparrest te betekenen aan de uit te kopen aandeelhouders. Deze betekening vindt eveneens openbaar plaats (art. 54 lid 4 Rv) en kan gelijktijdig geschieden met de mededeling van art. 2:92a lid 7 BW.25.

Consignatie geschiedt vervolgens door storting van het totale uitkoopbedrag op de rekening van de consignatiekas, die wordt beheerd door het Ministerie van Financiën. De overnemer stort daar per aandeel de vastgestelde prijs vermeerderd met de wettelijke rente van de peildatum tot aan de dag van de consignatie en verminderd met de sinds de peildatum betaalbaar gestelde uitkeringen op de aandelen. De uitgekochte aandeelhouders krijgen naar evenredigheid van het door hen voordien gehouden aantal aandelen een recht op uitkering van het geconsigneerde bedrag. Eventuele beperkte rechten gaan door de consignatie over op het recht op de uitkering. Hetzelfde geldt voor een beslag, indien hiervan mededeling is gedaan.26.De wijze van consigneren is voornamelijk geregeld in de Wet op de consignatie van gelden,27.welke regeling gedeeltelijk is uitgewerkt in de Beschikking consignatie van gelden.28.

De schriftelijke toelichting namens Fortbet vermeldt, kort gezegd, dat de overdracht van de aandelen aan de overnemer, die plaatsvindt als gevolg van de consignatie, krachtens het financieel toezichtsrecht dient te worden verwerkt via het clearingsysteem en dient te leiden tot bijwerkingen van de effectenrekeningen van de uitgekochte minderheidsaandeelhouders.

Uitkering uit de consignatiekas vindt plaats op schriftelijk verzoek van degene die van zijn recht op uitkering doet blijken (art. 9 lid 1 Wet op de consignatie van gelden).

Indien de aandelen zich bevinden binnen het door Euroclear Nederland (als Central Securities Depository, CDS) beheerde girodepot als bedoeld in de Wet giraal effectenverkeer kan een eenvoudigere consignatiekasprocedure worden gevolgd. De consignatiekas kan de gelden dan uitkeren aan Euroclear, waarna deze, kort gezegd, kunnen worden doorgeleid naar de rekeningen van de aandeelhouders bij hun bank.29.De schriftelijke toelichting namens Fortbet vermeldt dat de consignatiekas zeer terughoudend is om uit te keren aan andere centrale effectenenbewaarinstellingen dan Euroclear Nederland en dat dit in dit geval geen uitkering is gedaan aan de Central Securities Depository Prague (CSDP), de centrale effectenbewaarinstelling voor de gegiraliseerde aandelen in Fortuna.30.

(iii) Is een redelijke aanbiedingstermijn voorafgaand aan de consignatie vereist?

Zoals eerder werd opgemerkt, lijkt in bepaalde gevallen consignatie de enige mogelijkheid om het uitkooparrest (volledig) ten uitvoer te leggen. Het direct overgaan tot consignatie, dus zonder het bieden van de voorafgaande mogelijkheid tot vrijwillige overdracht, heeft echter nadelen voor de uit te kopen aandeelhouder die zijn aandelen wel aan de overnemer zou willen aanbieden. Consignatie betekent extra moeite, kosten en renteverlies (het verschil tussen de wettelijke rente en de zeer lage rente ingevolge de Wet op de consignatie van gelden) voor de uit te kopen aandeelhouder.31.

Aanstonds consigneren is daarentegen gunstig voor de overnemer. Hij hoeft in dat geval geen bank in te schakelen voor de afwikkeling van de vrijwillige overdrachten. Bovendien stopt de aanwas van wettelijke rente op de uitkoopprijs vanaf het moment dat hij deze consigneert.32.

Volgens de tekst van art. 2:92a lid 8 BW kan de overnemer ‘altijd’ tot consignatie overgaan. Dit is toegelicht aan de hand van de eerder (in 4.12.3) gegeven voorbeelden dat de uitgekochten weigeren te leveren, hun aandelen niet onbezwaard zijn of hun adres onbekend is. In verband met de uitvoerbaarheid bij voorraad overwoog Hof Amsterdam (OK) 3 oktober 1996, ECLI:NL:GHAMS:1996:AB8533, NJ 1997/72 (Griep/Boerlage) over lid 8 (van het met art. 2:92a overeenstemmende art. 2:201a BW), dat:

“kennelijk slechts [is beoogd] vast te leggen dat deze wijze van tenuitvoerlegging — derhalve mits het arrest voor tenuitvoerlegging vatbaar is — ‘altijd’ kan plaatsvinden met voorbijgaan aan de verplichtingen die ingevolge de leden 6 en 7 van het artikel op de overnemer rusten, bijvoorbeeld, indien hij bij de nakoming van die verplichtingen op praktische problemen stuit.”

.

In de zaak Corporate Express heeft de OK echter overwogen dat de overnemer aan de betrokken aandeelhouder in de regel een redelijke termijn dient te gunnen om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen (hierna ook: een redelijke aanbiedingstermijn). In deze zaak verzochten minderheidsaandeelhouders (Omni c.s.) de OK om aan de veroordeling tot overdracht de voorwaarde te verbinden dat de overnemer (Staples) hen in de gelegenheid zou stellen de veroordeling tot overdracht vrijwillig na te komen alvorens tot consignatie over te gaan. De OK overwoog ten aanzien van het met art. 2:92a lid 8 overeenstemmende art. 2;359c lid 9 BW:33.

“3.22 (…) De in lid 9 van artikel 2:359c BW bedoelde consignatie moet worden aangemerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen. Op een dergelijke tenuitvoerlegging is artikel 430 lid 3 Rv van toepassing, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld. Tevens zal de overnemer aan de betrokken aandeelhouder in de regel een redelijke termijn dienen te gunnen om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen. Elke veroordeling tot overdracht krachtens artikel 2:359c BW moet aldus worden verstaan. Van een uitzondering op voormelde regel is in deze zaak niet gebleken. (..) Naar de Ondernemingskamer aanneemt, is met dit oordeel aan het verzoek van Omni c.s. tegemoetgekomen. Voor het geval Omni c.s. niettemin op dit punt een rechterlijk bevel wensen, kunnen zij aan de bevoegde rechter een executiegeschil voorleggen.“

In de literatuur wordt tegenwoordig veelal aangenomen dat de overnemer de minderheidsaandeelhouders in beginsel de gelegenheid moet bieden om de aandelen vrijwillig over te dragen voordat hij tot consignatie overgaat.34.

Zo meent Van Vliet dat de overnemer van de consignatie slechts gebruik mag maken voor zover de uit te kopen aandeelhouder zich niet meldt. Lid 8 geeft hem geen vrijbrief om zonder meer te consigneren, geen betaalbaarstelling als bedoeld in lid 7 te doen en de zich meldende uit te kopen aandeelhouder te verwijzen naar de consignatiekas. In eerste instantie dient te worden gepoogd om ter uitvoering van het arrest tot een normale overdracht te komen.35.

Volgens Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme mag de overnemer niet consigneren ingeval de uit te kopen aandeelhouder zijn aandelen onbezwaard aanbiedt. De uit te kopen aandeelhouder dient voor zover mogelijk in de gelegenheid te worden gesteld aan zijn verplichting tot levering van het onbezwaarde recht op de aandelen te voldoen. De weg van consignatie staat open als de uit te kopen aandeelhouder weigert van deze gelegenheid gebruik te maken, de aandelen niet onbezwaard zijn of als de uit te kopen aandeelhouder of degene aan wie de aandelen na de dagvaarding zijn overgedragen niet bekend zijn.36.

Volgens Schoonbrood, Winter & Wezeman is lid 8 niet zuiver geredigeerd en moet de bepaling zo worden begrepen dat de overnemer zich van zijn verplichtingen ingevolge lid 6 kan bevrijden nadat hij aan zijn verplichtingen uit lid 7 heeft voldaan en de uitgekochte aandeelhouders in de gelegenheid heeft gesteld hun aandelen aan hem over te dragen. De regeling van consignatie kan worden toegepast indien de uit te kopen aandeelhouder weigert te leveren, maar ook als de aandelen door hem bezwaard zijn of als de aandeelhouder of zijn adres onbekend zijn.37.

Buijn & Storm betogen dat de overnemer niet zonder meer van de mogelijkheid van consignatie behoort gebruik te maken indien hij de aandeelhouder zonder al te veel moeite kan vinden. Dit blijkt volgens hen ook uit het bestaan van lid 7: anders zou het mededelen van de betaalbaarstelling weinig zin hebben. Ingeval de uit te kopen aandeelhouder zijn aandelen onbezwaard aanbiedt, mag de overnemer niet consigneren. Voor consignatie is slechts gerede aanleiding indien ofwel het adres van de uit te kopen aandeelhouder of degene aan wie deze het aandeel heeft overgedragen onbekend is, ofwel de aandelen niet onbezwaard zijn ofwel de uit te kopen aandeelhouder weigert te leveren.38.

Assink schrijft dat indien en voor zover de route van art. 2:92a/201a lid 6-7 BW níet kan leiden tot onbezwaarde overname door de overnemer van álle aandelen die de gedaagde minderheidsaandeelhouders houden in het geplaatst kapitaal van de vennootschap, voor de overnemer ten aanzien van ‘alle nog niet overgenomen aandelen’ de alternatieve route van art. 2:92a/201a lid 8 BW openstaat en hij langs die weg het toewijzend arrest kan executeren, zowel tegen de gedaagde minderheidsaandeelhouders als tegen eventuele rechtsopvolgers onder bijzondere titel. Consignatie is dan een vorm van tenuitvoerlegging van het in art. 2:92a/201a lid 7 BW bedoelde ‘bevel tot overdracht’. Gelet op deze systematiek kan de route van art. 2:92a/201a lid 6-7 BW volgens hem dus niet zomaar worden overgeslagen en linea recta worden overgegaan tot consignatie. De consignatie-route zal uitkomst bieden (i) indien één of meer gedaagde minderheidsaandeelhouders (of hun rechtsopvolgers onder bijzondere titel) niet bij naam bekend zijn, dan wel onwillig zijn hun aandelen in het geplaatst kapitaal van de vennootschap te leveren, en/of (ii) indien over te dragen aandelen in het geplaatst kapitaal van de vennootschap bezwaard zijn.39.

Salemink leest in de memorie van toelichting (zie hiervoor in 4.12.3) het uitgangspunt dat de uit te kopen aandeelhouders vrijwillig voldoen aan het bevel van het uitkooparrest en dat wanneer dit niet gebeurt, de overnemer altijd kan consigneren. Volgens hem weegt het belang om vrijwillig aan het bevel tot overdracht te kunnen voldoen zwaarder dan het belang van de overnemer om direct over te gaan tot consignatie. De mededeling omtrent de betaalbaarstelling van lid 7-8 en de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad hiervan, zijn daarom zijns inziens verplicht.

Zelfs indien de aandeelhouder bij naam niet bekend is, kan een mededeling nuttig zijn, namelijk bij een aandelenoverdracht in het girale effectensysteem. De bank van de overnemer stuurt de advertentie dan via Euroclear naar de overige aangesloten instellingen, waarna zij hun cliënten attenderen op het uitkooparrest en de mogelijkheid om hun aandelen vrijwillig over te dragen. Een verplichte mededeling kan enkel achterwege blijven indien van alle uit te kopen aandeelhouders duidelijk is dat zij het bevel tot overdracht niet kunnen of willen voldoen.40.

Volgens Bruining schiet de minderheidsaandeelhouder echter niet veel mee op met de regel dat de overnemer hem een redelijke termijn moet gunnen alvorens tot consignatie over te gaan:41.

“Dat lijkt aardig voor de minderheidsaandeelhouder, maar erg veel schiet hij daar niet mee op lijkt mij. Om het onbezwaarde recht op de aandelen over te kunnen dragen, zal hij zich deze aandelen eerst moeten laten uitleveren uit het Euroclear systeem, waar notariële akte(n) aan te pas moeten komen, op kosten van de minderheidsaandeelhouder. De kans is vrij groot dat de minderheidsaandeelhouders zich die gelegenheid laten passeren en nog een aantal dagen rente extra krijgen, immers ingevolge artikel 2:359c lid 6 BW wordt de prijs verhoogd met de wettelijke rente tot aan het moment van consignatie.”

Josephus Jitta bekritiseert de opvatting van de OK dat storting in de consignatiekas vorm van tenuitvoerlegging is waarop art. 430 lid 3 Rv van toepassing is. Volgens hem zijn de belangen van de uit te kopen aandeelhouder afdoende beschermd door het gegeven dat hij is gedagvaard en door de specifieke taak en bevoegdheden die de OK in het kader van de uitkoopprocedure heeft, zowel waar het gaat om de vraag of de overnemer aan de voorwaarden voldoet om de vordering te kunnen instellen als ten aanzien van de bepaling van de hoogte van de prijs. Dit betekent zijns inziens evenwel niet dat een overnemer wiens vordering is toegewezen niet verstandig eraan zou kunnen doen de uit te kopen aandeelhouders in de gelegenheid te stellen hun aandelen rechtstreeks te leveren. De redelijkheid en billijkheid kunnen dat alleen al meebrengen.42.

Uit voorgaande volgt, enerzijds, dat een minderheidsaandeelhouder er een gerechtvaardigd belang bij kan hebben om voldoende gelegenheid te krijgen om zijn aandelen vrijwillig aan te bieden op de voet van art. 2:92a lid 7 BW en, anderzijds, dat de overnemer er een gerechtvaardigd belang bij kan hebben om niet te hoeven wachten (‘dralen’) met de tenuitvoerlegging van het uitkooparrest en om het initiatief daartoe te kunnen nemen door over te gaan tot consignatie.

Bij de totstandkoming van de uitkoopregeling heeft de wetgever zich er op zichzelf rekenschap van gegeven dat ook in de fase van de tenuitvoerlegging van het uitkooparrest de belangen van overnemer en minderheidsaandeelhouder(s) op gespannen voet met elkaar zouden kunnen staan. De wetgever heeft in dit verband in art. 2:92a BW wel enige instrumenten opgenomen om hierin te voorzien (zie hiervoor in 4.12.3), maar heeft daarin naar mijn mening geen uitgewerkte regeling opgenomen voor het vinden van een evenwicht tussen de verschillende belangen. Ook de bepalingen over tenuitvoerlegging in de art. 430 lid 3 en 54 lid 4 Rv, doen dat niet.

De maatstaven van redelijkheid en billijkheid die de betrokkenen aandeelhouders jegens elkaar in acht dienen te nemen (art. 2:8 BW),43.bieden wel (aanvullend) de benodigde basis op per geval te beoordelen waartoe de overnemer in dit verband gehouden is. Hierop is naar mijn mening (mede) de in de rechtspraak van de OK ontwikkelde regel gebaseerd, dat de overnemer in beginsel een redelijke termijn moet gunnen voor aanbieden van de aandelen alvorens tot consignatie over te gaan. Van deze regel kan naar mijn mening worden uitgegaan.44.

Volgens de rechtspraak van de OK moet elke veroordeling tot overdracht krachtens art. 2:359c BW − en naar mag worden aangenomen dus ook krachtens art. 2:92a BW − aldus worden verstaan, kort gezegd, dat daarin de bedoelde redelijke termijn is verdisconteerd. Toepassing van deze regel, die naar haar aard onbepaald is, kan in de praktijk tot uitvoeringsvragen aanleiding geven. In voorkomend geval zal dan (niet de OK, maar) de executierechter moeten beoordelen of de overnemer de minderheidsaandeelhouder inderdaad voldoende tijd heeft geboden om de aandelen vrijwillig aan te bieden.45.

(iv) Onzekerheid na consignatie i.v.m. de mogelijkheid van verzet

Indien (zoals in dit geval) de overnemer overgaat tot consignatie op de voet van art. 2:92a lid 8 BW ter uitvoering van een arrest dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, dan doet de overnemer dit op eigen risico zolang het uitkooparrest nog geen kracht van gewijsde heeft gekregen. Indien (zoals in dit geval) het uitkooparrest niet op tegenspraak is gewezen, dan staat daartegen de mogelijkheid van verzet open en verkrijgt het arrest eerst kracht van gewijsde indien daartegen geen verzet meer openstaat.46.

Hoewel uit de bepaling in art. 2:92a lid 2 BW dat van de uitspraak alleen beroep in cassatie openstaat, aanvankelijk wel werd afgeleid dat verzet niet openstond, oordeelde de Hoge Raad anders. Daartoe overwoog de Hoge Raad (i) dat het rechtsmiddel van verzet de gedaagde, die in het geding niet was verschenen en daardoor zijn belangen bij de rechter niet kon verdedigen, daartoe alsnog de gelegenheid biedt, hetgeen strookt met het beginsel van hoor en wederhoor, en (ii) dat het karakter van de procedure van art. 2:92a BW niet anders meebrengt.47.

In de literatuur is deze uitspraak bekritiseerd,48.omdat het gevolg ervan is dat gedurende langere tijd onzeker kan zijn of tegen de veroordeling in een verstekarrest verzet zal worden ingesteld en, zo ja, of dit succesvol zal blijken te zijn. In uitkoopprocedures is betekening van de uitspraak in persoon niet mogelijk als de identiteit van de minderheidsaandeelhouders onbekend is. Het aanbieden van zijn aandelen door een individuele minderheidsaandeelhouder aan de overnemer zou een daad van bekendheid in de zin van art. 143 lid 2 Rv kunnen opleveren,49.maar het is denkbaar dat niet alle aandeelhouders daartoe overgaan of op andere wijze laten blijken met de verstekuitspraak bekend te zijn.

De hier bedoelde onzekerheid over de aanvang van de verzettermijn is niet uniek aan de uitkoopprocedure, maar kan steeds bestaan als er geen betekening in persoon is geweest. Zij is in zoverre inherent aan het rechtsmiddel van verzet.50.De wetgever kan de mogelijkheid van verzet uitsluiten met het oog op de rechtszekerheid. Zo is volgens art. 3:27 lid 2 BW verzet uitgesloten in procedures tot verkrijging van een verklaring omtrent enig recht op een registergoed. Een dergelijke keuze is bij de uitkoopregeling niet gemaakt.

Om de hiervoor bedoelde onzekerheid te vermijden, kan de meerderheidsaandeelhouder trachten het ertoe te leiden dat in ieder geval één minderheidsaandeelhouder in de procedure verschijnt (dat kan ook de vennootschap zelf zijn die aandelen houdt in haar eigen kapitaal), zodat sprake is van een op tegenspraak gewezen arrest (art. 140 lid 3 Rv),51.waartegen cassatieberoep kan worden ingesteld. Het is dan eenvoudig vast te stellen wanneer het arrest onaantastbaar is geworden.

Een andere mogelijkheid om de hiervoor bedoelde onzekerheid te vermijden, is volgens de literatuur om door middel van consignatie een bij verstek gewezen uitkooparrest ten uitvoer te leggen, waarna de verzettermijn op de voet van art. 143 lid 3 BW begint te lopen. Bij deze mogelijkheid dienen echter enige kanttekeningen te worden geplaatst. Zij betreffen enerzijds de risico’s die zijn verbonden aan een succesvol verzet en anderzijds de lengte van de verzettermijn.

Wat betreft de risico’s die zijn verbonden aan een succesvol verzet, is de literatuur tamelijk geruststellend. Salemink merkt op:52.

“De uitkoper loopt tot slot wel een risico dat de OK een ingesteld verzet gegrond verklaart en het arrest vernietigt, terwijl het bevel tot overdracht reeds ten uitvoer is gelegd. Dit risico is volgens mij in een uitkoopprocedure echter gering.”

en voegt daaraan in een voetnoot toe:

“Het verzet (of de cassatie) zal veelal zien op de hoogte van de vastgestelde prijs en niet op de ontvankelijkheid van de uitkoper. De ontvankelijkheidsvereisten zijn namelijk een feitelijke constatering die de OK ambtshalve toetst. De kans dat de vordering tot uitkoop onterecht is toegewezen omdat de uitkoper bijvoorbeeld niet ten minste 95% van het geplaatste kapitaal verschaft, is daarom gering. De uitkoper loopt ‘slechts’ het risico dat de vastgestelde uitkoopprijs te laag is en hij moet bijbetalen. Evenzo Hermans (2002), p. 502, voetnoot 43; Bruining (2011), p. 120.”

Hermans schrijft in dit verband:53.

“Er is geen reden om met de overdracht te wachten totdat de uitspraak in de uitkoopprocedure in kracht van gewijsde is gegaan. Het komt in de praktijk vrijwel niet voor dat tegen de uitspraak een rechtsmiddel wordt aangewend. Het is om die reden zonde van de tijd om met de tenuitvoerlegging van de uitspraak te wachten totdat deze in kracht van gewijsde is gegaan. Als er al een rechtsmiddel wordt aangewend, beoogt de (voormalige) minderheidsaandeelhouder daarmee uitsluitend een hogere prijs af te dwingen. De overdracht van de aandelen aan de meerderheidsaandeelhouder behoeft daar niet op te wachten.”

Bruining schrijft hierover:54.

“Bezwaarlijk wordt het wel als het verzet gegrond wordt verklaard en een vernietiging van het arrest volgt, terwijl de gelden die de uitkoper in de consignatiekas had gestort reeds door aandeelhouders of door Euroclear Nederland opgehaald zijn. Ik neem aan dat in zo een geval de Ondernemingskamer met die situatie wel rekening kan houden als zij opnieuw recht doet: zij kan voor recht verklaren dat de eerdere overdrachten rechtsgeldig zijn geschied en dat de uitkoper wordt veroordeeld een nabetaling te doen aan de voormalige minderheidsaandeelhouders. Als de Ondernemingskamer na een verzetprocedure tot het oordeel komt dat in het geheel geen recht op uitkoop bestond lijkt zulk reparatiewerk wel lastig. Echter, het lijkt wel moeilijk voorstelbaar, gezien het vereiste van een accountantsverklaring of notarisverklaring als bewijs voor het vereiste aandelenbezit voor het recht op uitkoop, dat op dat punt grote risico’s bestaan dat er toch geen recht op uitkoop bestond. Toch blijft zo een risico voor een uitkoper altijd onplezierig.”

Ik meen dat de risico’s die zijn verbonden aan een succesvol verzet inderdaad kunnen worden gerelativeerd. Het rechtsmiddel van verzet heeft de strekking dat het geding waarin verstek was verleend, op tegenspraak in dezelfde instantie wordt voortgezet. De verzetprocedure is aldus zowel een procedure tot heropening en voortzetting van de met het verstekarrest geëindigde instantie als een procedure waarin een rechtsmiddel tegen een eindarrest wordt ingesteld en behandeld. Een verstekarrest behoudt zijn rechtskracht zolang op het verzet niet een uitspraak is gedaan, waarbij dat arrest is vernietigd.55.

In een verstekarrest in een procedure op de voet van art. 2:92a BW zal de OK (i) oordelen, indien daartoe gronden zijn, dat aan de in art. 2:92a lid 1 BW bedoelde voorwaarden voor uitkoop is voldaan en (ii) de kooprijs voor de aandelen bepalen. Indien het verzet slechts de hoogte van de uitkooprijs betreft en de OK het verzet gegrond acht, zou het verzetarrest slechts tot gevolg moeten hebben ten aanzien van de in het verstekarrest bepaalde koopprijs.

Indien het verzet niet aan de orde stelt dat aan de in art. 2:92a lid 1 BW bedoelde voorwaarden voor uitkoop is voldaan, hoeft de OK daarover niet opnieuw een oordeel te geven. Dit strookt met het gegeven dat de verzetprocedure (enerzijds) een procedure tot heropening en voortzetting van de met het verstekarrest geëindigde instantie is. In dit geval kan de vernietiging van het verstekarrest door het verzetarrest mijns inziens niet tot gevolg hebben dat de overdracht van de aandelen die is gebaseerd op het verstekarrest, achteraf op losse schroeven komt te staan. Dit strookt met het gegeven dat de verzetprocedure (anderzijds) een procedure is waarin een rechtsmiddel tegen een eindarrest wordt ingesteld en behandeld.56.

Indien het verzet wel de vraag betreft of is voldaan aan de eisen van art. 2:92a lid 1 BW die gelden voor de vraag of uitkoop mogelijk is en het verzet op dit punt gegrond wordt verklaard, dan heeft aan de overdracht van de aandelen, achteraf beschouwd, de titel ontbroken.57.De overnemer dient de hiermee verbonden onzekerheid over de vraag of de overdracht van de aandelen (al dan niet door consignatie) gelukt is, voor lief te nemen. Hoewel de regeling van het verzet ook rekening houdt met het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt, gaat dit niet zover dat aan de eiser rechten kunnen toekomen die hij niet blijkt te hebben.58.

In de schriftelijke toelichting namens Fortbet worden het risico van verzet ten aanzien van de overdacht van de aandelen en ten aanzien van de hoogte van de koopprijs in één adem genoemd.59.Deze risico’s zijn naar mijn mening echter van een andere orde.

Een risico ten aanzien van de overdracht ziet op de vraag of de overnemer inderdaad 100%-aandeelhouder is geworden en of de uitkoopprocedure heeft voldaan aan haar doelstelling om de meerderheidsaandeelhouder te bevrijden van de last van de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders.

Een risico ten aanzien van de hoogte van de kooprijs betreft het kostenplaatje. Indien de koopprijs voor de aandelen in het verstekarrest te laag is vastgesteld, dan is een in een verzetarrest bepaalde hogere prijs voor de overnemer een (mogelijk omvangrijke) financiële tegenvaller. De meerderheidsaandeelhouder die een uitkoopprocedure start, dient rekening te houden met de mogelijkheid dat de prijs van de aandelen door OK op een hoger bedrag zal worden vastgesteld dan door de hem wordt verdedigd. Dit risico blijft bestaan indien een verstekarrest is gewezen waarbij de koopprijs is betaald en een prudente overnemer houdt daarmee rekening.

Fortbet oppert dat een foutieve prijsbepaling na het verstrijken van de verzettermijn of cassatietermijn nog kan worden geremedieerd door een actie uit onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking.60.Afgezien van te voorziene discussies over de omvang van het gezag van gewijsde van het arrest van de OK waarbij de prijs is bepaald die dan zouden kunnen gaan spelen, meen ik dat een afzonderlijke actie op dit punt niet nodig is nu er immers de mogelijkheid van verzet is bij de OK als rechter die bij uitstek geschikt is om een oordeel te geven over de prijs van de aandelen. In dit opzicht verschilt de situatie van die waarin discussie ontstaat over de redelijke aanbiedingstermijn, en waarin de executierechter knopen dient door te hakken.

Wat betreft de lengte van de verzettermijn spelen bij tenuitvoerlegging als aanvangsmoment voor de verzettermijn enige complicaties: bedraagt deze in gevallen als het onderhavige in beginsel vier dan wel acht weken (zie hierna onder vi) en kan de termijn worden verlengd om het recht op toegang tot de rechter voldoende te waarborgen (hierna onder vii). Hieronder bespreek ik eerst een aan deze vragen voorafgaande vraag: is de onder (iii) besproken redelijke aanbiedingstermijn van invloed op de aanvang van de verzettermijn?

(v) Heeft consignatie zonder inachtneming van een redelijke aanbiedingstermijn gevolgen voor de verzettermijn?

Wat is het rechtsgevolg indien de overnemer ‘te snel’ tot consignatie is overgegaan, dus voordat de in beginsel vereiste redelijke termijn waarbinnen de minderheidsaandeelhouders hun aandelen vrijwillig kunnen aanbieden, is verstreken? Vangt de verzettermijn niet eerder aan dan nadat een redelijke aanbiedingstermijn is geboden en niet reeds op het moment van consignatie? Ik merk op dat onderdeel 5 een hiermee verwante vraag opwerpt: leidt consignatie tot overdracht van de aandelen op de voet van art. 2:92a lid 8 BW ook indien de bedoelde redelijke termijn niet in acht is genomen?

Zou het niet in acht nemen van een redelijke aanbiedingstermijn gevolgen hebben voor de aanvang van de verzettermijn (en/of de overdracht van de aandelen), dan zou daarmee een sterke prikkel worden geboden om deze redelijke termijn te respecteren. Naar mijn mening rechtvaardigt de redelijke aanbiedingstermijn dergelijke gevolgen niet. Ik licht dat hierna toe.

Dit standpunt betekent overigens niet dat het niet in acht nemen van een redelijke aanbiedingstermijn zonder gevolgen zal blijven. De minderheidsaandeelhouder die meent dat de overnemer van plan is een te korte aanbiedingstermijn in acht te nemen, kan in een executiegeschil een uitspraak vragen over de termijn die overnemer in concreto in acht dient te nemen. Zou de overnemer reeds tot consignatie zijn overgegaan, dan kan de minderheidsaandeelhouder mogelijk vergoeding van de schade vorderen die hij lijdt doordat de overnemer, in strijd met de op hem rustende rechtsplicht, de minderheidsaandeelhouder geen redelijke termijn heeft geboden om zijn aandelen aan te bieden.61.

Ik stel voorop dat de redelijke aanbiedingstermijn geldt zowel in zaken op tegenspraak als in verstekzaken. Indien sprake is van een procedure op tegenspraak wordt de termijn voor cassatie bepaald door art. 401 lid 1 Rv: deze bedraagt drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak. Niet in discussie is, dat de cassatietermijn geen invloed ondervindt van de vraag of de overnemer een redelijke termijn voor aanbieding in acht heeft genomen alvorens tot consignatie op de voet van art. 2:92a lid 8 BW over te gaan. Hier geldt naar mijn mening onverkort het uitgangspunt dat aan rechtsmiddeltermijnen strikt de hand moet worden gehouden.62.Dit wijst erop dat ook ten aanzien van de verzettermijn niet kan worden aangenomen dat deze invloed ondervindt van de redelijke aanbiedingstermijn.

Voorts moet worden bedacht dat de redelijke aanbiedingstermijn ertoe dient om minderheidsaandeelhouders de kans te geven om op een voor hen (mogelijk) minder belastende en meer voordelige wijze hun aandelen aan te bieden. Dit betreft dus uiteindelijk een financieel belang.

Daartegenover staat het belang van de overnemer om op de voor hem minder belastende en meer voordelige wijze de overdracht van de aandelen te bewerkstelligen, namelijk door middel van consignatie. Ook dit betreft dus uiteindelijk een financieel belang.

Aan de kant van de overnemer speelt echter ook het belang dat hij zekerheid heeft omtrent de overdracht van de aandelen. Indien hij 100% van de aandelen heeft, vervallen voor hem immers de bezwaren die verbonden zijn aan de aanwezigheid van minderheidsaandeelhouders. De overnemer kan dan verder zonder met minderheidsaandeelhouders rekening te houden en bijvoorbeeld zonder formaliteiten als enig aandeelhouder een algemene vergadering van aandeelhouders houden waarin besluiten over de vennootschap aan de orde komen.63.Onzekerheid over de overdracht van aandelen kan voor de overnemer risico’s meebrengen en daarmee belemmerend werken.

Bij de verzettermijn speelt het belang van toegang tot de rechter en het belang van de eiser dat op enig moment voldoende zekerheid bestaat over de onherroepelijkheid van de verstekuitspraak. HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629 (Morning Star International/Republiek Gabon) overwoog daarover:64.

“3.6.1 De verzettermijn vangt aan – kort gezegd – hetzij (i) door de betekening van het verstekvonnis in persoon (art. 143 lid 2 Rv), hetzij (ii) door een door de bij verstek veroordeelde in persoon gepleegde daad van bekendheid met het verstekvonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging (art. 143 lid 2 Rv), hetzij (iii) op de dag waarop het verstekvonnis ten uitvoer is gelegd (art. 143 lid 2 in verbinding met art. 144 Rv).

De regeling van de verzettermijn berust op een afweging van enerzijds het belang dat een oorspronkelijk gedaagde niet gebonden wordt aan een hem niet bekend veroordelend vonnis, en anderzijds het belang van de oorspronkelijk eiser dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Bij de toepassing van de regeling van de verzettermijnen in een concreet geval mag het recht van de beide betrokken partijen op toegang tot de rechter niet in de kern worden aangetast (vgl. HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936, NJ 2000/509; HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341, NJ 2005/191; HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK9154, NJ 2010/526).”

Het verzet wordt door minderheidsaandeelhouders ingesteld met het oog op een achterliggend belang. Het verzet biedt de mogelijkheid aan de niet-verschenen verweerder om alsnog voor de rechter zijn belangen te verdedigen. Indien het verzet (zoals in dit geval) alleen de prijs voor de aandelen betreft, dan speelt slechts een financieel belang, met name of de minderheidsaandeelhouders recht hebben op bijbetaling indien de prijs voor de aandelen in de verzetprocedure op een hoger bedrag wordt vastgesteld dan in het verstekarrest was gebeurd. Aan dit financiële belang kan worden tegemoetgekomen door, kort gezegd, de overnemer te veroordelen tot bijbetaling indien de OK oordeelt dat het verzet op dit punt gegrond is. De vraag of de aandelen ter uitvoering van het verstekarrest van de OK geldig zijn overgedragen – door aanbieding op de voet van art. 2:92a lid 7 BW dan wel door consignatie op de voet van art. 2:92a lid 8 BW – staat daar verder los van. Indien de OK in zijn verzetarrest een hogere prijs voor de aandelen vaststelt dan eerder in het verstekarrest, dan zal het verstekarrest slechts op het punt van de prijs behoeven te worden vernietigd. Het verstekarrest kan als titel voor de overdracht van de aandelen blijven dienen.

Het financiële belang om een hogere prijs voor de aandelen te verkrijgen dat minderheidsaandeelhouders nastreven met hun verzet, is wel te onderscheiden van het (in 4.26 bedoelde) financiële belang dat minderheidsaandeelhouders en overnemer hebben bij de wijze van tenuitvoerlegging.

Gezien het met het verzet gemoeide belang zie ik onvoldoende reden om aan te nemen dat het met het gunnen van een redelijke aanbiedingstermijn alvorens tot consignatie over te gaan gemoeide belang, zou kunnen rechtvaardigen dat de verzettermijn niet kan aanvangen dan nadat deze redelijke termijn is verstreken. Het betreft ongelijksoortige belangen. Bij de verzettermijn staat het belang van toegang tot de rechter tegenover het belang dat op enig met een voldoende mate van zekerheid te bepalen moment de veroordeling bij verstek onherroepelijk wordt. Aan die afweging is vreemd de vraag of een bepaalde wijze van tenuitvoerlegging van de uitspraak voor de eiser dan wel de verweerder financieel gunstiger uitpakt.

Daarbij betrek ik dat de ‘redelijke’ aanbiedingstermijn naar haar aard afhankelijk is van de omstandigheden van het geval en daarmee onbepaald is, zodat daarover nog geruime tijd na het verzetarrest onzekerheid zou kunnen bestaan, wat mogelijk een executiegeschil nodig maakt om aan deze onzekerheid een einde te maken. Deze onzekerheid die inherent is aan de bedoelde redelijke termijn komt bovenop de onzekerheid die inherent is aan de verzettermijn. Een dergelijk resultaat is naar mening ongewenst en dient, indien mogelijk, vermeden te worden.

Hieraan doet niet af dat de rechtspraak van de OK niet uitsluit dat de overnemer de betekening van art. 430 lid 3 Rv combineert met een bekendmaking van art. 2:92a lid 7 en 8 BW, die inhoudt dat wanneer de uit te kopen aandeelhouder niet binnen een concreet bepaalde (als redelijk te kwalificeren) termijn tot vrijwillige overdracht van de aandelen is overgegaan, de overnemer zal gaan consigneren. Ook dan blijft immers onzeker of de geboden termijn, naar het oordeel van de executierechter,65.een redelijke termijn is geweest.

(vi) Is de verzettermijn na consignatie vier of acht weken?

Indien wordt aangenomen dat consignatie op de voet van art. 2:92a lid 8 BW in verbinding met de volgens art. 430 lid 3 Rv vereiste betekening leidt tot tenuitvoerlegging van het uitkooparrest, zodat de verzettermijn op dat moment aanvangt op de voet van art. 143 lid 3 Rv, ongeacht of een redelijke aanbiedingstermijn in acht is genomen, dan rijst de vraag of de verzettermijn in een geval als het onderhavige vier dan wel acht weken bedraagt.

Artikel 143 lid 3 geeft daarover geen uitsluitsel, omdat deze bepaling slechts spreekt van “de termijn”. Tekstueel kan dat terugslaan op de art. 143 lid 2, eerste volzin, bedoelde termijn van vier weken en op de in art. 143 lid 2, tweede volzin, bedoelde termijn van acht weken. Art. 143 Rv is, voor zover relevant, als volgt toegelicht:66.

“In de eerste volzin van het tweede lid van artikel 143 (2.7.1) wordt voorgesteld de verzettermijn, die thans veertien dagen bedraagt, te verlengen tot vier weken.

(…)

In de tweede volzin van het tweede lid van artikel 143 (2.7.1) wordt de verzettermijn verdubbeld in gevallen waarin de gedaagde op het aldaar bedoelde moment in het buitenland woonachtig was. Deze bepaling, die nieuw is, is opgenomen mede in verband met het feit dat ingevolge artikel 55 (1.6.11), tweede lid, in gevallen waarin het Haagse Betekeningsverdrag van toepassing is, een betekening in den vreemde soms in Nederland kan worden aangemerkt als betekening in persoon. Daar dit met name voor de verzettermijn verstrekkende consequenties kan hebben, leek een verdubbeling van die termijn op haar plaats. Die verdubbeling is evengoed op haar plaats ten aanzien van gevallen waarin dat verdrag niet van toepassing is en waarin dus slechts een in het buitenland verrichte daad van bekendheid als aanvangstijdstip voor de verzettermijn kan gelden.

(…)

Het derde lid van artikel 143 (2.7.1) bevat een niet onbelangrijke wijziging in vergelijking met het huidige artikel 81, tweede lid, Rv. Dit laatste artikel maakt het mogelijk dat iemand aan wie een verstekvonnis niet in persoon is betekend, in feite geen verzet-mogelijkheid meer heeft indien hij pas van het vonnis kennis neemt wanneer dit tegen hem ten uitvoer is gelegd. Daarom wordt nu voorgesteld de bepaling zo te redigeren dat de verzettermijn (thans van vier weken) in de bedoelde gevallen niet eindigt, maar pas ingaat op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. De huidige bepaling kan onder omstandigheden in strijd komen met het bepaalde in artikel 6 EVRM.”

Uit deze passage wordt wel afgeleid dat het derde lid verwijst naar de termijn van vier weken.67.Dit volgt naar mijn mening niet uit de tekst en systematiek van art. 143 lid 3 Rv en evenmin uit de geciteerde passage van de memorie van toelichting, waarin kennelijk slechts wordt gerefereerd aan de ten opzichte van het voorheen geldende recht nieuwe termijn van vier weken die in het tweede lid tot uitgangspunt dient. Het ligt veeleer voor de hand om aan te nemen dat art. 143 lid 3 verwijst naar de termijn die, afhankelijk van de omstandigheden van het geval volgens het tweede lid van toepassing is. De in het derde lid bedoelde termijn kan dus vier weken of acht weken bedragen.68.

De volgende vraag is dan welke termijn in dit geval van toepassing is. In deze zaak moet ervan worden uitgegaan dat minderheidsaandeelhouders in Fortuna geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland hebben en evenmin in het buitenland. Zij worden geacht met hun veroordeling bekend te kunnen zijn, omdat het aan hen gerichte exploot is betekend aan het parket bij de Haagse rechtbank en dit in de Staatscourant is gepubliceerd (art. 54 lid 4 Rv).

De in art. 143 lid 2, tweede volzin, Rv bedoelde termijn van acht weken ziet op een verweerder die, kort gezegd, geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar wel buiten Nederland (hierna verder: de verweerder met een bekend buitenlands adres). In een dergelijk geval wordt de termijn verlengd naar acht weken in verband met de fictie van art. 55 lid 2 en 56 lid 5 Rv, die tot gevolg heeft dat een betekening in den vreemde soms in Nederland kan worden aangemerkt als betekening in persoon.69.Art. 55 lid 2 betreft, kort gezegd, verzending van een exploot onder het Haags Betekeningsverdrag en art. 56 lid 5 Rv verzending onder de Betekeningsverordening. Beide bepalingen merken dit aan als betekening in persoon indien het stuk in het buitenland door de veroordeelde is ontvangen op een wijze die aldaar als betekening in de persoon wordt aangemerkt.

De betekening in persoon is volgens art. 143 lid 2 Rv een aanvangsmoment voor de verzettermijn. Niettemin is de termijn van acht weken niet beperkt tot dit geval, maar geldt zij blijkens art. 143 lid 2 ook in het geval van een daad van bekendheid als bedoeld in die bepaling. Dit wijst erop dat in het buitenland gevestigde verweerders in het algemeen meer tijd wordt gegund om verzet in te stellen.70.

De in art. 143 lid 2, eerste volzin, Rv bedoelde termijn van vier weken ziet primair op verweerders met een bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland.

Nu kan men redeneren dat art. 143 lid 2 eerste volzin, tekstueel verder ziet op alle andere gevallen dan die welke zijn genoemd in de tweede volzin. Die redenering is naar mijn mening niet overtuigend voor een geval als het onderhavige.

Art. 143 lid 2 Rv gaat uit van betekening in persoon (bij een verweerder met een bekend buitenlands adres: via de bepalingen van art. 55 lid 2 en 56 lid 5 Rv), dan wel een daad van bekendheid. De betekening op voet van art. 54 lid 4 Rv aan alle aandeelhouders ziet weliswaar op een betekening in Nederland, maar kan aandeelhouders in en buiten Nederland betreffen. In ieder geval is deze wijze van betekening niet aan te merken als, noch op één lijn te stellen met, een betekening in persoon. Van een daad van bekendheid is uiteraard evenmin sprake.

Dat betekening bij verweerders met een bekend buitenlands adres via de bepalingen van art. 55 lid 2 en 56 lid 5 Rv een verdubbeling van de termijn van vier weken naar acht weken rechtvaardigt, zou onder meer kunnen samenhangen met de extra tijd die met betekening en verzending volgens deze bepalingen is gemoeid.71.Deze gedachte kan echter geen verklaring zijn voor het gegeven dat bij een daad van bekendheid door een verweerder met een bekend buitenlands adres door art. 143 lid 2 Rv eveneens een termijn van acht weken wordt gegund.

De toelichting op art. 143 Rv biedt verder geen aanknopingspunt voor de gedachte dat er een keuze is gemaakt voor een verzettermijn van vier weken voor buitenlandse verweerders zonder bekend adres, ook al geldt voor buitenlandse verweerders met een bekend adres een termijn van acht weken. De regeling van art. 143 lid 2 Rv wijst er naar mijn mening juist op dat in het buitenland gevestigde verweerders in het algemeen meer tijd wordt gegund om verzet in te stellen. Het ligt naar mijn mening in de rede om een buitenlandse verweerder zonder bekend adres die na betekening op de voet van art. 54 lid 4 Rv objectief geacht wordt met zijn veroordeling bekend te kunnen zijn, in beginsel geen kortere verzettermijn te gunnen dan de buitenlandse verweerder met een bekend adres.

Het bezwaar dat voor verschillende minderheidsaandeelhouders een verschillende verzettermijn na consignatie zou gelden − vier weken voor de Nederlandse en acht weken voor de buitenlandse – waardoor tussen deze aandeelhouders rechtsongelijkheid zou ontstaan,72.is naar mijn mening niet overtuigend. De mogelijkheid dat voor Nederlandse en buitenlandse verweerders verschillende verzettermijnen kunnen gelden, is inherent aan de bepalingen van art. 143 lid 2 Rv.73.Indien bijvoorbeeld twee verweerders zijn gedaagd, de ene met een bekend adres in Nederland en de ander met een bekend adres in het buitenland, en tegen beiden verstek is verleend, dan zal voor de ene verweerder een verzettermijn van vier weken gelden en voor de ander een termijn van acht weken. Voor dit verschil in termijnen bestaan goede redenen, zodat het om verschillende gevallen gaat en van rechtsongelijkheid niet gesproken kan worden.

Evenmin leidt dit verschil in termijnen tot een onaanvaardbare rechtsonzekerheid voor de overnemer. Aangenomen dat de verzettermijn start met de consignatie en betekening daarvan, weet de overnemer dat hij rekening dient te houden met een termijn van vier of maximaal acht weken (behoudens correctie in verband met art. 6 EVRM). Die onzekerheid hoort nu eenmaal bij een tenuitvoerlegging van een veroordeling bij verstek.

Indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding betekent het voorgaande dat een Nederlandse verweerder die de voor hem geldende verzettermijn ongebruikt heeft laten verlopen, alsnog in de verzetprocedure betrokken zal moeten worden wanneer een buitenlandse verweerder binnen de voor hem geldende verzettermijn wel tijdig verzet heeft ingesteld. Dit gegeven volgt uit de aard van de rechtsverhouding en levert naar mijn mening geen argument op tegen het uitgangspunt dat volgen art. 143 Rv voor binnenlandse en buitenlandse minderheidsaandeelhouders een verschillende verzettermijn na consignatie kan gelden.

Een bijkomend argument is, dat indien wordt uitgegaan van een termijn van acht weken in plaats van vier weken, de kans geringer is dat in een concreet geval de termijn moet worden gecorrigeerd in verband met art. 6 EVRM.

(vii) Nadere bepaling van de verzettermijn in het licht van art. 6 EVRM

De in art 143 lid 3 Rv bedoelde termijn van vier of acht weken moet, zo nodig, worden aangepast tegen de achtergrond van het in art. 6 lid 1 EVRM gewaarborgde recht op toegang to de rechter.

HR 25 februari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4936, betrof de toepassing van art. 81 lid 2 (oud) Rv, volgens welke bepaling de verzettermijn eindigde met voltooiing van de tenuitvoerlegging. Dat resultaat diende soms te worden gecorrigeerd om een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM te waarborgen. Daartoe kan de rechter een aanvullende termijn voor het verzet bieden. De Hoge Raad overwoog:74.

“dat de rechter die de toepassing van een bepaling van Nederlands recht in enig concreet geval in strijd acht met een geldende verdragsbepaling zo mogelijk, in een daardoor eventueel ontstane leemte dient te voorzien. De Rechtbank heeft dan ook terecht een termijn bepaald.”

Volgens art. 143 lid 3 Rv start de verzettermijn met de tenuitvoerlegging. Art. 144 Rv noemt een aantal gevallen van tenuitvoerlegging. In het eerder genoemde arrest HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2629 (Morning Star International/Republiek Gabon) is over de toepassing van deze bepalingen overwogen:

“3.6.3 Art. 81 lid 2 (oud) Rv bepaalde dat – buiten de gevallen voorzien in art. 81 lid 1 (oud) Rv – het verzet ontvankelijk was totdat het vonnis ten uitvoer was gelegd. Dit kon meebrengen dat iemand aan wie een verstekvonnis niet in persoon was betekend, geen verzetmogelijkheid meer had indien hij pas van het vonnis kennisnam nadat het tegen hem ten uitvoer was gelegd. Blijkens de wetsgeschiedenis is met art. 143 lid 3 Rv beoogd, mede tegen de achtergrond van art. 6 lid 1 EVRM, de toegang tot de rechter in geval van een verstekvonnis beter te waarborgen door – buiten de gevallen waarin sprake is van, kort gezegd, betekening in persoon of een daad van bekendheid (art. 143 lid 2 Rv) – de verzettermijn niet te laten eindigen, maar te laten ingaan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd (vgl. Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 348).

In gevallen waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt ten laste van een goed van de veroordeelde als bedoeld in art. 3:276 BW, dan wel ten laste van een goed van een derde dat is, respectievelijk die zich heeft, verbonden voor de schuld van de veroordeelde, dan wel ten laste van een goed van een derde waarvan de veroordeelde het genot heeft, kan in de regel worden aangenomen dat de veroordeelde op de hoogte raakt van die tenuitvoerlegging en daardoor kennis neemt van dat vonnis, indien dat niet al voordien was gebeurd. In dergelijke gevallen is toepassing van art. 143 lid 3 Rv in beginsel gerechtvaardigd.

Deze aanname geldt evenwel niet voor een geval als het onderhavige, waarin de tenuitvoerlegging van een verstekvonnis geschiedt door uitbetaling van hetgeen een derde in het kader van een onder hem gelegd beslag heeft verklaard aan de veroordeelde verschuldigd te zijn, terwijl achteraf blijkt dat die derde in het geheel niets aan de veroordeelde verschuldigd was. Nu in een dergelijk geval de mogelijkheid bestaat dat de verzettermijn is verstreken voordat de veroordeelde met het verstekvonnis bekend is geraakt, is toepassing van art. 143 lid 3 in verbinding met art. 144 Rv alsdan niet gerechtvaardigd.”

Onverkorte toepassing van de door art. 143 lid 3 in verbinding met lid 2 Rv bepaalde termijn is dus niet in alle gevallen een automatisme.75.

Tegen deze achtergrond bespreek ik de onderdelen 1-3.

Onderdeel 1

De subonderdelen 1.1 en 1.2 slagen voor zover zij betogen dat rechtens voor de aanvang van de verzettermijn uit hoofde van art. 143 lid 3 Rv geen vereiste geldt dat aan de uit te kopen aandeelhouders een redelijke termijn wordt gegund om vrijwillig te voldoen aan de veroordeling tot levering van de aandelen. Weliswaar kan worden uitgegaan van een op art. 2:8 BW gebaseerde regel dat de overnemer in beginsel een redelijke aanbiedingstermijn moet gunnen alvorens tot consignatie over te gaan (zie hiervoor onder (iii)), maar deze redelijke aanbiedingstermijn is niet van invloed op de vraag of de verzettermijn is gaan lopen (zie hiervoor onder (v)).

Subonderdeel 1.3 betoogt, samengevat, dat er onvoldoende grond is om de eis te stellen dat in de regel een redelijke termijn voor vrijwillige nakoming wordt gegund. Deze klacht faalt naar mijn mening (zie hiervoor onder (iii)).

Subonderdeel 1.4 klaagt over het oordeel dat Fortbet de uit te kopen aandeelhouders geen redelijke termijn heeft gegund. Nu de subonderdelen 1.1 en 1.2. slagen, bestaat er geen belang bij deze klacht, zodat zij onbesproken kan blijven.

Onderdelen 2 en 3

Onderdeel 2 betoogt in de subonderdelen 2.1-2.3 dat de verzettermijn in een geval als het onderhavige op grond van art. 143 lid 3 in verbinding met art. 143 lid 2 Rv vier weken bedraagt en niet zoals het hof oordeelde, acht weken. Onderdeel 2 faalt naar mijn mening, omdat het oordeel van het hof juist is (zie hiervoor onder (vi)). Anders dan subonderdeel 2.3 veronderstelt, staat dit verder los van de vraag of al dan niet sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.

De klachten van onderdeel 3 berusten op de gedachte dat uit de toepasselijke regels van het toezichtsrecht volgt dat aangenomen kan worden dat de minderheidsaandeelhouders in Fortuna na de consignatie van de koopprijs en de daardoor veroorzaakte overdracht van de aandelen op de hoogte waren van het verstekarrest van de OK.76.Gezien het voorgaande meen ik dat deze klachten onbesproken kunnen blijven.

Ik ben overigens van mening dat een dergelijk betoog mede feitelijke elementen bevat, voor zover het betreft de vraag naar de werking in de praktijk van de reconciliatieverplichtingen van de instellingen in het clearingsysteem en de meldingsplicht van de instelling waar de minderheidsaandeelhouder zijn effectenrekening houdt. Een dergelijk betoog zou daarom in de verzetprocedure bij de OK aangevoerd dienen te worden. Het antwoord op deze vragen is naar mijn mening nodig, alvorens beoordeeld kan worden of in de regel aangenomen kan worden dat consignatie op de voet van art. 2:92a lid 8 BW tot gevolg heeft dat onbekende minderheidsaandeelhouders op de hoogte raken van de tenuitvoerlegging van het verstekarrest van de OK en daardoor kennis nemen van dat arrest (zie het eerder genoemde arrest van de Hoge Raad in de zaak Morning Star International/Republiek Gabon).77.

Gelet op het voorgaande houdt het oordeel van de OK dat [verweerders] ontvankelijk zijn in hun verzet, stand.

Onderdeel 5: geldige overdracht van de aandelen door consignatie?

Ik bespreek nu eerst onderdeel 5. Dit richt zich tegen de eerste volzin van rov. 3.5 en de daarop voortbouwende overwegingen, voor zover de OK daarin heeft geoordeeld dat de consignatie ongeldig is geweest en dus geen overgang van de aandelen heeft plaatsgevonden op de voet van art. 2:92a lid 8. Volgens Fortbet heeft de OK dit niet bedoeld gelet op rov. 3.4, rov. 3.5 (met name slotzin), rov. 3.6 (met name slotzin) en rov. 3.7 onder (b). Voor zover het hof dit wel heeft bedoeld richt Fortbet hiertegen klachten in de subonderdelen 5.1-5.3.

[verweerders] hebben zich ten aanzien van onderdeel 5 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.78.

Na te hebben geoordeeld (in rov. 3.4) dat Fortbet, kort gezegd, de voor consignatie geldende vereisten van art. 2:92a leden 7 en 8 BW en art. 430 lid 3 in verbinding met art. 54 lid 4 Rv heeft nageleefd, heeft de OK heeft in rov. 3.5, eerste volzin, overwogen:

“Ondanks het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat op 19 november 2018 de verzettermijn nog niet is gaan lopen, omdat consignatie met het beoogde rechtsgevolg - tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen - in de regel niet kan plaatsvinden dan na aan de betrokken aandeelhouders een redelijke termijn te hebben gegund om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen (vgl. het hiervoor genoemde arrest inzake Corporate Express); daarvan is in het onderhavige geval geen sprake.”

Hoewel een andere lezing mogelijk is,79.lees ik in deze overweging mede in het licht van de in onderdeel 5 nog genoemde rechtsoverwegingen van de OK geen oordeel over de geldigheid van de overdracht van de aandelen als gevolg van de tenuitvoerlegging van het verstekarrest door middel van de consignatie. Nu het verzet niet de overdracht van de aandelen betreft, heeft rov. 3.5 daarop geen betrekking (zie ook hiervoor in 4.23.1-4.23.2 en 4.31). De klachten van onderdeel 5 berusten daarom, zoals het middel ook zelf tot uitgangspunt neemt, op een onjuiste lezing van het bestreden arrest en dienen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen.

Onderdeel 4: processueel ondeelbare rechtsverhouding?

Onderdeel 4 bestaat uit drie subonderdelen en is gericht tegen rov. 5.10 van het bestreden arrest:

“Het wettelijk uitgangspunt van de uitkoopprocedure is dat de uitkoper alle uit te kopen aandeelhouders in dezelfde procedure dagvaardt. Aldus wordt bewerkstelligd dat in één procedure (bij toewijzing van de vordering) voor alle uit te kopen aandeelhouders dezelfde uitkoopprijs wordt vastgesteld. De rechtsverhouding tussen de uitkoper en de uit te kopen aandeelhouders is derhalve processueel ondeelbaar, hetgeen inhoudt dat de in deze verzetprocedure vast te stellen uitkoopprijs ook voor de overige andere aandeelhouders van Fortuna zal gelden. Dit vereist dat de overige aandeelhouders alsnog in de onderhavige verzetprocedure opgeroepen dienen te worden. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat Fortbet de overige andere aandeelhouders op de voet van artikel 118 Rv oproept als partijen in het geding tegen de in het dictum te noemen roldatum en zal de benoeming van de deskundige aanhouden tot die datum.“

Volgens subonderdeel 4.1 miskent het oordeel in rov. 5.10 dat de rechtsverhouding tussen een uitkopende meerderheidsaandeelhouder en (ieder van) de minderheidsaandeelhouders geen rechtsverhouding betreft waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen, zodat van een processueel ondeelbare rechtsverhouding geen sprake is.

Subonderdeel 4.1.1 voegt hieraan toe, samengevat, dat uit de strekking en systematiek van art. 2:92a BW volgt dat de omstandigheid dat tegenover alle andere aandeelhouders dezelfde prijs wordt vastgesteld, geen door de wetgever rechtens noodzakelijk geacht rechtsgevolg is, maar het gevolg van het samenspel van de in art. 2:92a BW opgenomen waarborgen.

Subonderdeel 4.1.2 wijst, kort gezegd, erop dat ieder van de minderheidsaandeelhouders zoveel mogelijk zelf zijn eigen belangen moet kunnen behartigen zoals hem goeddunkt.

Subonderdeel 4.1.3 voert, samengevat weergegeven, aan dat zich geen conflicterend gezag van gewijsde kan voordoen wanneer niet alle aanvankelijk gedagvaarde minderheidsaandeelhouders in de rechtsstrijd worden betrokken wanneer een rechtsmiddel wordt aangewend tegen het verstekarrest. Indien aanwending van een rechtsmiddel ertoe leidt dat het dictum niet geheel gelijkluidend is ten aanzien van alle andere aandeelhouders, is tenuitvoerlegging mogelijk van zowel het verstekarrest als het verzetarrest.

Subonderdeel 4.1.4 voert, samengevat, aan dat de rechtspraak van de Hoge Raad bevestigt dat in geval van een uitkoopprocedure op de voet van art. 2:92a (resp. 2:201a) BW geen sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, omdat de Hoge Raad in geen van zijn uitspraken de noodzaak heeft gezien de niet opgeroepen andere aandeelhouders alsnog te doen oproepen dan wel het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.

Subsidiair betoogt subonderdeel 4.2 dat enige ondeelbaarheid van de rechtsverhouding tussen Fortbet en de minderheidsaandeelhouders uitsluitend de voorwaarden voor de toewijsbaarheid van de uitkoopvordering in art. 2:92a lid 1 en lid 4 BW (zoals het verschaffen van 95% van het kapitaal en het dagvaarden alle aandeelhouders) betreft, maar niet ziet op de vaststelling van de prijs.

Subonderdeel 4.3 betoogt dat voor zover sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding de OK in de laatste volzin van rov. 5.10 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te bepalen dat Fortbet en niet [verweerders] de overige aandeelhouders oproept op de voet van art. 118 Rv.

Ik stel het volgende voorop. Sinds HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, gelden onder meer de volgende uitgangspunten:80.

“3.4 (…) Een vordering tot boedelbeschrijving en verdeling van een nalatenschap betreft in beginsel een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen (een zogeheten processueel ondeelbare rechtsverhouding). Dat betekent dat de rechter de beslissing over die boedelbeschrijving en verdeling slechts kan geven in een geding waarin allen die bij die rechtsverhouding zijn betrokken, partij zijn, zodat de rechterlijke beslissing hen allen bindt. Dat geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. Wanneer een partij een dergelijke beslissing wil uitlokken, dienen dan ook alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te worden geroepen, zowel in eerste aanleg, als in volgende instanties (vgl. o.m. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0405, NJ 1992/34).

Met het oog op een doelmatige rechtspleging moet voor een geding over een processueel ondeelbare rechtsverhouding in de dagvaardingsprocedure worden aanvaard hetgeen hierna in 3.5.2-3.5.5 wordt overwogen en dat overeenstemt met hetgeen in de verzoekschriftprocedure reeds geldt.

Iedere partij in een procedure over een processueel ondeelbare rechtsverhouding heeft in eerste aanleg het recht jegens alle andere bij die rechtsverhouding betrokken partijen een beslissing daaromtrent te vorderen, ongeacht wie de procedure heeft aangespannen en ongeacht tegen wie de bij dagvaarding ingestelde vordering zich richt. Voorts heeft ieder van hen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ongeacht door en tegen wie deze is ingesteld.

Tevens moet worden aanvaard dat na aanwending van een rechtsmiddel tegen een beslissing over een processueel ondeelbare rechtsverhouding, in volgende instanties tussen alle partijen kan worden voortgeprocedeerd op de wijze als hiervoor in 3.5.2 vermeld, ongeacht wie het rechtsmiddel heeft aangewend, met dien verstande dat, overeenkomstig art. 353 lid 1 Rv, een vordering niet voor het eerst in hoger beroep kan worden ingesteld. Ook in volgende instanties heeft ieder van partijen het recht verweer te voeren tegen een vordering met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding. Voorts kan ieder van hen incidenteel beroep instellen.

(…)

Met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding geldt dus, zoals volgt uit het hiervoor in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene, een uitzondering op de regels van de dagvaardingsprocedure (i) dat een reconventionele vordering uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die als wederpartij de vordering in conventie heeft ingesteld (art. 136 Rv) en (ii) dat een rechtsmiddel uitsluitend kan worden ingesteld tegen degene die in vorige instantie als wederpartij met betrekking tot de vordering is opgetreden (en dus niet tegen mede-eisers, mede-gedaagden, mede-appellanten of mede-geïntimeerden; vgl. voor deze laatste regel onder meer HR 21 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0519, NJ 1992/336 en HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1554, NJ 2003/658). Deze uitzondering wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat meer partijen bij de rechtsverhouding zijn betrokken en het wenselijk is dat ieder van hen in één en hetzelfde geding vorderingen met betrekking tot die rechtsverhouding kan instellen en verweer tegen zulke vorderingen kan voeren, en dat daadwerkelijk één beslissing over die rechtsverhouding voor alle daarbij betrokken partijen kan worden gegeven.

Laat degene die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding na om, overeenkomstig het hiervoor in 3.4 overwogene, alle bij de rechtsverhouding betrokken partijen in het geding te roepen, dan dient de rechter, naar aanleiding van een daarop gericht verweer dan wel ambtshalve, gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping op de voet van art. 118 Rv binnen een daartoe door de rechter te stellen termijn. Ook dit geldt zowel in eerste aanleg als na aanwending van een rechtsmiddel. (Vgl. HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, NJ 2013/290, rov. 3.4.3)

Is overeenkomstig het hiervoor in 3.6.1 overwogene een partij de gelegenheid gegeven om de niet opgeroepen personen op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken, maar maakt deze niet (of niet tijdig) van die gelegenheid gebruik, dan dient zij op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel.”

Een processueel ondeelbare rechtsverhouding is een rechtsverhouding waarbij het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing daarover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij die rechtsverhouding betrokkenen. De rechter kan daarover slechts beslissen in een geding waarin alle partijen bij deze rechtsverhouding zijn betrokken. Dit mag enkel worden aangenomen indien de aard en de inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, wat meebrengt dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid gesproken kan worden zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, omdat de bijzondere omstandigheden van het geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.81.De processuele ondeelbaarheid kan voortvloeien uit de wet (zoals bijvoorbeeld in art. 3:51 BW) of besloten liggen in de aard van de rechtsverhouding zelf.82.

Het is, buiten de gevallen waarin dit duidelijk uit de wet volgt, nog niet zo eenvoudig om vast te stellen of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De mogelijkheid van tegenstrijdige beslissingen vormt op zichzelf beschouwd geen rechtsgrond voor een processuele ondeelbare rechtsverhouding. Het gaat er veeleer om of de werking of uitvoering van de rechterlijke uitspraak onvoldoende effectief is door de omstandigheid dat deze niet tussen alle bij de rechtsverhouding betrokken personen geldt.83.Hierbij spelen tevens aspecten (bezien vanuit de eiser) van een gebrek aan belang indien bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding niet alle betrokkenen partij zijn in de procedure, alsmede (bezien vanuit de betrokkene die nog geen partij is in de procedure) van hoor en wederhoor.84.Volgens Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent is van ‘rechtens noodzakelijk’ als bedoeld in de rechtspraak van de Hoge Raad slechts sprake als een rechterlijke uitspraak die niet alle bij de desbetreffende rechtsverhouding betrokkenen bindt, zou leiden tot rechtens onaanvaardbare, want door hun ongelijkheid onwerkbare, verhoudingen. Noodzakelijk is dat de beslissing ten aanzien van de een, niet mag afwijken van die ten opzichte van de ander.85.

Omdat de rechter zo nodig ambtshalve gelegenheid dient te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken, dient hij ambtshalve te beoordelen of sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding.86.Als er betrokkenen ontbreken, dient de rechter gelegenheid te geven om de niet opgeroepen personen alsnog als partij in het geding te betrekken door oproeping ex art. 118 Rv. Maakt een partij hiervan geen (tijdig) gebruik, dan wordt hij niet-ontvankelijk verklaard.87.

Naar mijn mening volgt uit de wettelijke regeling van de uitkoop in art. 2:92a BW dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. De overnemer moet alle andere aandeelhouders dagvaarden (art. 2:92a lid 1 BW) en de vordering wordt jegens alle verweerders afgewezen indien zich jegens één (of meerdere) van de minderheidsaandeelhouders een afwijzingsgrond voordoet (art. 292a lid 4 BW). De vordering tot uitkoop kan dus slechts jegens alle minderheidsaandeelhouders worden toe- of afgewezen.88.Het is, met andere woorden, rechtens noodzakelijk dat een beslissing hierover in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen. Dit volgt ook uit de strekking van de uitkoopregeling, die erop is gericht om de meerderheidsaandeelhouder te bevrijden van de aanwezigheid van alle minderheidsaandeelhouders.

Het standpunt van Fortbet impliceert dat indien (i) bepaalde minderheidsaandeelhouders verzet (of cassatie) instellen tegen het arrest waarbij tot uitkoop is veroordeeld op de grond dat ten onrechte door de OK is geoordeeld dat aan de vereisten van art. 2:92a lid 1 BW is voldaan en (ii) vervolgens wordt geoordeeld dat inderdaad niet aan die vereisten is voldaan, (iii) ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders die het rechtsmiddel hebben ingesteld heeft te gelden dat niet aan de vereisten van art. 2:92a lid 1 BW is voldaan en (iv) ten opzichte van de minderheidsaandeelhouders die geen rechtsmiddel hebben ingesteld heeft te gelden dat wel aan de vereisten van art. 2:92a lid 1 BW is voldaan. Dit gevolg is in strijd met tekst, systematiek en strekking van art. 2:92a BW en kan niet worden aanvaard. Hieraan kan niet afdoen het argument dat dit leidt tot te veel onzekerheid voor de overnemer die reeds tot consignatie is overgegaan.89.Zie ook hiervoor in 4.22.1-4.25.2.

Uitgaande van het bestaan van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, althans voor zover het betreft de vraag of aan art. 2:92a lid 1 BW is voldaan, rijst de vervolgvraag of hetzelfde moet worden aangenomen ten aanzien van de door de OK vastgestelde prijs van de aandelen.

Voor een bevestigende beantwoording van deze vervolgvraag pleiten overwegingen van consistentie: waarom zou in dit opzicht geen sprake meer zijn van een processueel ondeelbare rechtsverhouding? Hiervoor pleit voorts dat de OK ten aanzien van alle minderheidsaandeelhouders, ongeacht of zij in de procedure zijn verschenen, de prijs voor de aandelen vaststelt (art. 2:92a lid 5 BW).

Tegen een bevestigende beantwoording van deze vervolgvraag pleit naar mijn mening niet, dat dit voor de overnemer duurder uitvalt indien het verzet (of cassatieberoep) van een deel van de minderheidsaandeelhouders slaagt en leidt tot de vaststelling van een hogere koopprijs voor alle minderheidsaandeelhouders. Onzekerheid over de door de OK vast te stellen prijs voor de aandelen is inherent aan de uitkoopprocedure. Zie ook hiervoor in 4.25.3. De overnemer kan zich niet meer aan de uitkoop onttrekken wanneer de vastgestelde prijs hem te hoog uitvalt (en de daartegen aan te wenden rechtsmiddelen zijn uitgeput). De OK veroordeelt de overnemer tot betaling van de vastgestelde prijs aan de minderheidsaandeelhouders die hun aandelen onbezwaard aanbieden (zie art. 2:92a lid 6 BW).90.

Een consequentie hiervan is dat ook in het omgekeerde geval − dat wil zeggen dat na aanwending van een rechtsmiddel blijkt dat de prijs lager moet worden vastgesteld – heeft te gelden dat de lagere prijs geldt ten aanzien van alle minderheidsaandeelhouders.

Het argument dat iedere aandeelhouder voor zich moet kunnen beslissen of hij genoegen neemt met de door de OK vastgestelde prijs en zijn aandelen snel te gelde wil maken, zonder te worden betrokken in een verzet- of cassatieprocedure,91.draait de zaken naar mijn mening om. Indien sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, hebben de betrokkenen niet de keuzemogelijkheid om zich aan de procedure te onttrekken.

In verband met art. 2:92a BW is voorts niet relevant dat art. 2:359d BW de achtergebleven minderheidsaandeelhouder het recht geeft om, na een openbaar bod, een vordering tot overneming van de aandelen in te stellen tegen de meerderheidsaandeelhouder.92.Bij art. 2:92a BW is dit niet mogelijk.93.

Evenmin is relevant het argument dat de Hoge Raad in geen van zijn uitspraken de noodzaak heeft gezien de niet opgeroepen andere aandeelhouders alsnog te doen oproepen dan wel het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.94.Voorheen diende een beroep te worden gedaan op de exceptio plurium litis consortium. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 10 maart 2017 dient de rechter het bestaan van een processueel ondeelbare rechtsverhouding zo nodig ambtshalve vast te stellen.

Tegen een bevestigende beantwoording van de in 4.60 bedoelde vervolgvraag zou wel kunnen pleiten, dat het volstaat om alleen ten aanzien van de vereisten van art. 2:92a lid 1 BW aan te nemen dat het rechtens noodzakelijk is dat een beslissing in dezelfde zin luidt ten aanzien van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen. De uitvoerbaarheid van het arrest van de OK is dan niet in het geding voor zover het betreft de overdracht van de aandelen. Evenmin zijn er problemen te verwachten ten aanzien van de uitvoerbaarheid van het verstekarrest waarbij een prijs x voor de aandelen is vastgesteld en ten aanzien van de uitvoerbaarheid van het verzetarrest waarbij een hogere prijs y voor de aandelen is vastgesteld. De aandeelhouders die geen verzet hebben ingesteld, ontvangen x. De aandeelhouders die wel verzet hebben ingesteld, ontvangen y (of, indien zij reeds x uitbetaald hadden gekregen, y-x). In zoverre hebben de minderheidsaandeelhouders ook geen last van een conflicterend gezag van gewijsde van het verstekarrest en het verzetarrest.95.

Het in 4.66 bedoelde argument slaagt echter alleen, indien wordt aangenomen dat de uitkoopregeling zich niet verzet tegen een dergelijke ongelijke behandeling van de uit te kopen minderheidsaandeelhouders.

Volgens Fortbet strekt art. 2:92a BW er slechts toe dat de prijs met het oog het belang van de minderheidsaandeelhouders op een onafhankelijke wijze, door de rechter wordt vastgesteld. Gelijke behandeling van de minderheidsaandeelhouders is daarvan een gevolg, maar niet de ratio. Het is wellicht wenselijk, maar niet noodzakelijk dat elke minderheidsaandeelhouder dezelfde prijs ontvangt.96.

Hiertegenover staat dat in de prijsvaststelling door de rechter besloten ligt dat de prijs voor alle minderheidsaandeelhouders dezelfde is. De OK kan niet een verschillende prijs vaststellen voor aandeelhouders die zich in dezelfde positie bevinden. In zoverre is het wel noodzakelijk dat de prijs ten aanzien van allen dezelfde is.

Voorts is bij de totstandkoming van art. 2:92a BW ervan uitgegaan dat de minderheidsaandeelhouders in beginsel gelijk behandeld moeten worden en dat er voor het maken van uitzonderingen op de gelijke behandeling van aandeelhouders goede redenen moeten bestaan. Dit betrof overigens niet de prijs voor de aandelen,97.maar de vraag of voor door werknemers gehouden aandelen een uitzondering op de gedwongen uitkoop zou moeten worden aangenomen.98.Een daartoe strekkende amendement is verworpen.99.

Fortbet wijst erop dat de uitkoopprocedure veelal volgt op een openbaar bod.100.Bij een openbaar bod geldt een regel van gelijke behandeling ter zake van de hoogte van de vergoeding.101.Indien de bieder zijn openbaar bod gestand heeft gedaan, is het hem gedurende een periode van een jaar nadat het biedingsbericht algemeen verkrijgbaar is gesteld niet toegestaan effecten van de soort waarop het openbaar bod betrekking had, direct of indirect, te verwerven tegen voor de rechthebbende van die effecten gunstiger voorwaarden dan volgens het openbaar bod (art. 5:79 Wft). Deze bepaling beoogt te voorkomen dat de bieder met een (groot)aandeelhouder afspreekt dat hij na de gestanddoening de aandelen tegen een hogere prijs zal kopen.102.In de parlementaire geschiedenis van art. 2:92a BW is gewezen op art. 12 SER-fusiegedragsregels (een van de voorlopers van art. 5:79 Wft) om de onwenselijkheid te illustreren van de gedachte dat een minderheidsaandeelhouder die niet is ingegaan op een openbaar bod, de meerderheidsaandeelhouder zou kunnen dwingen tot een uitkoop.103.

Van art. 5:79 Wft zijn onder meer vrijgesteld bieders voor zover zij effecten verwerven met toepassing van de art. 2:92a BW (art. 56b, aanhef en onder b, Vrijstellingsregeling Wft). Deze vrijstelling hangt samen met de prijsvaststelling door de OK.104.

Ik zie in een en ander een aanwijzing dat de wet ervan uitgaat dat voor de minderheidsaandeelhouders dezelfde prijs zal gelden.

Per saldo meen ik dat moet worden aangenomen dat het wettelijk systeem zich ertegen verzet dat verschillende minderheidsaandeelhouders verschillende prijzen zullen ontvangen voor hun aandelen als gevolg van het gebruik van rechtsmiddelen door (de overnemer dan wel) een deel van de minderheidsaandeelhouders.

Op het voorgaande stuiten de (sub)onderdelen 4.1, 4.1.1 tot en met 4.1.4 en 4.2 af.

Aangenomen dat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, verdienen nog twee kwesties aandacht. De eerste, die aan de orde wordt gesteld in subonderdeel 4,3, is wie de overige aandeelhouders in het geding bij de OK dient op te roepen. De tweede kwestie is of ook in cassatie oproeping dient plaats te vinden.

Voor zover sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding, dient volgens subonderdeel 4.3 de oproeping van de overige aandeelhouders niet door Fortbet (zoals de OK overwoog) maar door [verweerders] te geschieden. Indien een partij een rechtsmiddel aanwendt tegen een uitspraak met betrekking tot een processueel ondeelbare rechtsverhouding, ligt het rechtens op haar weg om daarbij ook de overige aandeelhouders te dagvaarden. Daarmee komen de kosten van de dagvaarding voor haar rekening, alsook het risico van een niet-ontvankelijkheid van het rechtsmiddel als niet of niet binnen de gestelde termijn de gezamenlijke andere aandeelhouders worden gedagvaard te verschijnen in de verzetprocedure. De OK heeft dit miskend, aldus de klacht.

[verweerders] hebben zich ten aanzien van subonderdeel 4.3 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.105.Naar mijn mening slaagt het subonderdeel.

Uit HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, rov. 3.4 en 3.6.1, volgt dat de oproeping op de voet van art. 118 Rv dient te geschieden door de partij die een beslissing wil uitlokken over een processueel ondeelbare rechtsverhouding en voorts:

“3.6.2 Is overeenkomstig het hiervoor in 3.6.1 overwogene een partij de gelegenheid gegeven om de niet opgeroepen personen op de voet van art. 118 Rv in het geding te betrekken, maar maakt deze niet (of niet tijdig) van die gelegenheid gebruik, dan dient zij op grond van het hiervoor in 3.4 overwogene niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering respectievelijk het door haar aangewende rechtsmiddel.“

In eerste aanleg betreft dit de partij die de vordering instelt. Het is geen wet van Meden en Perzen dat het bij de aanwending van een rechtsmiddel de partij betreft die het rechtsmiddel heeft aangewend. Dit kan wel het geval zijn indien eiser in eerste aanleg alle betrokken partijen in het geding heeft betrokken en een van de verweerders in hoger beroep gaat zonder alle andere verweerders op te roepen, zoals het geval was in het door 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411, berechte geval.106.Maar indien de eiser in eerste aanleg heeft verzuimd om alle betrokkenen op te roepen en dit in hoger beroep (al dan niet door het hof ambtshalve) aan de orde wordt gesteld, kan het juist op de weg van de oorspronkelijke eiser liggen om haar verzuim te herstellen en het risico te dragen van niet-ontvankelijkheid indien deze oproeping niet tijdig geschiedt.107.Zo oordeelde HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177, rov. 3.2.3, dat (na cassatie en verwijzing) de partij die de rechtsvordering tot vernietiging van de koopovereenkomst had ingesteld zonder in eerste aanleg of appel een van de betrokken partijen op te roepen, alsnog de gelegenheid moest worden geboden om in de procedure bij het verwijzingshof de niet eerder opgeroepen partij in het geding te doen oproepen.

Naar mijn mening dient in deze zaak de oproeping van de overige aandeelhouders te geschieden door [verweerders] en niet door Fortbet. In deze zaak is het geschil tot aan de procedure in cassatie behandeld in één instantie, namelijk bij de Ondernemingskamer van het hof Amsterdam, zij het in twee ‘afleveringen’. Fortbet heeft aanvankelijk alle andere aandeelhouders opgeroepen om te verschijnen. Het hof heeft daarop bij verstek een eindarrest gewezen. De door [verweerders] tegen dit verstekarrest ingestelde verzetprocedure heeft enerzijds het karakter van voorzetting van het geding in dezelfde instantie en anderzijds het karakter van een rechtsmiddel tegen het verstekarrest.108.

Het ligt naar mijn mening in de rede dat, nu Fortbet aanvankelijk alle aandeelhouders in het geding heeft betrokken, [verweerders] na aanwending van het rechtsmiddel van verzet de overige aandeelhouders dienen op te roepen. Zij hebben dan zelf in de hand of zij alsnog in hun verzet niet-ontvankelijk moeten worden verklaard op de grond dat zij niet (tijdig) van die gelegenheid gebruik hebben gemaakt.

Een ander conclusie is mogelijk, indien men uitgaat van gedachte dat de verzetprocedure een voortzetting is van de instantie bij de OK. Maar tegen de gedachte dat Fortbet om die reden de overige aandeelhouders dient op te roepen pleit dat zij dit reeds heeft gedaan. In de tweede plaats rijst dan de vraag wat het rechtsgevolg zou dienen te zijn indien Fortbet zou nalaten de overige aandeelhouders in de verzetprocedure op te roepen. Dat dit slechts tot niet-ontvankelijkheid van het verzet zou leiden, zou een verkeerde prikkel geven aan een partij in de positie van Fortbet. Dat een verzuim om de overige aandeelhouders op te roepen te verschijnen in de verzetprocedure ertoe zou leiden dat Fortbet alsnog niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar oorspronkelijke vorderingen, leidt tot een resultaat dat zichzelf mijns inziens veroordeelt − namelijk dat achteraf beschouwd de titel voor de overdracht van de aandelen kwestieus wordt, ook al is door de OK in haar verstekarrest geoordeeld dat aan de voorwaarden voor toepassing van art. 2:92a lid 1 BW is voldaan en dat oordeel in het verzet niet wordt bestreden.

De laatste vraag is of de overige aandeelhouders ook in cassatie moeten worden opgeroepen. Die vraag dient mijns inziens ontkennend te worden beantwoord.

In de hiervoor (in 4.73.2) genoemde zaken HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 en HR 5 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:177 werd in cassatie met succes geklaagd dat het hof in hoger beroep een oordeel had gegeven over een processueel ondeelbare rechtsverhouding zonder dat alle bij die rechtsverhouding betrokken partijen in hoger beroep waren opgeroepen te verschijnen. De Hoge Raad beoordeelde deze klachten zonder oproeping in cassatie te bevelen van de in hoger beroep ten onrechte niet opgeroepen partijen.

HR 20 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:649,109.betrof de verdeling van een nalatenschap en dus een schoolvoorbeeld van een processueel ondeelbare rechtsverhouding betrof. De eiser in cassatie had aanvankelijk alle bij de verdeling betrokken partijen in de cassatieprocedure betrokken, maar het cassatieberoep vervolgens jegens een aantal van hen ingetrokken op de grond dat de hof had geoordeeld dat de appellant niet-ontvankelijk was in het tegen deze partijen ingestelde hoger beroep en in cassatie niet werd geklaagd over dat oordeel. De Hoge Raad overwoog dat deze omstandigheden onverlet laten dat op de eiser – in overeenstemming met hetgeen is overwogen in HR 10 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:411 – de verplichting rust om alle partijen die zijn betrokken bij de onderhavige processueel ondeelbare rechtsverhoudingen, in het geding in cassatie op te roepen.

In haar conclusie voor het arrest van 5 februari 2021 verklaart mijn ambtgenoot Rank-Berenschot het verschil tussen de arresten van 10 maart 2017 en van 20 april 2018 als volgt:

“2.18 Gelet op het (…) arrest van 20 april 2018 zou wellicht de gedachte kunnen opkomen dat de Hoge Raad (…) eiseres in cassatie ambtshalve gelegenheid moet geven om B.I.C. op te roepen op de voet van art. 30g Rv.

Daartegen valt in te brengen dat het in die zaak, anders dan in de onderhavige, in zowel eerste aanleg als in appel ‘goed’ was gegaan in die zin dat steeds alle erfgenamen in het geding waren betrokken. Het lag dan ook voor de hand om in cassatie – de eerste instantie waarin het fout ging – ambtshalve gelegenheid tot herstel te bieden. Dat ligt minder voor de hand in het onderhavige geval, waarin B.I.C. in geen enkele instantie in het geding betrokken is geweest.

Veeleer lijkt het aangewezen – mede ten behoeve van behoud van instantie – om terug te gaan naar de feitelijke instantie(s) waarin het fout is gegaan. Die aanpak heeft uw Raad ook gevolgd in het arrest van 10 maart 2017 (waarin zowel in hoger beroep als ook in cassatie was nagelaten alle partijen in rechte te betrekken): er volgden vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing.”

Naar mijn mening is het in deze zaak aangewezen om terug te gaan naar de feitelijke instantie waarin door de OK terecht is geconstateerd dat de overige aandeelhouders nog moeten worden op geroepen om in de verzetprocedure te verschijnen.

Daar komt bij dat oproeping van de overige aandeelhouders in cassatie niet zinvol voorkomt gezien de punten die in dit cassatieberoep aan de orde zijn gesteld. Het debat in cassatie gaat immers over de vraag of (i) sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding en zo ja (ii) of in dat geval Fortbet dan wel [verweerders] de overige minderheidsaandeelhouders dienen op te roepen (onderdeel 4 van het cassatiemiddel), en voorts (iii) over de vraag of [verweerders] terecht door het hof ontvankelijk zijn verklaard in hun verzet (onderdelen 1-3 van het cassatiemiddel). Deze klachten stellen geen aspecten aan de orde die samenhangen met de beoordeling van de inhoud van de processueel ondeelbare rechtsverhouding tussen Fortbet als uitkopende meerderheidsaandeelhouder en de minderheidsaandeelhouders, dat wil zeggen [verweerders] en de overige minderheidsaandeelhouders. De OK heeft in zijn in cassatie bestreden tussenarrest van 14 januari 2020 ook geen oordelen gegeven over de inhoud van deze rechtsverhouding. De OK heeft aanleiding gezien om een deskundige te vragen nader te kijken naar de koopprijs voor de aandelen. Over die koopprijs heeft het hof nog geen beslissing gegeven. Over de geldigheid van de overdracht, heeft het hof evenmin een beslissing gegeven, merk ik op in verband met onderdeel 5 van het cassatiemiddel.

De reden dat alle partijen bij een processueel ondeelbare rechtsverhouding in het geding moeten zijn betrokken, namelijk dat jegens alle partijen het gezag van gewijsde van de uitspraak kan worden ingeroepen, speelt dus niet ten aanzien van de kwesties waarover de OK in zijn arrest van 14 januari 2020 heeft geoordeeld en die thans in cassatie worden bestreden. Evenmin laat zich aanzien, dat oproeping van de overige aandeelhouders in deze cassatieprocedure voor hen relevant zou kunnen met het oog op hun standpunt in de verzetprocedure.110.

Slotsom

Nu subonderdeel 4.3 slaagt, dient het bestreden arrest in zoverre te worden vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing te worden terugverwezen naar de OK, waarbij de Hoge Raad de beslissing omtrent de kosten van het geding in cassatie kan reserveren tot de einduitspraak. [verweerders] hebben de desbetreffende beslissing van de OK niet uitgelokt of verdedigd en zich ter zake van subonderdeel 4.3 in hun schriftelijke toelichting alsnog gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad, terwijl Fortbet geen processueel nadeel heeft ondervonden van deze handelwijze (zo is subonderdeel 4.3 door haar niet afzonderlijk toegelicht).111.