HR, 16-01-2004, nr. C02/210HR

Rolnr. C02/210

Mr. L. Timmerman

Zitting 17 oktober 2003

Conclusie inzake:

de rechtspersoon naar Italiaans recht Società per Azoni: [eiseres]

tegen

[verweerder]

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verweerder in cassatie, verder te noemen [verweerder], houdt samen met zijn neef [betrokkene 1], hierna ook [betrokkene 1], alle aandelen in eiseres tot cassatie, hierna [eiseres] houdt 49,2 % en [betrokkene 1] houdt 50,8% van het geplaatste kapitaal in [eiseres].

1.2 [Eiseres] houdt voor eigen rekening 240 van de 245 uitstaande aandelen in Fres-Co Systems International B.V., hierna te noemen Fres-Co. [Verweerder] houdt de resterende 5 aandelen in deze vennootschap.

1.3 [Verweerder] heeft de 5 aandelen in 1990 verkregen toen [eiseres] in de algemene vergadering van aandeelhouders van Fres-Co heeft gestemd voor de uitgifte van 5 aandelen aan hem. De uitgifte van de 5 aandelen aan [verweerder], waardoor deze 2,041% van het geplaatste kapitaal in Fres-Co verwierf, heeft plaatsgevonden op of omstreeks 10 augustus 1990.

1.4 Op deze datum werden voorts de statuten van Fres-Co gewijzigd. Artikel 17 van de statuten bepaalt sindsdien onder meer het volgende: "Elk aandeel geeft recht op het uitbrengen van één stem. Alle besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen met volstrekte eenstemmigheid".

1.5 De uitgifte van 5 aandelen aan [verweerder] had als reden te bewerkstelligen dat eventuele dividenduitkeringen door Fres-Co - al of niet direct - aan [betrokkene 1] en [verweerder] gelijkelijk zouden toekomen waardoor recht zou worden gedaan aan de beoogde gelijkheid van het economisch belang van de beide neven in de vennootschap. De statutenwijziging had als doel te bewerkstelligen dat het beleid met betrekking tot Fresco System USA Inc., een dochter van Fres-Co, door de beide neven gezamenlijk en in goede harmonie zou worden bepaald. Sinds de statutenwijziging behoeven onder andere de volgende besluiten van de aandeelhoudersvergadering van Fres-Co unanieme stemmen: de benoeming van bestuurders, de verkoop en/of overdracht van aandelen van de vennootschap, de uitgifte van nieuwe aandelen in de vennootschap en wijziging van de statuten.

1.6. In 1997 is er tussen [betrokkene 1] en [verweerder] onenigheid ontstaan die heeft geleid tot diverse conflicten en procedures. [Eiseres] heeft aan [verweerder] een aanbod gedaan om de door hem gehouden aandelen over te nemen. Dat aanbod heeft [verweerder] niet aanvaard.

1.7. [Eiseres] heeft [verweerder] bij exploit van 31 januari 2001 gedagvaard voor de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. [Eiseres] heeft gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld zijn aandelen aan haar over te dragen overeenkomstig het bepaalde in art. 2:201a BW. [Eiseres] heeft gesteld dat zij 97,959% van het geplaatste kapitaal van Fres-Co houdt en de statuten van Fres-Co aan de door gedaagde gehouden aandelen geen bijzondere rechten inzake de zeggenschap in Fres-Co verbinden.

1.8 [Verweerder] heeft verweer gevoerd. Hij heeft onder meer aangevoerd dat de statuten van Fres-Co aan de door hem gehouden aandelen een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap (art. 2:201a BW) verbinden. Art. 17 van de statuten van Fres-Co bepaalt dat alle besluiten van de aandeelhoudersvergadering worden genomen met volstrekte eenstemmigheid.

1.9 Bij memorie van repliek heeft [eiseres] uiteengezet dat weliswaar in art. 17 van de statuten is opgenomen dat alle besluiten van de aandeelhoudersvergadering dienen te worden genomen met volstrekte eenstemmigheid, maar van een bijzonder - aan sommige, maar niet aan andere aandelen verbonden recht - geen sprake is aangezien tussen de aandelen geen onderscheid wordt gemaakt wat betreft de soort. Volgens [eiseres] heeft de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis duidelijk gedacht aan prioriteitsaandelen. Ter ondersteuning van haar standpunt heeft [eiseres] twee opinies overgelegd, opgesteld door twee hoogleraren in het vennootschapsrecht. Beide komen - aldus nog steeds [eiseres] - tot de conclusie dat de statuten géén bijzonder recht verbinden aan [verweerder] behorende aandelen.

1.10 Nadat partijen hun zaak hebben doen bepleiten, heeft de Ondernemingskamer bij arrest van 2 mei 2002 de vordering tot uitkoop afgewezen. In de literatuur heeft het arrest tot uiteenlopende commentaren geleid (2).

1.11 [Eiseres] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.3 tot en met 3.6 van het arrest van de Ondernemingskamer:

"Zo niet reeds in het algemeen moet worden geoordeeld dat de omstandigheid dat besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders krachtens de statuten slechts met eenparigheid van stemmen kunnen worden genomen reeds met zich brengt dat aan ieder aandeel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap een bijzonder recht inzake de zeggenschap is verbonden, met gevolg dat de op artikel 2:92a BW dan wel op artikel 2:201a BW gebaseerde zogeheten uitkoopvordering dient te worden afgewezen, geldt zulks in ieder geval in het onderhavige geval.

Te dezen doet zich immers het geval voor dat het directe en indirecte aandelenbezit van [betrokkene 1] en [verweerder], zoals dat tussen hen in verdeeld, en de in de statuten van de vennootschap neergelegde eis van eenstemmigheid niet los valt te zien van de - onder de feiten weergegeven - bijzondere omstandigheden van het geval, deze mede in onderling verband en samenhang bezien, kort samengevat erop neerkomende dat deze (familie) vennootschapsrechtelijke structuur aansluit bij de door partijen beoogde en - door de in 2.5 vermelde emissie van vijf aandelen in de vennootschap - bewerkstelligde gelijkheid van het economische belang van ieder der neven in de [A] Groep waartoe de vennootschap behoort en de beoogde en - door het in 2.6 vermelde artikel 17 van de statuten van de vennootschap - bewerkstelligde gelijke bevoegdheid van ieder der neven met betrekking tot het beleid in een van de dochtervennootschappen van de vennootschap.

Doel en strekking van de uitkoopregeling en meer in het bijzonder ook van het bepaalde in telkens lid 4 van voormelde bepalingen zouden worden miskend indien [verweerder] ondanks voormelde omstandigheden gedwongen zou kunnen worden zijn aandelen aan eiseres over te dragen.

De Ondernemingskamer verwerpt de stelling van eiseres dat onder aandelen "waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden" als bedoeld in artikel 2:92a lid 4 BW onderscheidenlijk 2:201a lid 4 BW slechts prioriteitsaandelen kunnen worden verstaan. Niet alleen is voor deze beperkte lezing in de tekst van die artikelen geen steun te vinden, zij verliest ook uit het oog dat het opnemen ten behoeve van een aandeelhouder van de eis van eenstemmigheid in de statuten zoals dat in het onderhavige geval is geschied, het verlenen van bijzondere zeggenschap door het uitgeven van prioriteitsaandelen overbodig maakt. Dit vindt bevestiging in het onderhavige geval, nu - zoals door partijen bij gelegenheid van het pleidooi desgevraagd is medegedeeld - bij partijen niet de gedachte is opgekomen om de beoogde gelijke bevoegdheid van de beide neven met betrekking tot het beleid van Fres-Co System USA Inc. en om ook overigens aan [verweerder] gelijkwaardige zeggenschap in de vennootschap te verlenen met betrekking tot onder meer belangrijke besluiten, zoals weergegeven in de in 2.8 vermelde brief, te realiseren door het uitgeven van prioriteitsaandelen."

2.2 Onderdeel 1 bevat slechts een inleiding. Onderdeel 2 stelt voorop dat Fres-Co slechts één soort aandelen, te weten gewone aandelen, heeft uitgegeven en aan elk gewoon aandeel dezelfde rechten zijn verbonden. Aan geen enkel aandeel (dus ook niet aan de aandelen die door [verweerder] worden gehouden) verbinden de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap als bedoeld in art. 2:201 lid 3 en - daarop aansluitend - 2:201a lid 4 BW. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat de meerderheidsregel opgenomen in art. 17 van de statuten niet inhoudt dat aan enig aandeel "een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap" is verbonden. Tot zover het onderdeel.

2.3 Art. 2:201a lid 1 BW regelt dat een aandeelhouder die voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaft, tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders een vordering kan instellen tot overdracht van hun aandelen aan de eiser. De rechter stelt de prijs van de over te dragen aandelen vast (lid 5). De vordering die bij de Ondernemingskamer aanhangig moet worden gemaakt vormt de kern van de uitkoopregeling.

2.4 Het vierde lid van art. 2:201a BW bevat een bewust door de wetgever beperkt gehouden en ook limitatieve opsomming van drie afwijzingsgronden; onderhavige zaak draait om de regel dat de rechter de vordering tegen alle gedaagden afwijst indien "(...)een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden (...)".

2.5 Het aanvankelijk voorgestelde art. 2:201a lid 4 bevatte laatstgenoemde afwijzingsgrond niet(3). Deze is naar aanleiding van opmerkingen in de Tweede Kamer en een verzoek daartoe van het Genootschap van Bedrijfsjuristen in de wet opgenomen(4). Ik citeer uit de Memorie van Antwoord(5):

"(...)Deze leden vroegen vroegen aandacht voor de positie van houders van prioriteitsaandelen. Zij vroegen in hoeverre aan een redelijk belang bij zeggenschap van deze houders tegemoet kan worden gekomen.

Aan deze prioriteitsaandelen zijn bijzondere zeggenschapsrechten verbonden. Zij beogen vaak een waarborg te vormen, bijvoorbeeld tegen overvallen van derden. De overwegingen die hebben geleid tot uitgifte van dergelijke aandelen behoren te worden gerespecteerd. Daar komt bij dat de bijzondere aard van deze aandelen het moeilijk maakt daarvan de prijs te bepalen. Derhalve zal bij nota van wijziging lid 4 alsnog in die zin aangevuld worden dat de vordering ook moet worden afgewezen als een gedaagde aandeelhouder zich beroept op het feit dat aan zijn aandelen bijzondere zeggenschapsrechten verbonden zijn."

Mijns inziens moet deze passage aldus worden begrepen dat de Minister van Justitie - daarop geattendeerd door de Tweede Kamer en het Genootschap van Bedrijfsjuristen - de positie van houders van prioriteitsaandelen onder ogen heeft gezien, met als resultaat de toevoeging aan lid 4 dat de vordering moet worden afgewezen indien aan aandelen bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden. De aandacht voor houders van prioriteitsaandelen is in de wetstekst "vertaald" in rechten voor houders van aandelen waaraan bijzondere zeggenschapsrechten verbonden zijn(6). Ook Van der Vlist schrijft duidelijk in deze zin: "Het voorstel van het Genootschap voor Bedrijfsjuristen om de gronden voor afwijzing van een vordering tot uitkoop vermeld in het vierde lid van art. 92a, resp. 201a uit te breiden door toevoeging van de zinsnede "of indien een gedaagde een bijzonder statutair recht inzake de zeggenschap in de vennootschap toekomt" lijkt mij bij uitstek geschikt tegemoet te komen aan het redelijk belang van houders van prioriteitsaandeelhouders"(7). Hetzelfde geldt voor Westbroek die overigens een tegenstander was van het in de wet opnemen van een uitzondering in verband met prioriteitsaandelen. Hij schrijft: "Acht men deze argumenten (tegen het opnemen van de uitzondering) niet overtuigend, dan zou voor prioriteitsaandelen een uitzondering gemaakt moeten worden, waarbij geacht zou kunnen worden aan de terminologie van art. 76a, lid 1, sub c ('aandelen waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden)"(8). Bij dit alles bedenke men nog dat Boek 2 B.W. de term prioriteitsaandelen niet gebruikt.

2.6 Van der Grinten heeft er m.i. indertijd terecht op gewezen dat de uitzondering van art. 2: 201a, lid 4 B.W. enigszins ondoordacht in de wet is opgenomen. Zo wijst hij erop dat de rechten verbonden aan prioriteitsaandelen geen onaantastbare rechten zijn. Door statutenwijziging kunnen deze bijzondere rechten worden ontnomen(9). Waarom moet dan uitkoop van een priorieitsaandeel onmogelijk worden gemaakt? Hij merkt vervolgens op: "De groot-aandeelhouder zal niet zelden voorafgaand aan de uitkoop door statutenwijziging aan prioriteitsaandelen het karakter van een gewoon aandeel kunnen geven. Dit is slechts anders, indien de minderheidsaandeelhouder houder is van zulk een aantal prioriteitsaandelen als nodig is om de statutenwijziging te kunnen verhinderen"(10). Inmiddels wordt juist in verband met de in MvA genoemde overvalsituaties nog relativerender dan Van der Grinten al deed over het sancrosancte karakter van prioriteitsaandelen gedacht: in het Wetsvoorstel beschermingsconstructies wil de wetgever de mogelijkheid openen dat, indien iemand 70% van het aandelenkapitaal bezit, de Ondernemingskamer op zijn verzoek de prioriteitsaandelen afschaft(11). De Ontwerp Dertiende Richtlijn kent een enigszins vergelijkbare mogelijkheid(12). Ik meen dat dit ertoe dient te leiden dat de uitzondering van lid 4 van art. 201a in verband met aandelen waaraan bijzondere rechten zijn verbonden beperkt dient te worden uitgelegd(13).

2.7. Uit de wetsgeschiedenis wordt nog iets anders duidelijk dat voor de hier aan de orde zijnde aangelegenheid van belang is: de wetgever heeft de uitkoopmogeljkheid in een eenvoudige, simpele procedure willen vorm geven. Er is onder andere indertijd in het parlement gediscussieerd over het opnemen van een nog een aantal uitzonderingen in lid 4. De minister heeft de Tweede Kamer kunnen overtuigen die andere uitzonderingen niet op te nemen. De minister merkt hierbij op: "Het zou van de rechter een moeilijke afweging vragen van de belangen van de vennootschap. Deze lenen zich tot lange vertogen over en weer en zijn dan moeilijk te bepalen. In de procedure waarin tot dusverre belangenafwegingen zijn vermeden buiten het bepalen van de prijs, zou dit een controversieel element brengen dat de taak van de rechter verzwaart"(14). Ik meen dat aan deze opmerkingen van de minister recht wordt gedaan door de in lid 4 wel opgenomen uitzonderingen zo uit te leggen dat deze zo min mogelijk afwegingen van de rechter verlangen. Om met Maeijer te spreken: "De gedachte is dat de rechter dan niet belast moet worden met de moeilijke afweging van de wederzijdse belangen"(15). Of deze door de wetgever voorgestane, beperkte benadering achteraf bezien zo gelukkig is geweest, is een andere vraag. De door de Ondernemingskamer in zijn bestreden arrest voorgestane ruime uitleg van de uitzindering inzake aandelen met bijzondere zeggenschapsrechten zal er toe leiden dat de uitkoopprocedure complexer wordt dan de wetgever beoogde en er rekening houdend met de omstandigheden van het bijzondere geval belangenafwegingen gemaakt dienen te worden waarmee de wetgever de Ondernemingskamer m.i. nu juist niet wilde belasten. In de schriftelijke toelichting van de verweerder in cassatie wordt aan dit aspect van de wetsgeschiedenis in nr. 2.13 m.i. ten onrechte voorbij gegaan.

2.8 Over de reikwijdte van de in lid 4 van art. 2: 201a opgenomen uitzondering inzake aandelen met bijzondere zeggenschapsrechten wordt in de literatuur verdeeld geoordeeld, zij het dat een meerderheid aan schrijvers meent dat in art. 2:201a lid 4 BW alleen op prioriteitsaandeelhouders wordt gedoeld. Ik vat het beeld als volgt samen.Van der Grinten spreekt van prioriteitsaandelen(16). Maeijer meent dat uit de Memorie van Antwoord blijkt dat (alleen) gedoeld wordt op prioriteitsaandelen. Gelet op de Memorie van Antwoord en de wetstekst meent Maeijer dat, indien een gedaagde aandeelhouder zich erop beroept, dat hij een of meer prioriteitsaandelen houdt, de vordering tegen alle gedaagden zonder meer zal moeten worden afgewezen. Hij voegt hieraan nog toe dat de wet en de wetsgeschiedenis geen ruimte laten voor beperkende interpretaties en nuanceringen(17). Van Schilfgaarde schrijft onomwonden dat de vordering tot uitkoop wordt afgewezen indien een van de gedaagden houder van een prioriteitsaandeel is(18). Op deze standpunten sluit dat van Slagter aan. Hij meent dat art. 2:201a lid 4 BW op prioriteitsaandelen betrekking heeft en overigens beperkt dient te worden uitgelegd(19). Joosten stelt daarentegen dat de tekst van de wet algemeen is geformuleerd en ervan uitgegaan moet worden dat een vordering tot uitkoop geen doel zal kunnen treffen indien de houder van welk aandeel dan ook zich erop beroept dat aan het aandeel bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden(20). Van Vliet lijkt het niet uitgesloten dat ook andere, met name gewone, aandelen kunnen worden beschouwd als aandelen met een bijzonder recht. Hij denkt bijvoorbeeld aan het geval waarin de statuten voorschrijven dat bepaalde (belangrijke) besluiten slechts met unanimiteit van alle aandeelhouders genomen kunnen worden(21).

2.9 Op grond van de tekst van art. 2:201a lid 4 BW, de hiervoor geciteerde passage uit de parlementaire geschiedenis en de bedoelingen van de wetgever ben ik van oordeel dat de zinsnede "een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden" slechts ziet op prioriteitaandeelhouders. Een andere opvatting zou aldus niet alleen in strijd komen met de (strekking van de) wet, maar ook leiden tot rechtsonzekerheid die de wetgever juist wilde vermijden. Het is immers lastig te overzien welke aandelen en in verband daarmee welke bijzondere statutaire regelingen onder het begrip "bijzonder recht inzake de zeggenschap" gebracht kunnen worden. De reikwijdte van term bijzondere rechten inzake de zeggenschap wordt dan anders de wetgever voor ogen stond onduidelijk. Aan de positie van een houder van een aandeel, dat geen prioriteitsaandeel is, doch waaraan de facto bijzondere rechten zijn verbonden, kan op andere manieren dan een ruime uitleg van art. 2: 201a, lid 4 BW. worden tegemoet worden gekomen. De Ondernemingskamer kan bij het vaststellen van de prijs (art. 2:201a lid 5 BW) rekening houden met de omstandigheid dat het aandeel een bijzondere positie in de vennootschap oplevert. Ook is het denkbaar dat in uitzonderlijke gevallen de gedaagde minderheidsaandeelhouder met succes beroep doet op misbruik van bevoegdheid door de meerderheidsaandeelhouder. Bij het toepassen van deze mogelijkheid moet echter in aanmerking genomen worden dat de wetgever de rechter in beginsel niet de mogelijkheid van een belangenafweging heeft willen geven(22). Tenslotte kan een minderheidsaandeelhouder bij het verwerven van zijn kleine belang proberen te bedingen dat de meerderheidsaandeelhouder afstand doet van zijn uitkooprecht. Ik meen dat een ruime uitleg van het in art. 2: 201a BW. voorkomende begrip aandeel met bijzondere zeggenschapsrechten gegeven de wetsgeschiedenis het verkeerde middel is om in een geval als hier aan de orde is de verweerder in cassatie tegemoet te komen.

2.10 Op grond van het voorgaande is het tweede onderdeel terecht voorgesteld.

2.11 Onderdeel 3 klaagt dat de Ondernemingskamer in rechtsoverweging 3.4 heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel richt zich op de overweging dat de in de statuten neergelegde eis van eenstemmigheid niet los valt te zien van de bijzondere omstandigheden van het geval, die er op neerkomen dat de (familie) vennootschapsrechtelijke structuur aansluit bij de door partijen beoogde en bewerkstelligde gelijkheid van zowel het economisch belang als de bevoegdheid van [betrokkene 1] en [verweerder]. Het onderdeel betoogt dat artikel 2:201a lid 4 BW een regel geeft voor het geval een gedaagde houder is van een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden, geheel los van de vraag of daarmee in de bijzondere omstandigheden van het geval iets wordt beoogd of bewerkstelligd. Zo geldt de regeling van art. 2:201a lid 4 BW ook voor de houder van een prioriteitsaandeel die, omdat hij in de vergadering van prioriteitsaandeelhouders in de minderheid verkeert, met dat prioriteitsaandeel zonder de hulp van andere houders van prioriteitsaandelen geen bijzondere zeggenschap kan uitoefenen, aldus het onderdeel. Voorts bevat het onderdeel een motiveringsklacht.

2.12 Het onderdeel slaagt. Nu uit het voorgaande blijkt dat het zijn van prioriteitsaandeelhouder, voorwaarde is om zich te kunnen beroepen op de tweede afwijzingsgrond van art. 2:201a lid 4 BW, kan [verweerder] zich niet met succes op deze bepaling beroepen, ook niet in de door de Ondernemingskamer geschetste omstandigheden van het geval. Ook in een bijzonder geval wordt een houder van 5 gewone aandelen, geen houder van 5 prioriteitsaandelen. Nu de rechtsklacht slaagt, behoeft de motiveringsklacht geen bespreking.

2.13 Onderdeel 4 is gericht tegen rechtsoverweging 3.6 waarin de Ondernemingskamer de stelling van [eiseres] verwerpt dat onder de in art. 2:201a lid 4 BW omschreven aandelen slechts prioriteitsaandelen kunnen worden verstaan. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer een opvatting verwerpt die uitdrukkelijk - zij het dat de wet dat woord niet gebruikt - in de wet is vastgelegd.

2.14 Tegen de achtergrond van hetgeen bij de bespreking van de voorgaande onderdelen is opgemerkt, kan ik ermee volstaan te vermelden dat de klacht terecht is voorgesteld. Waar art. 2:201a lid 4 BW spreekt van "een aandeel waaraan de statuten een bijzonder recht inzake de zeggenschap in de vennootschap verbinden" gaat het blijkens de parlementaire geschiedenis over prioriteitsaandelen, en niet over aandelen waaraan de facto een veto recht is verbonden net zoals aan alle andere door de vennootschap uitgegeven aandelen. Dat heeft de Ondernemingskamer miskend.

2.15 Tot slot wijs ik erop dat per 1 september 2001 art. 2:201 lid 3 BW in werking is getreden(23), waarin prioriteitsaandelen worden omschreven:

"De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen van een bepaalde soort bijzondere rechten als in de statuten omschreven inzake de zeggenschap in de vennootschap zijn verbonden."

In de Memorie van Toelichting is deze bepaling als volgt toegelicht:

"In de praktijk worden in de statuten van vooral de grotere naamloze vennootschappen naast de gewone aandelen tevens aandelen gecreëerd waaraan bepaalde, in de statuten nauwkeurig omschreven rechten zijn verbonden. Deze aandelen duidt men doorgaans aan met "de prioriteit". De houders van deze aandelen van een bijzondere soort besluiten evenals de gewone aandeelhouders in beginsel in een algemene vergadering. De wet houdt met het bestaan van prioriteitsaandelen rekening in de artikelen 92a lid 4 en 201a lid 4. De materie is verder geregeld in de paragrafen 17 en 28 van de richtlijnen.

Voorgesteld wordt aan de artikelen 92/201 een lid toe te voegen waarin de prioriteitsaandelen worden omschreven. (...)."

2.16 Ofschoon deze toelichting niet beslissend is voor het antwoord op de vraag of in art. 2:201a lid 4 BW slechts op prioriteitsaandelen wordt gedoeld - de zojuist geciteerde toelichting dateert van na de invoering van art. 2:201a BW - is hier wel steun te vinden voor die opvatting.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en terugwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Zie rov. 2 van het bestreden arrest van de Ondernemingskamer.

2 Zie JOR 2002, 156 m.nt. Josephus Jitta (afwijzend) alsmede M.J.G.C. Raaijmakers, Aandeelhoudersgeschillen in persoonsgebonden samenwerking en uitkoop, AA 51 (2002) 11, blz. 825 e.v. (instemmend).

3 Zie wetsvoorstel 18 905 (Invoering van de mogelijkheid van uitkoop van kleine minderheidsbelangen in naamloze en besloten vennootschappen). Voorstel van Wet TK 1984-1985, 18904, nr. 2 blz. 2.

4 Derde nota van verbetering, TK 1986-1987, 18904, nr. 12. Zie over de achtergronden van het voorstel : R. van der Vlist, De uitkoop van kleine minderheden in NV's en BV's, De NV 1985, blz. 164.

5 TK 1985-1986, 18 904, nr. 6 blz. 1.

6 Vgl. W. Westbroek, Uitkoop en geschillenregeling, WPNR 5759 (1985), blz. 711 (§ 7).

7 Van der Vlist, t.a.p.

8 W. Westbroek, Uitkoopregeling en geschillenregeling, WPNR 1985, 5759, blz. 711. Zie ook Josephus Jitta die hetzelfde verband als Westbroek legt met art. 2: 76a B.W. in JOR 2002, 156.

9 Zie ook Asser-Maeijer, 2-III-2000, nr. 511, blz. 766.

10 Handboek, twaalfde druk, nr. 199.

11 Zie art. 2:359d lid 1 sub b BW van Wetsvoorstel 25 732.

12 Zie Pb nr. C 045 E van 25 februari 2003 art. 11 lid 4.

13 Zie ook R. van der Vlist, Uitkoop van kleine minderheidsbelangen in NV's en BV's, De NV 1985, blz. 162: "De charme van het onderhavige wetsontwerp is gelegen in zijn eenvoud".

14 Wetsvoorstel 18.904, nr. 17.

15 Asser-Maeijer, 2-III, nr. 511-2000, blz. 765

16 Handboek, twaalfde druk, nr. 199.

17 Asser-Maeijer 2-III, 2000, nr. 512 (blz. 766). Maeijer verwijst tevens naar L.G.H.J. Houwen, Maandblad NV 66 (1988), blz. 24 (25?) en R. van der Vlist, Maandblad NV 63 (1985), blz. 164. Zie in andere zin: K. Frielink, V&O 1996, blz. 133.

18 P. van Schilfgaarde/J. Winter, Van de BV en de NV, 2003, nr. 130 (blz. 334). Hetzelfde standpunt nam Van Schilfgaarde in de 12e druk (2001) in. Zie ook M.W. Josephus Jitta in JOR 2002, 156 (nr. 6).

19 Zie W.J. Slagter, TVVS 1990, blz. 232

20 H.F.J. Joosten, Rechtsvorderingen inzake uitkoop, uitstoting en uittreding van aandeelhouders, in: uitkoop en geschillenregeling, 1991, blz. 40.

21 M.J. Van Vliet, Uitkoop van minderheidsaandeelhouders: een overzicht, NV 69/2 (1991), blz. 37.

22 Zie Asser-Maeijer, 2-III, 2000, nr. 512, blz. 767. Zie over dit verweer ook het betoog van A.F.J.A. Leijten, Twee jaar uitkoop- en geschillenregeling, in Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2002-2003, blz. 62-65.

23 Stb. 2000, 283.