Hof Amsterdam (OK), 07-12-2010, nr. 200.016.284/01 OK

Staples heeft aangevoerd dat de stellingen en vorderingen van Infinity niet aan de orde kunnen komen, omdat zij geen aandeelhouder is, althans niet meer is. Zij handhaaft haar vordering tot veroordeling van Infinity in de kosten van het geding. De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De door Omni c.s. in verband hiermee bij conclusie van dupliek in conventie tevens repliek in (voorwaardelijke) reconventie overgelegde producties geven geen antwoord op de vraag of Infinity op de relevante tijdstippen, de datum dat zij zich in de procedure stelde respectievelijk haar conclusies nam, (nog) aandeelhouder was. Zij kan zich hierover desgewenst nog bij akte in conventie uitlaten. In reconventie speelt dit geen rol meer gelet op hetgeen de Ondernemingskamer hierna overweegt onder 3.25.

Door de omzetting van een naamloze vennootschap in een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid luiden alle aandelen in Corporate Express die voorheen aan toonder luidden met ingang van de omzetting op naam. Dit betekent dat de vordering thans betrekking heeft op bedoelde aandelen op naam.

Nu tegen de niet verschenen gedaagden verstek is verleend, dient de Ondernemingskamer ingevolge het bepaalde in artikel 2:359c lid 5 BW ambtshalve te onderzoeken of Staples de in artikel 2:359c leden 1 en 2 BW bedoelde vereisten vervult.

Staples heeft haar vordering primair gebaseerd op het bepaalde in artikel 2:359c lid 2 juncto lid 1 BW. Dit artikel is ingevolge artikel 2:359a lid 1 BW van toepassing op vennootschappen waarvan aandelen zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt als bedoeld in artikel 1:1 Wft. Ten tijde van het uitbrengen van het openbaar bod was dit ten aanzien van Corporate Express het geval, terwijl de in artikel 2:359a lid 1 BW genoemde uitzondering niet van toepassing is. De vordering is derhalve in zoverre deugdelijk.

De vordering in deze procedure heeft betrekking op twee soorten aandelen, Gewone Aandelen en (certificaten van) Preferente Aandelen. Met betrekking tot de Preferente Aandelen geldt het volgende. Staples houdt — zoals aanstonds zal blijken — ten minste 95% van de voor de Preferente Aandelen uitgegeven Certificaten. Zij vordert de overdracht van de door anderen gehouden Certificaten. Ingevolge artikel 2:359a lid 2 BW wordt een certificaat van aandelen dat met medewerking van de vennootschap is uitgegeven gelijk gesteld met een aandeel en wordt een certificaathouder gelijk gesteld met een aandeelhouder. Uit artikel 25 van de Administratievoorwaarden van 10 juli 2007 van STAK is af te leiden dat de Certificaten zijn uitgegeven met medewerking van de vennootschap. Gelet op voormelde wetsbepaling brengt dit mee dat Staples als houder van Certificaten tegen de gezamenlijke andere houders van Certificaten een vordering op de voet van artikel 2:359c BW kan instellen tot overdracht van hun Certificaten aan haar, mits zij overigens voldoet aan alle in dat wetsartikel vermelde vereisten.

Gelet op hetgeen de Ondernemingskamer onder 2.4 en 2.5 heeft vastgesteld concludeert de Ondernemingskamer dat Staples een openbaar bod heeft uitgebracht als bedoeld in artikel 2:359c lid 1 BW juncto artikel 5:74 Wft.

Staples heeft gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak voor eigen rekening 184.534.522, ofwel afgerond 99,24% van het totale aantal van 185.950.356 geplaatste Gewone Aandelen houdt en de daarmee corresponderende stemrechten. Daarnaast heeft Staples gesteld dat zij per de datum van het uitbrengen van de dagvaarding in deze zaak voor eigen rekening 53.256.186, ofwel afgerond 99,95% van het totale aantal van 53.281.979 geplaatste Certificaten houdt en de daarmee corresponderende stemrechten.

Deze stellingen ondersteunt zij met een schriftelijke verklaring gedateerd 11 september 2008 van mr. K. van Zundert, kandidaat-notaris, waarnemer van dr. T.P. van Duuren, notaris te Amsterdam. Mr. Van Zundert voornoemd heeft haar verklaring gebaseerd op van Corporate Express verkregen informatie, waaronder

Op grond van de voormelde bescheiden, deze mede in onderling verband en samenhang bezien, staat naar het oordeel van de Ondernemingskamer genoegzaam vast dat Staples op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Gewone Aandelen verschafte. Nu de statuten van Corporate Express in artikel 43A lid 2 juncto 43 lid 2 bepalen dat elk Gewoon Aandeel recht geeft op één stem, is tevens voldoende aannemelijk geworden dat Staples ten minste 95% van de stemrechten op de geplaatste Gewone Aandelen vertegenwoordigde.

Op dezelfde gronden is voorts genoegzaam komen vaststaan dat Staples op de dag van de dagvaarding voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal in Certificaten verschafte. Ingevolge het bepaalde in artikel 13 van de Administratievoorwaarden zal STAK op schriftelijke aanvraag van een certificaathouder zijn Certificaten omwisselen in Preferente Aandelen. Volgens het bepaalde in artikel 20 lid 4 van de Administratievoorwaarden zal STAK op daartoe strekkend verzoek van een certificaathouder aan hem schriftelijk volmacht verlenen tot het uitoefenen van het stemrecht verbonden aan de aandelen waartegenover de door hem gehouden Certificaten zijn uitgegeven. De statuten van Corporate Express bepalen in artikel 43A lid 2 juncto 43 lid 2 dat elk Preferent Aandeel recht geeft op één stem. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk geworden dat Staples op de dag van de dagvaarding ten minste 95% van de stemrechten op de Certificaten vertegenwoordigde.

Gelet op de formulering van de eis en de in het geding gebrachte stukken stelt de Ondernemingskamer voorts vast dat Staples de vordering tot overdracht van de Gewone Aandelen heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere houders van Gewone Aandelen en de vordering tot overdracht van de Certificaten heeft ingesteld tegen de gezamenlijke andere houders van Certificaten van Preferente Aandelen, een en ander als bedoeld in artikel 2:359c lid 1 en 2 juncto artikel 2:359a lid 2 BW.

Uit het voorgaande volgt dat Staples de in artikel 2:359c leden 1 en 2 BW bedoelde vereisten vervult. Voorts staat vast dat Staples de vordering heeft ingesteld binnen een termijn van drie maanden na afloop van de termijn voor aanvaarding van het bod, als bedoeld in artikel 2:359c lid 3 BW. Dit een en ander brengt mee dat haar vordering in beginsel kan worden toegewezen. De zaak spitst zich thans toe op de vaststelling van de (billijke) prijs.

Staples heeft primair gevorderd de prijs waartegen gedaagden worden uitgekocht, vast te stellen op € 9,25 per Gewoon Aandeel en € 3,60 per Certificaat, telkens per de datum van het arrest van de Ondernemingskamer. Deze bedragen zijn gelijk aan de onder het openbaar bod geboden prijzen.

Aangezien het hier gaat om een vrijwillig openbaar bod als bedoeld in artikel 5:74 Wft, dient de Ondernemingskamer ingevolge artikel 2:359c lid 6, tweede volzin, BW te onderzoeken of Staples ten minste 90% van de aandelen heeft verworven waarop het bod betrekking had, in welk geval de waarde van de bij het bod geboden tegenprestatie wordt geacht een billijke prijs te zijn. De Ondernemingskamer legt deze 90%-drempel — toegespitst op deze zaak — aldus uit dat

Met betrekking tot de Gewone Aandelen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van de in het geding gebrachte stukken kan de Ondernemingskamer niet vaststellen hoeveel Gewone Aandelen ten tijde van het uitbrengen van het bod waren geplaatst. Staples heeft gesteld, dat zij 22.435.115 Gewone Aandelen, ofwel — volgens meergenoemd persbericht van 4 juni 2008 — 12,3% van alle op dat moment geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen, onderhands — en derhalve niet door aanvaarding van het bod — heeft verworven. Uit deze eigen stellingen van Staples volgt reeds dat Staples ter zake van de Gewone Aandelen aldus niet aan het hiervoor bedoelde 90%-vereiste heeft voldaan. Dit wordt niet anders indien het aantal ten tijde van het uitbrengen van het bod geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen zou overeenkomen met het aantal geplaatste en uitstaande Gewone Aandelen zoals dat in het biedingsbericht is vermeld, dan wel zou overeenkomen met het aantal Gewone Aandelen dat was geplaatst en uitstond op de dag van de dagvaarding. De Ondernemingskamer zal de (billijke) prijs van de Gewone Aandelen dan ook op de voet van artikel 2:359c lid 6, eerste volzin, BW overeenkomstig de subsidiaire vordering van Staples zelfstandig dienen vast te stellen.

Wat betreft de prijs van de over te dragen Gewone Aandelen heeft Staples overgelegd kopieën van:

Als uitgangspunt geldt dat (ook) de billijke prijs die moet worden betaald voor de over te dragen aandelen (of indien van toepassing: certificaten) als bedoeld in artikel 2:359c lid 6, eerste volzin, BW dient overeen te komen met de waarde van die aandelen (of indien van toepassing: certificaten) ten tijde van de overdracht of op een tijdstip dat daar zo dicht mogelijk bij gelegen is, tenzij uitkoop tegen een hogere prijs wordt gevorderd. Dat het gaat om een uitkoop die is voorafgegaan door een — geslaagd — openbaar bod maakt dit niet anders. Ook daarbij blijven immers de voor- en nadelen voor rekening van degene die het aandeel (of indien van toepassing: certificaat) is blijven houden. In dit geval kan ter vaststelling van de (billijke) prijs, gelet op de tijd die sedert het einde van het openbaar bod is verstreken en op de zich in die periode voorgedaan hebbende algemene marktontwikkelingen, echter niet althans niet zonder meer bij de in het kader van het bod geboden prijs per Gewoon Aandeel worden aangeknoopt. De hiervoor onder 3.16 vermelde documenten zijn evenmin toereikend om de prijs thans vast te stellen. De Ondernemingskamer acht zich dan ook niet in staat om thans zelfstandig de prijs van die Gewone Aandelen te bepalen.

Lettend op het voorgaande zal de Ondernemingskamer een onderzoek door drie deskundigen naar de waarde van de over te dragen Gewone Aandelen gelasten zoals hierna te vermelden. De te benoemen deskundigen dienen de waarde van de over te dragen Gewone Aandelen per een zo recent mogelijke datum te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd fonds. Indien zij op grond van door hen vast te stellen gegevens — zonder een volledig onderzoek — constateren dat de waarde van de Gewone Aandelen in elk geval niet hoger is dan de gevorderde prijs, kunnen zij met die constatering volstaan.

Met betrekking tot de Certificaten overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Op grond van de in het geding gebrachte stukken kan niet worden vastgesteld op welk aantal Certificaten het bod betrekking had, welk percentage Staples daarvan door aanvaarding van het bod heeft verkregen en dus ook niet of dit percentage ten minste 90 bedraagt. Gelet op het hiernavolgende is dit echter thans niet van belang. In aanmerking nemende dat een nauw verband bestaat tussen de waarde van de Certificaten en de waarde van de Gewone Aandelen, ziet de Ondernemingskamer — artikel 2:359c lid 6, vierde volzin, BW toepassend — aanleiding om de deskundigen op te dragen zich ook over de waarde van de Certificaten per een zo recent mogelijke datum uit te laten, met inachtneming van de in 3.18 geformuleerde voorwaarden.

Omni c.s. hebben nog bepleit dat de prijs wordt vastgesteld per de settlement date, te weten 9 juli 2008. In uitkoopprocedures — op de voet van zowel artikel 2:92a BW, als artikel 2:201a BW, als artikel 2:359c BW, als artikel 2:359d BW — geldt het onder 3.17 geformuleerde uitgangspunt. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding daarvan af te wijken.

Omni c.s. verzoeken, naar de Ondernemingskamer begrijpt, aan de veroordeling tot overdracht de bepaling te verbinden dat Staples hen in de gelegenheid zal stellen de veroordeling tot overdracht van hun Gewone Aandelen tegen betaling van de in dit arrest vastgestelde prijs vrijwillig na te komen, alvorens tot consignatie als bedoeld in artikel 2:359c lid 9 BW over te gaan. Dit verzoek is mede ingegeven door de aankondiging van Staples dat zij Omni c.s. (en andere gedaagden) hiertoe niet in de gelegenheid zal stellen, doch na de uitspraak van het arrest onverwijld tot consignatie zal overgaan. Staples meent hiertoe gerechtigd te zijn, nu artikel 2:359c lid 9 BW bepaalt dat de overnemer zich ‘altijd’ van zijn verplichtingen kan bevrijden door de koopprijs met rente te consigneren.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De in lid 9 van artikel 2:359c BW bedoelde consignatie moet worden aangemerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen. Op een dergelijke tenuitvoerlegging is artikel 430 lid 3 Rv van toepassing, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld. Tevens zal de overnemer aan de betrokken aandeelhouder in de regel een redelijke termijn dienen te gunnen om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen. Elke veroordeling tot overdracht krachtens artikel 2:359c BW moet aldus worden verstaan. Van een uitzondering op voormelde regel is in deze zaak niet gebleken. De door Staples genoemde praktische bezwaren gaan — in ieder geval voor zover het Omni c.s. betreft — niet op. Naar de Ondernemingskamer aanneemt, is met dit oordeel aan het verzoek van Omni c.s. tegemoetgekomen. Voor het geval Omni c.s. niettemin op dit punt een rechterlijk bevel wensen, kunnen zij aan de bevoegde rechter een executiegeschil voorleggen.

Omni c.s. hebben aangevoerd dat de meest eenvoudige wijze van (vrijwillige) overdracht van de aandelen is gelegen in girale levering via de systemen van Euroclear. Staples heeft gesteld dat dit na de omzetting van Corporate Express in een besloten vennootschap niet meer mogelijk is. Nu Omni c.s. hierop niet meer hebben gereageerd gaat de Ondernemingskamer uit van de juistheid van dit standpunt van Corporate Express. Het leidt niet tot een ander oordeel.

Deze procedure heeft — voor het grootste deel buiten verantwoordelijkheid van partijen — zeer lang geduurd. Dat valt te betreuren. Dat kan echter aan de te nemen beslissingen niet afdoen.

De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat aan het door Omni c.s. in conventie gedane voorstel omtrent de wijze van overdracht niet zal worden tegemoetgekomen. Nu dit, gelet op het voorgaande, wel het geval is, behoeft de reconventionele vordering geen behandeling. Ten overvloede merkt de Ondernemingskamer op dat de reconventionele vordering — eveneens — in de kern een vordering betreffende de executie is en derhalve op de voet van artikel 438 Rv tot de competentie van de rechtbank behoort.