Hof Amsterdam, 14-01-2020, nr. 200.242.018/02 OK

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd onder 2.1 tot en met 2.10 van het arrest van 2 oktober 2018. Voor zover thans van belang herhaalt de Ondernemingskamer die feiten en vult deze aan op grond van de stellingen van partijen in deze verzetprocedure.

Fortuna is op 4 november 2009 opgericht. Fortuna drijft een onderneming die zich bezig houdt met kansspelen in centraal en Oost-Europa.

Sinds 2010 waren de aandelen in Fortuna genoteerd aan de beurzen van Praag (Prague Stock Exchange) en Warschau (Warsaw Stock Exchange).

Fortbet heeft op 31 maart 2017 een (eerste) openbaar bod uitgebracht op alle aandelen in Fortuna. De biedprijs bedroeg CZK 98,69/PLN 15,43 per aandeel. Deze prijs heeft Fortbet op 26 mei 2017 verhoogd naar CZK 118,04/PLN 18,68. Het bestuur en de raad van commissarissen van Fortuna hebben dit bod niet aanbevolen omdat het naar hun mening niet “fair to the Shareholders from a financial point of view” is.

Op 2 januari 2018 zijn Fortbet en Fortuna na onderhandelingen in een merger protocol overeengekomen dat Fortbet een tweede openbaar bod zal uitbrengen op de aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna tegen een biedprijs in contanten van minimaal CZK 182,50 / PLN 29,80. In een persbericht van dezelfde datum heeft Fortuna dit tweede openbaar bod aangekondigd.

Fortbet heeft bij biedingsberichten (een tender offer document voor de Poolse markt en een voluntary buy-out offer document voor de Tsjechische markt) van 3 januari 2018 een openbaar bod uitgebracht op alle uitstaande aandelen in Fortuna.

Templeton Investments (hierna Templeton) hield indertijd 10,61% van de aandelen in Fortuna en heeft haar aandelen op 9 maart 2018 aan Fortbet verkocht tegen een prijs van € 7,83 per aandeel.

Fortuna heeft door middel van een op 16 mei 2018 uitgebrachte ‘Regulatory Announcement’ onder meer het volgende bekend gemaakt:

“The unaudited consolidated results of [Fortuna] for the first quarter of 2018 confirmed growth in the amount of bets in all countries:

Fortbet heeft op 2 november 2018 het verstekarrest overeenkomstig het bepaalde in artikel 54 lid 4 Rv bij exploot, gericht aan de gezamenlijke andere aandeelhouders in Fortuna, doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Den Haag.

Fortbet heeft op 3 november 2018 door middel van een advertentie in het Financieele Dagblad een aankondiging van de consignatie bekend gemaakt en heeft daarbij de prijs, met rente, van € 7,94 per aandeel betaalbaar gesteld per 16 november 2018. De advertentie bevat de aanzegging dat de prijs met rente voor alle aandelen in Fortuna die niet uiterlijk op 16 november 2018 aan Fortbet zijn overgedragen op 19 november 2018 zal worden geconsigneerd overeenkomstig artikel 2:92a lid 8 BW.

Op 7 november 2018 is een uittreksel van het voormelde exploot bekend gemaakt in de Staatscourant, met vermelding dat afschriften van het exploot en het arrest kunnen worden verkregen bij mr. Drenth voormeld. Hierin staat dezelfde aanzegging van consignatie als onder 2.10 is vermeld.

Op 19 november 2018 hield Fortbet 50.222.636 van de 52.000.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Fortuna.

Op 19 november 2018 heeft Fortbet een bedrag van € 14.112.270,16 gestort in de consignatiekas.

Op 9 januari 2019 hebben drs. P. Hoiting RA RV en drs. V.J. Walrave van Sman Business Value een rapport uitgebracht (hierna: het Sman-rapport) naar aanleiding van een in opdracht van [A] uitgevoerde indicatieve waardering van Fortuna per 9 maart 2018 en 20 juni 2018. De opdracht houdt mede in de werkzaamheden uit te voeren vanuit een onafhankelijke en objectieve positie en een analyse te verrichten van eventuele verschillen tussen de eigen uitkomsten en de aan de KPMG fairness opinie en/of de aan Templeton betaalde prijs ten grondslag liggende berekeningen (indien beschikbaar). In het Sman-rapport wordt de waarde van een aandeel Fortuna per 9 maart 2018 berekend op een bedrag tussen € 11,26 en € 14,08.

In de eerste plaats is aan de orde of het verzet tegen het verstekarrest binnen de daarvoor gegeven termijn is gedaan en zo niet, of desondanks daartegen in verzet kan worden gekomen.

In artikel 143 Rv is geregeld wanneer de termijn waarbinnen het verzet moet worden gedaan aanvangt en hoe lang die termijn is. Volgens [A] heeft zich niet één van de twee in lid 2 van dit artikel genoemde aanvangsmomenten voorgedaan (betekening in persoon en het plegen van een daad van bekendheid), terwijl Fortbet zich niet op het bestaan daarvan heeft beroepen en ook overigens niet daarvan is gebleken. Wel heeft Fortbet zich op het standpunt gesteld dat de verzettermijn op de voet van artikel 143 lid 3 Rv is aangevangen vanaf de consignatie die op 19 november 2018 heeft plaatsgevonden door middel van de in 2.13 genoemde storting in de consignatiekas, aangezien het verstekarrest op die datum ten uitvoer is gelegd. [A] hebben dit bestreden. De Ondernemingskamer overweegt hierover als volgt.

In lid 3 van artikel 143 Rv is bepaald dat buiten de in het tweede lid bedoelde gevallen, de termijn waarbinnen verzet moet worden gedaan aanvangt op de dag waarop de uitspraak ten uitvoer is gelegd. De wijze van tenuitvoerlegging van een uitkooparrest is in het hier van toepassing zijnde geval geregeld in artikel 2:92a lid 7 BW, waaraan in het achtste lid is toegevoegd dat de overnemer altijd de mogelijkheid heeft de vastgestelde prijs met rente voor alle nog niet overgenomen aandelen te consigneren. Door het consigneren gaat het recht op de aandelen onbezwaard op de overnemer over. De Ondernemingskamer heeft reeds eerder overwogen (OK 7 december 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO6899 (Corporate Express)) dat consignatie moet worden aangemerkt als tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen.

Met betrekking tot tenuitvoerlegging van een arrest als het onderhavige is artikel 430 lid 3 Rv van toepassing, zodat consignatie met het beoogde rechtsgevolg niet kan plaatsvinden dan na voorafgaande betekening als in deze bepaling bedoeld. Fortbet heeft aan dit laatste vereiste voldaan door het verstekarrest op 2 november 2018 te doen betekenen aan het parket van de ambtenaar van het openbaar ministerie bij de rechtbank Den Haag overeenkomstig het bepaalde in artikel 54 lid 4 Rv (zie 2.9). Anders dan door [A] naar voren is gebracht, had niet van Fortbet hoeven worden verwacht dat zij, ter voorkoming van oneigenlijk gebruik van de door artikel 54 Rv geboden betekeningsmogelijkheid, nader onderzoek zou verrichten om de adressen van de – toen niet bij naam bekende – aandeelhouders te achterhalen. In het bijzonder was Fortbet niet gehouden om met het oog op de betekening een verzoek als bedoeld in artikel 49b leden 1 en 5 Wet giraal effectenverkeer te doen aan CSDP, het centrale instituut van Tsjechië in de zin van de CSD-Verordening van het Europees Parlement en de Raad van 23 juli 2014 (909/2014), om de daarin deelnemende (achterliggende) gezamenlijke andere aandeelhouders van Fortuna te kunnen identificeren. Verder heeft Fortbet, zoals voorgeschreven is door artikel 54 lid 4 Rv, een uittreksel van het exploot bekend doen maken in de Staatscourant (zie 2.11). Door middel van de in 2.10 genoemde advertentie in het Financieele Dagblad heeft zij voldaan aan de door artikel 2:92a leden 7 en 8 BW gestelde eis het consigneren en de prijs per aandeel op dat tijdstip bekend te maken door deze aan te kondigen in een landelijk verspreid dagblad.

Ondanks het vorenstaande is de Ondernemingskamer van oordeel dat op 19 november 2018 de verzettermijn nog niet is gaan lopen, omdat consignatie met het beoogde rechtsgevolg – tenuitvoerlegging van de veroordeling tot overdracht van de aandelen – in de regel niet kan plaatsvinden dan na aan de betrokken aandeelhouders een redelijke termijn te hebben gegund om vrijwillig aan de veroordeling te voldoen (vgl. het hiervoor genoemde arrest inzake Corporate Express); daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. Van een (grond voor het maken van een) uitzondering op die regel is evenmin gebleken. De onderneming van Fortuna opereert in Centraal- en Oost-Europa. De aandelen in haar kapitaal waren genoteerd aan de beurzen van Praag en Warschau tot respectievelijk 2 mei 2018 en 10 juni 2018 (zie 2.3 en 2.9 van de beschikking van de Ondernemingskamer van 2 oktober 2018). Alle aandelen in Fortuna waarop de uitkoopvordering betrekking heeft staan op naam van CSDP. Tegen deze achtergrond oordeelt de Ondernemingskamer dat Fortbet met haar aankondiging op 3 november 2018 in het Financieele Dagblad en op 7 november 2018 in de Staatscourant – beide Nederlandse media – dat op 19 november 2018 tot consignatie zal worden overgegaan, geen redelijke termijn aan de andere aandeelhouders heeft gegund om vrijwillig aan de veroordeling tot overdracht te voldoen. Dat deze aandeelhouders door middel van de website van Fortuna op een redelijke termijn voorafgaand aan de consignatie op de hoogte zijn gesteld van het voornemen daartoe, blijkt niet uit de door Fortbet genoemde verwijzing naar die website. Gesteld noch gebleken is dat Fortbet anderszins moeite heeft gedaan om hen, met inachtneming van een redelijke termijn, van de consignatie in kennis te stellen, zoals een bericht daarvan in een internationale of buitenlandse krant dan wel een mededeling aan CSDP. Nu de verzettermijn nog niet was gaan lopen op de dag van consignatie en ook niet anderszins, zijn [A] ontvankelijk in hun verzet tegen het herstelde verstekarrest.

Ook indien, in afwijking van het bovenstaande, geoordeeld moet worden dat de verzettermijn is aangevangen op de dag dat Fortbet bij wijze van tenuitvoerlegging van het verstekarrest de uitkoopprijs in de consignatiekas heeft gestort, zijnde 19 november 2018, zijn [A] ontvankelijk in hun verzet. Ingevolge artikel 143 lid 2 Rv bedraagt de verzettermijn acht weken indien de oorspronkelijke gedaagde geen bekende woonplaats of verblijf in Nederland heeft en zijn woonplaats of werkelijke verblijf buiten Nederland bekend is. Een redelijke wetstoepassing brengt mee dat de verzettermijn acht weken is indien, zoals in dit geval, gedaagden door eiser als onbekende aandeelhouders en dus niet bij naam waren gedagvaard, gedaagden buiten Nederland wonen en de tenuitvoerlegging in Nederland heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat indien de verzettermijn met de tenuitvoerlegging door consignatie op 19 november 2018 is aangevangen, het verzet bij exploot van 10 januari 2019 tijdig is gedaan.

Indien, anders dan hierboven is overwogen de verzettermijn reeds was verstreken op 10 januari 2019, zijn [A] niettemin ontvankelijk in hun verzet. Onverkorte toepassing van de regeling van de verzettermijn dient immers achterwege te blijven indien die tot een resultaat leidt dat niet voldoet aan de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM en wel in het bijzonder in een situatie waarin een bij verstek veroordeelde pas in het stadium van tenuitvoerlegging met het veroordelend vonnis bekend raakt (HR 16 januari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2341). Hetzelfde geldt als hij na de tenuitvoerlegging met het vonnis bekend raakt. In dit kader acht de Ondernemingskamer in het bijzonder van belang (a) dat aannemelijk is dat [A] geen kennis hebben genomen van de oorspronkelijke dagvaarding gelet op de wijze waarop deze (overeenkomstig artikel 54 Rv) is betekend, (b) dat de tenuitvoerlegging van het verstekarrest door consignatie evenmin gepaard is gegaan met een kennisgeving waarvan kan worden aangenomen dat deze [A] daadwerkelijk heeft bereikt, (c) uit de stellingen van [A] volgt dat zij het verzet hebben ingesteld binnen bekwame tijd nadat zij door een bericht op de website van Fortuna, verschenen na 19 november 2018, op de hoogte raakten van de consignatie en (d) de uitkoopvordering strekt tot ontneming van eigendom in de zin van artikel 1, Eerste Procotol EVRM. Het oordeel dat het verzet ontvankelijk is strookt ook met de ratio van het bepaalde in artikel 19 lid 4 EBETVo II te weten dat een verwerende partij die buiten zijn schuld niet eerder op de hoogte was van de procedure of de uitspraak, alsnog in de gelegenheid wordt gesteld verweer te voeren indien die verweerder daarom verzoekt binnen redelijke termijn nadat hij op de hoogte van de uitspraak is geraakt.

[A] hebben naar voren gebracht dat de uitkoopdagvaarding nietig is. In de eerste plaats stellen zij dat Fortbet niet had kunnen volstaan met een betekening conform de route van artikel 54 Rv, nu hun adressen voor Fortbet bekend waren of bekend hadden kunnen zijn. Zij hebben daartoe gewezen op de mogelijkheid een identificatieverzoek in de zin van de Wet giraal effectenverkeer te doen. De Ondernemingskamer acht Fortbet niet gehouden tot het doen van een dergelijk verzoek, zoals hierboven in 3.4 is overwogen. Daarnaast menen [A] dat is gedagvaard tegen een kortere termijn dan de in artikel 115 lid 2 Rv genoemde termijn van ten minste drie maanden. Ingevolge het bepaalde in artikel 116 lid 1 Rv geldt hier evenwel een termijn van ten minste vier weken, nu het gaat over het oproepen in rechte van aandeelhouders die niet bij naam bekend zijn. Deze termijn heeft Fortbet bij het dagvaarden in acht genomen. De Ondernemingskamer blijft derhalve bij haar oordeel (zie 3.5 van het arrest van 2 oktober 2018) dat de gezamenlijke andere aandeelhouders op de juiste wijze zijn gedagvaard door Fortbet.

Bij het verstekarrest is de prijs van de over te dragen aandelen per peildatum van 9 maart 2018 vastgesteld op € 7,83 per aandeel. [A] hebben zowel de peildatum als de prijs aangevochten. Zij menen dat als peildatum 20 juni 2018, de datum van dagvaarding door Fortbet, zou moeten worden gehanteerd. De Ondernemingskamer volgt hen hierin niet. Uitgangspunt is in uitkoopprocedures die volgen op een openbaar bod dat de peildatum gelijk is aan de datum van de betaalbaarstelling onder het bod, mits de bieder dan ten minste 95% van het geplaatste kapitaal (en ten minste 95% van de stemrechten) van de doelvennootschap houdt (OK 7 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2775 (Unit4)). In de onderhavige zaak (zie 3.8 van het arrest van 2 oktober 2018) is gekozen voor 9 maart 2018 als peildatum, “(…) zijnde de (eerste) dag waarop Fortbet ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal in Fortuna hield, zoals ook volgt uit de notariële verklaring (…)”. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding thans een andere datum te kiezen. In het bijzonder vormt de omstandigheid dat volgens het Sman-rapport na 9 maart 2018 een sterke verhoging van de waarde optreedt in verband met de na die datum gerealiseerde vrije geldstromen, onvoldoende grond om af te wijken van de gekozen peildatum.

Verder is aan de orde of de prijs per 9 maart 2018 dient te worden bepaald op € 7,83 per aandeel, zoals de Ondernemingskamer in het verzetarrest overeenkomstig de subsidiaire vordering van Fortbet heeft bepaald, dan wel op een hogere prijs, vast te stellen aan de hand van het Sman-rapport of door (een) door de Ondernemingskamer te benoemen deskundige(n), zoals [A] hebben gevorderd. Uit de stellingname van Fortbet in de verzetprocedure volgt dat zij haar primaire vordering de prijs per aandeel op € 7,17 te bepalen heeft opgegeven.

De Ondernemingskamer heeft de wettelijke taak (artikel 2:92a lid 5 BW) de prijs vast te stellen die de over te dragen aandelen op de peildatum hebben. Daartoe is zij afhankelijk van informatie afkomstig van partijen die nodig is om de prijs te kunnen vaststellen dan wel om te bepalen of daartoe eerst een deskundigenonderzoek naar de prijs zou moeten worden gelast. In het geval verstek is verleend – in welk geval toetsing van de gevorderde prijs plaatsvindt ter bescherming van de niet-verschenen minderheidsaandeelhouders(s) – worden de voor de vaststelling van de prijs relevante gegevens slechts door de uitkoper verstrekt. De Ondernemingskamer moet erop kunnen vertrouwen dat de verstrekte informatie juist en volledig is en de uitkoper is op de voet van artikel 21 Rv verplicht de relevante feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer bij haar arrest van 2 oktober 2018 overwogen dat zij op grond van door Fortbet verstrekte informatie zonder deskundigenbericht kan vaststellen dat de prijs van € 7,83 per aandeel een billijke prijs is op de peildatum.

[A] hebben deze prijs bestreden en hebben daartoe gewezen op de indicatieve waardering in het Sman-rapport, waaruit volgt dat een veel hogere prijs zou moeten worden gehanteerd. Niet mag volgens hen worden uitgegaan van de aanvullende fairness opinion van KPMG van 14 juni 2018, nu moet worden betwijfeld of KPMG voor het opmaken daarvan juist en volledig is geïnformeerd door Fortbet. Voor zover daarvan wel sprake is, heeft Fortbet in strijd met artikel 21 Rv verzuimd de daaraan ten grondslag liggende stukken in het geding te brengen. Evenmin kan worden uitgegaan van de prijs waarvoor de aandelen door Templeton aan Fortbet zijn overgedragen. De voorwaarden en beweegredenen van partijen die aan de overdracht ten grondslag hebben gelegen, zijn op geen enkele wijze kenbaar en te controleren. [A] hebben in het bijzonder naar voren gebracht dat noch KPMG noch Templeton de cijfers van Fortuna over het eerste kwartaal van 2018, die een zeer sterke stijging van de omzet en het resultaat tonen, heeft meegewogen.

De Ondernemingskamer constateert dat Fortbet niet heeft weersproken dat de omzet en het resultaat van Fortuna in het eerste kwartaal 2018 sterk zijn gestegen, zoals Fortuna op 16 mei 2018 door middel van een ‘Regulatory Announcement’ (zie 2.8) bekend heeft gemaakt. Fortbet heeft deze informatie niet genoemd in de nadien op 20 juni 2018 door haar uitgebrachte uitkoopdagvaarding, terwijl deze informatie wel van belang is voor de prijs van de aandelen op de – door Fortbet bepleite en door de Ondernemingskamer toegepaste – peildatum, die gelegen is tegen het einde van het eerste kwartaal van 2018. Voor de Ondernemingskamer is niet duidelijk geworden om welke reden Fortbet deze informatie onvermeld heeft gelaten. De omstandigheid dat Fortuna de ‘Regulatory Announcement’ van 16 mei 2018 eerst ná de peildatum heeft gedaan, doet er niet aan af dat de daarin genoemde stijging van de omzet en het resultaat behoort te worden meegewogen op de peildatum; de peildatum (9 maart 2018) is immers gelegen drie weken voor het einde van het eerste kwartaal van 2018. Fortbet heeft de vraag van [A] of KPMG de cijfers van Fortuna over het eerste kwartaal van 2018 heeft meegenomen bij het opstellen van de fairness opinion, onbeantwoord gelaten. Uit de fairness opinion komt niet naar voren of deze cijfers in aanmerking zijn genomen door KPMG bij het opstellen daarvan. Ook de vraag van [A] of de cijfers over het eerste kwartaal van 2018 een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de prijs waarvoor Templeton haar aandelen in Fortuna aan Fortbet heeft overgedragen, heeft Fortbet niet beantwoord. Evenmin heeft Fortbet zich voldoende uitgelaten over meer algemene vragen van [A] over de onderhandelingen tussen Fortbet en Templeton die aan de totstandkoming van de prijs ten grondslag lagen. Fortbet heeft niet kunnen volstaan met wijzen op de reputatie van Templeton en de lengte van de onderhandelingen, de omvang van het belang dat Templeton in Fortuna had en de omstandigheid dat Templeton zich eerder als actieve aandeelhouder heeft opgesteld (door het doen van een enquêteverzoek) toen zij in haar ogen te weinig informatie ontving.

Het voorgaande heeft bij de Ondernemingskamer twijfel doen rijzen over de bij het verstekarrest vastgestelde uitkoopprijs van € 7,83 per aandeel. Deze twijfel wordt versterkt door het Sman-rapport en kan niet worden weggenomen door de fairness opinion van KPMG van 14 juni 2018. Volgens Fortbet is die fairness opinion “(…) gestoeld op een zeer grote hoeveelheid actuele (interne en externe) informatie over de vennootschap”, maar welke informatie dat is, blijkt noch uit de fairness opinion, noch uit de stellingen van Fortbet. Daarbuiten zijn er onvoldoende gegevens beschikbaar op basis waarvan de Ondernemingskamer zelfstandig de prijs van de aandelen in Fortuna kan bepalen. De Ondernemingskamer verwacht niet dat het overleggen van extra stukken haar daartoe alsnog in staat zal stellen. De Ondernemingskamer acht het derhalve nodig dat een deskundige wordt benoemd om onderzoek te doen naar de prijs van de aandelen in het kapitaal van Fortuna per 9 maart 2018.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer kan met de benoeming van één deskundige worden volstaan. In verband met de aard van het onderzoek staat het de te benoemen deskundige vrij om zo nodig de deskundigheid van (een) ander(en) in te roepen.

De te benoemen deskundige dient de waarde van de aandelen per 9 maart 2018 te bepalen met inachtneming van alle daarvoor relevante feiten en omstandigheden.

De Ondernemingskamer zal bepalen dat het voorschot op de kosten van het deskundigenonderzoek ten laste komt van Fortbet.

Het wettelijk uitgangspunt van de uitkoopprocedure is dat de uitkoper alle uit te kopen aandeelhouders in dezelfde procedure dagvaardt. Aldus wordt bewerkstelligd dat in één procedure (bij toewijzing van de vordering) voor alle uit te kopen aandeelhouders dezelfde uitkoopprijs wordt vastgesteld. De rechtsverhouding tussen de uitkoper en de uit te kopen aandeelhouders is derhalve processueel ondeelbaar, hetgeen inhoudt dat de in deze verzetprocedure vast te stellen uitkoopprijs ook voor de overige andere aandeelhouders van Fortuna zal gelden. Dit vereist dat de overige aandeelhouders alsnog in de onderhavige verzetprocedure opgeroepen dienen te worden. De Ondernemingskamer zal daarom bepalen dat Fortbet de overige andere aandeelhouders op de voet van artikel 118 Rv oproept als partijen in het geding tegen de in het dictum te noemen roldatum en zal de benoeming van de deskundige aanhouden tot die datum.

De Ondernemingskamer zal de benoeming van de deskundige aanhouden totdat de overige aandeelhouders door Fortbet zijn opgeroepen.

De Ondernemingskamer:

bepaalt dat Fortbet Holdings Limited de gezamenlijke andere aandeelhouders in het kapitaal van Fortuna Entertainment Group N.V. buiten [A] , als partijen in het geding zal oproepen tegen de rolzitting van 17 maart 2020;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. M.M.M. Tillema en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. J.S.T. Tiemstra RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 14 januari 2020.