HR, 12-07-2002, nr. C00/302HR

HR, 12-07-2002, nr. C00/302HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑07‑2002

nr. C00/302HR

Partij(en)

Mr. A.S. Hartkamp

nr. C00/302HR

Zitting 12 april 2002

Conclusie inzake

ING Bank N.V.

tegen

1)

Elector Clerkenwell B.V.

2)

Gooi- en Eemland B.V.

Feiten en procesverloop

1)

In cassatie zijn de volgende feiten van belang. Verweerster in cassatie onder 2, Gooi- en Eemland B.V. (hierna Gooi- en Eemland), is een advies- en bemiddelingskantoor. Op naam van Gooi- en Eemland zijn op 27 mei 1992 bij het filiaal van eiseres tot cassatie, ING Bank N.V. (hierna: ING), aan de Daalsesingel te Utrecht twee rekeningen (een guldensrekening en een dollarrekening) geopend. Op de desbetreffende handtekeningenkaarten zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vermeld als tot tekenen gerechtigde personen.

ING heeft in mei 1993 aan Gooi- en Eemland een kredietfaciliteit verleed tot een maximum van ƒ 1.600.000,- plus rente en kosten. Dit krediet is in rekening-courant geregistreerd op de guldensrekening. Uit een afschrift van de guldensrekening van 22 september 1993 blijkt dat Gooi- en Eemland op 20 september 1993 een bedrag van

ƒ 1.647.772,62 aan ING schuldig was.

In de loop van 1993 is een overeenkomst gesloten tussen Gooi- en Eemland, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Brockle Investments (hierna: Brockle), vertegenwoordigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4]. In het kader van die overeenkomst zou Brockle een bedrag van ƒ 280.000,- storten op de dollarrekening van Gooi- en Eemland bij ING. Brockle heeft dit bedrag geleend van verweerster in cassatie onder 1, Elector Clerkenwell B.V. (hierna: Elector).

Bij fax van 15 september 1993 heeft de ABN-AMRO Bank aan Elector en aan ING laten weten dat zij op die dag in opdracht van Elector een bedrag van ƒ 280.000,- heeft overgemaakt "per spoed swift" naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland bij ING.

Op 16 september 1993 heeft ten kantore van ING Utrecht een bespreking plaats gehad tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 4], alsmede [betrokkene 5] en [betrokkene 6] van ING. De plannen tot samenwerking tussen Gooi- en Eemland en Brockle zijn daar aan de orde gekomen. Op de handtekeningenkaart van de dollarrekening van Gooi- en Eemland is toen aangetekend dat voor opdrachten van die rekening tevens een handtekening is vereist van [betrokkene 3] of [betrokkene 4], tezamen met [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. Van de zijde van Gooi- en Eemland en Brockle is tijdens genoemde bespreking geïnformeerd of de spoedoverboeking van Elector naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland al bij de ING was binnengekomen. Dit bleek niet het geval.

Op 21 september 1993 is het bedrag van ƒ 280.000,- binnengekomen bij ING. Bovengenoemd afschrift van de guldensrekening van Gooi- en Eemland geeft aan dat op 22 september 1993 een bedrag van ƒ 280.000,- ten gunste van die rekening is geboekt. Aan Gooi- en Eemland wordt terzake een bedrag van ƒ 160,- (ƒ 150,- transferprovisie en ƒ 10,- toeslag spoed) in rekening gebracht. Door deze mutaties vermindert de schuld van Gooi- en Eemland aan ING van een bedrag van ƒ 1.647.772,62 op 20 september 1993 tot ƒ 1.367.932,62 op 22 september 1993.

Per 24 januari 1994 heeft Elector de lening aan Brockle opgezegd. Op 15 november 1994 is een overeenkomst tussen Brockle en Elector gesloten waarbij Brockle haar vorderingen op ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1] ter zake van de schade die Brockle heeft geleden doordat het bedrag van ƒ 280.000,- op de guldensrekening van Gooi- en Eemland en niet op de dollarrekening is gestort, overdraagt aan Elector. Deze overdracht is medegedeeld aan ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1].

2)

Elector vordert in deze procedure van ING betaling van een bedrag van ƒ 280.000,- plus rente en kosten. Zij voert hiertoe aan dat ING wanprestatie jegens Brockle heeft gepleegd door het geld dat Elector ten behoeve van Brockle naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland had overgemaakt, op de guldensrekening van Gooi- en Eemland te boeken. Subsidiair stelt Elector dat ING onrechtmatig jegens Brockle, dan wel (meer subsidiair) jegens Elector heeft gehandeld.

Gooi- en Eemland is toegelaten zich in deze procedure aan de zijde van ING te voegen.

De Rechtbank te Amsterdam heeft bij vonnis van 16 april 1997 de vorderingen van Elector afgewezen.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 13 juli 2000 het vonnis van de rechtbank vernietigd en ING veroordeeld tot het betalen aan Elector van een bedrag van ƒ 280.000,- met de wettelijke rente vanaf 22 september 1993 tot de dag der voldoening; ING veroordeeld tot het betalen aan Elector van een bedrag van ƒ 15.700,31; en ING en Gooi- en Eemland hoofdelijk veroordeeld tot het betalen van de kosten van de procedure.

4)

ING is tijdig van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Zij heeft daartoe gedagvaard zowel de eiseres in beide feitelijke instanties, Elector, als Gooi- en Eemland, die zich in beide feitelijke instanties bij ING heeft gevoegd.

Elector heeft geconcludeerd voor antwoord, waarna ING en Elector de zaak schriftelijk hebben toegelicht.

De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

5)

Voor zover het cassatieberoep van ING is ingesteld tegen Gooi- en Eemland, dient zij daarin door de Hoge Raad ambtshalve niet-ontvankelijk te worden verklaard, daar uit art. 332 Rv volgt dat hoger beroep niet kan worden ingesteld tegen een partij die in beide feitelijke instanties mede-gedaagde van eiseres tot cassatie was. Zie Losbladige Rechtsvordering (Wedeveen/Mollema), aant. 8 bij art. 332; Snijders & Wendels, Civiel Appel (1999), p. 84.

Bespreking van het cassatiemiddel

6)

Het cassatiemiddel bestaat uit vier (nader verdeelde) onderdelen. Onderdeel 1 bevat geen klacht.

De klachten van onderdeel 2 worden m.i. tevergeefs voorgesteld. Ik meen dat dit geen uitvoerige toelichting behoeft.

Subonderdeel 2.1 betoogt dat r.o. 5.16 onvoldoende gemotiveerd is, aangezien niet duidelijk is op welk risico c.q. welke nadelige consequenties (voor Brockle) het hof het oog heeft. Deze klacht faalt, aangezien het hof dit risico kennelijk en begrijpelijk heeft gezien in de door Brockle gestelde schade (zie de dagvaarding), die het hof in r.o. 5.25 bewezen heeft geacht.

Hieruit vloeit voort dat de subonderdelen 2.2 en 2.5 feitelijke grondslag missen.

Subonderdeel 2.3 faalt omdat het op de weg van ING had gelegen deze stellingen van feitelijke aard eerder in de procedure aan te voeren.

Voorzover in subonderdeel 2.4 wordt gesteld dat het hof zijn oordeel mede heeft doen steunen op de drie aldaar genoemde omstandigheden, mist het m.i. feitelijke grondslag. Voor het overige stuit het af op het feit dat hetgeen het hof in r.o. 5.4 over plannen tot samenwerking heeft overwogen, geenszins onbegrijpelijk is in het licht van de door het subonderdeel vermelde stellingen van ING in feitelijke instanties. En omdat het om plannen tot samenwerking ging, ligt het in casu anders dan in het in subonderdeel 2.2 genoemde geval van een gewone girale betaling (in zo'n geval pleegt aan een betaling ook geen bespreking op het kantoor van de bank vooraf te gaan).

Subonderdeel 2.6 faalt op dezelfde gronden als de subonderdelen 2.3 en 2.4.

3)

Van onderdeel 3 bevat subonderdeel 3.1 geen klacht en mist de klacht van subonderdeel 3.4 feitelijke grondslag.

De klachten van de subonderdelen 3.2 en 3.3 worden m.i. terecht voorgesteld. Over de vraag of de vordering van ING op Gooi- en Eemland opeisbaar is, is niet tussen partijen gediscussieerd. Nu ING zich op art. 19 heeft beroepen, had het op de weg gelegen van Elector om zich op niet-opeisbaarheid van de vordering te beroepen; zij heeft dat echter niet gedaan, en het stond m.i. het hof niet vrij de feiten aldus aan te vullen.

Bovendien staat art. 19 Algemene bankvoorwaarden ook verrekening van niet opeisbare vorderingen toe, indien de vorderingen niet in dezelfde valuta luiden.1. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet hoe het hof dit onderdeel van het artikel heeft beoordeeld.

In de schriftelijke toelichting van Elector wordt geopperd dat aan de bank, gelet op de bespreking van 16 september 1993, geen bevoegdheid tot verrekening zou toekomen indien het geld op de dollarrekening was gestort. Ik acht dat, gelet onder meer op de zorgvuldigheidsnorm van art. 2 van de bankvoorwaarden,2. zeker niet onmogelijk, maar het hof heeft (afgezien van de aangenomen niet-opeisbaarheid) niet aangegeven op welke grond die bevoegdheid dan zou hebben ontbroken.

4)

Subonderdeel 4.1 komt tevergeefs op tegen een overweging van het hof die van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk is. Bovendien is de bestreden overweging niet dragend voor 's hofs beslissing dat op ING een waarschuwingsplicht rustte.

Subonderdeel 4.2 mist feitelijke grondslag.

Conclusie

De conclusie strekt voor zover het cassatieberoep van ING is ingesteld tegen Gooi- en Eemland, tot niet-ontvankelijkverklaring, en voor zover het is ingesteld tegen Elector Clerkenwell B.V tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑07‑2002

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

12 juli 2002

Eerste Kamer

Nr. C00/302HR

WS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam,

EISERES tot cassatie,

advocaat:aanvankelijk mr. S.A. Boele, thans mr. M.H. van der Woude,

t e g e n

1. ELECTOR CLERKENWELL B.V. gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt,

e n

2. GOOI- EN EEMLAND B.V., gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: Elector - heeft bij exploit van 11 juli 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ING - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad ING te veroordelen om aan Elector te betalen een bedrag van ƒ 280.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 september 1993, alsmede de door Elector gemaakte buitengerechtelijke onderzoekskosten, welke worden begroot op ƒ 15.700,31 indien en voor zover de vorderingen jegens Elector worden toegewezen, met als grondslag onrechtmatige daad, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, alsmede ING te veroordelen tot betaling aan Elector van een bedrag van ƒ 12.560,-- aan buitengerechtelijke incassokosten conform het tarief van de Nederlandse Orde van Advocaten, indien en voor zover de vorderingen van Elector worden toegewezen op grond van haar rechten uit de overeenkomst van 15 november 1994, althans zodanig bedrag ex aequo et bono door de Rechtbank vast te stellen.

Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: Gooi- en Eemland - heeft bij incidentele conclusie de Rechtbank verzocht als gevoegde partij aan de zijde van ING te worden toegelaten in het tussen Elector en ING aanhangige geding.

In het incident hebben Elector en ING geconcludeerd tot referte.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 december 1995 in het incident Gooi- en Eemland toegelaten als gevoegde partij in de hoofdzaak en in de hoofdzaak de zaak naar de rol verwezen voor voortprocederen.

ING en Gooi- en Eemland hebben in de hoofdzaak de vordering bestreden.

De Rechtbank heeft bij vonnis van 16 april 1997 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Elector hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.

Bij pleidooi heeft Elector haar eis gewijzigd in die zin dat zij haar vordering tot schadevergoeding niet langer baseert op onverschuldigde betaling.

Bij arrest van 13 juli 2000 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep vernietigd en opnieuw rechtdoende ING veroordeeld tot betaling aan Elector van een bedrag van ƒ 280.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 22 september 1993, alsmede tot betaling van een bedrag van ƒ 15.700,31, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft ING beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Elector heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Tegen Gooi- en Eemland is verstek verleend.

De zaak is voor ING en Elector toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Procureur-Generaal strekt voor zover het cassatieberoep van ING is ingesteld tegen Gooi- en Eemland tot niet-ontvankelijkverklaring, en voor zover het is ingesteld tegen Elector tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.

3. De ontvankelijkheid van het cassatieberoep

ING is in het tegen Gooi- en Eemland gerichte beroep niet-ontvankelijk. 's Hofs arrest is immers niet tussen hen gewezen, nu zij beiden slechts als mede-geïntimeerden in de procedure voor het Hof waren betrokken.

4. Beoordeling van het middel

4.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i)

Op naam van Gooi- en Eemland, een advies- en bemiddelingskantoor, zijn op 27 mei 1992 bij een filiaal van ING te Utrecht een guldensrekening en een dollarrekening geopend. Op de desbetreffende handtekeningenkaarten zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] vermeld als tot tekenen gerechtigde personen.

(ii)

In mei 1993 heeft ING aan Gooi- en Eemland een kredietfaciliteit verleend tot een maximum van ƒ 1.600.000,-- plus rente en kosten. Dit krediet is in rekening-courant geregistreerd op de guldensrekening. Uit een afschrift van deze rekening van 22 september 1993 blijkt dat Gooi- en Eemland op 20 september 1993 ƒ 1.647.772,62 aan ING schuldig was.

(iii)

In de loop van 1993 is tussen Gooi- en Eemland, vertegenwoordigd door [betrokkene 1], en Brockle Investments (hierna: Brockle), vertegenwoordigd door [betrokkene 3] en [betrokkene 4], een overeenkomst gesloten. In het kader van deze overeenkomst zou Brockle een bedrag van ƒ 280.000,-- storten op genoemde dollarrekening. Brockle heeft dit bedrag geleend van Elector.

(iv)

Bij fax van 15 september 1993 heeft ABN AMRO Bank aan Elector en ING laten weten dat zij op die dag in opdracht van Elector een bedrag van ƒ 280.000,-- heeft overgemaakt "per spoed swift" naar de dollarrekening van Gooi- en Eemland bij ING.

(v)

Op 16 september 1993 heeft op het kantoor van ING te Utrecht een bespreking plaatsgehad tussen [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en twee medewerkers van ING, waarbij de plannen tot samenwerking tussen Gooi- en Eemland en Brockle aan de orde zijn gekomen. Op de handtekeningenkaart van de dollarrekening van Gooi- en Eemland is toen aangetekend, dat voor opdrachten van deze rekening een handtekening is vereist van [betrokkene 3] of [betrokkene 4], tezamen met [betrokkene 1] of [betrokkene 2]. Van de zijde van Gooi- en Eemland en Brockle is bij de bespreking geïnformeerd of de spoedoverboeking van Elector naar de dollarrekening al was binnengekomen. Dit bleek niet het geval.

(vi)

Het bedrag van ƒ 280.000,-- is op 21 september 1993 binnengekomen bij ING. Op het hiervoor onder (ii) genoemde afschrift van de guldensrekening staat vermeld dat op 22 september 1993 een bedrag van ƒ 280.000,-- ten gunste van deze rekening is geboekt, dat aan Gooi- en Eemland ƒ 160,-- aan kosten in rekening wordt gebracht, en dat de schuld van Gooi- en Eemland aan ING door een en ander vermindert van ƒ 1.647.772,62 op 20 september 1993 tot ƒ 1.367.932,62 op 22 september 1993.

(vii)

Per 24 januari 1994 heeft Elector de lening aan Brockle opgezegd. Op 15 november 1994 is tussen Brockle en Elector een overeenkomst gesloten waarbij Brockle haar vorderingen op ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1] ter zake van de schade die Brockle heeft geleden doordat het bedrag van ƒ 280.000,-- op de guldensrekening en niet op de dollarrekening is gestort, overdraagt aan Elector. Deze overdracht is meegedeeld aan ING, Gooi- en Eemland en [betrokkene 1].

4.2

Aan haar vordering tot betaling van ƒ 280.000,-- in hoofdsom heeft Elector primair ten grondslag gelegd dat ING wanprestatie jegens Brockle heeft gepleegd door het bedrag dat Elector ten behoeve van Brockle naar de dollarrekening had overgemaakt op de guldensrekening te boeken. Subsidiair betoogt Elector dat ING onrechtmatig jegens Brockle, dan wel (meer subsidiair) jegens Elector heeft gehandeld. De Rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

In hoger beroep heeft het Hof de grieven XXXI, XXXIII, XXXIV, XXXVI en XXXVII, strekkende ten betoge dat ING onrechtmatig jegens Brockle heeft gehandeld omdat zij zowel een zorg- als een informatieplicht jegens Brockle heeft geschonden, gegrond bevonden en de vorderingen alsnog toegewezen. Daartoe heeft het Hof, kort samengevat, onder meer het volgende overwogen.

In de situatie zoals die op 16 september 1993 was ontstaan had ING Brockle moeten waarschuwen voor het risico dat deze liep indien het geld niet naar de dollarrekening, maar naar de guldensrekening van Gooi- en Eemland werd overgemaakt, welk risico met name gelegen was in de omstandigheid dat de guldensrekening een debetstand van ruim ƒ 1,6 miljoen vertoonde (rov. 5.16). ING beroept zich tevergeefs op haar verrekeningsrecht ingevolge art. 19 van haar Algemene Voorwaarden. Nu omtrent een tekortschieten van Gooi- en Eemland in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de kredietovereenkomst met ING niets is gesteld of gebleken, had ING geen opeisbare vordering op Gooi- en Eemland. ING kon derhalve haar vordering op Gooi- en Eemland niet zonder meer met een positief saldo op de dollarrekening verrekenen. Als het bedrag van ƒ 280.000,-- dus op de dollarrekening was geboekt, had ING moeten toestaan dat Gooi- en Eemland, tezamen met Brockle, disposities ten laste van die rekening verrichtte (rov. 5.20).

4.3.1

Onderdeel 3.2, dat de Hoge Raad als eerste zal behandelen, klaagt dat het Hof, door het beroep van ING op haar verrekeningsbevoegdheid ingevolge art. 19 van haar Algemene Voorwaarden te verwerpen met het argument dat ING geen opeisbare vordering op Gooi- en Eemland had, op ontoelaatbare wijze buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden en/of in strijd met het recht ambtshalve feiten heeft aangevuld.

4.3.2

Voormeld art. 19 luidt als volgt:

"De bank is steeds bevoegd om hetgeen zij al dan niet opeisbaar of onder voorwaarde van de cliënt heeft te vorderen, te verrekenen met al dan niet opeisbare tegenvorderingen van de cliënt op de bank, ongeacht de valuta waarin die vorderingen luiden.

Indien echter de vordering van de bank op de cliënt of de tegenvordering van de cliënt op de bank nog niet opeisbaar is, zal de bank - mits de vordering van de bank en de tegenvordering van de cliënt in dezelfde valuta luiden - van haar verrekeningsbevoegdheid geen gebruik maken tenzij op de tegenvordering van de cliënt beslag wordt gelegd of daarop anderszins verhaal wordt gezocht, daarop een beperkt zakelijk recht wordt gevestigd of de cliënt zijn tegenvordering onder bijzondere titel overdraagt.

Vorderingen in vreemde valuta worden verrekend tegen de koers van de dag van verrekening.

De bank zal de cliënt zo mogelijk tevoren in kennis stellen van het gebruik maken van haar verrekeningsbevoegdheid."

ING heeft zich op deze verrekeningsbevoegdheid beroepen ten betoge dat, zelfs indien het bedrag van ƒ 280.000,-- wél naar de dollarrekening zou zijn overgeboekt, dit niet aan Brockle of Elector ten goede zou zijn gekomen. Dit verweer is door Elector niet bestreden met het betoog dat aan verrekening in de weg zou hebben gestaan dat de vordering van ING op Gooi- en Eemland uit hoofde van de kredietovereenkomst van mei 1993 niet opeisbaar was. Het stond het Hof dan ook niet vrij de verwerping van het beroep van ING op haar verrekeningsbevoegdheid te gronden op de vaststelling dat ING geen opeisbare vordering op Gooi- en Eemland had, nog daargelaten dat de tekst van art. 19 niet de eis van opeisbaarheid bevat indien het - zoals bij overboeking van het bedrag op de dollarrekening het geval zou zijn geweest - om vorderingen gaat die niet in dezelfde valuta luiden. Onderdeel 3.2 is derhalve terecht voorgesteld.

4.4

Nu onderdeel 3.2 slaagt, behoeft de klacht van het subsidiair voorgestelde onderdeel 3.3 geen behandeling.

4.5

De overige klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart ING niet-ontvankelijk in haar beroep voor zover gericht tegen Gooi- en Eemland;

vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 13 juli 2000;

verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage;

veroordeelt Elector in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 3.618,37 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 12 juli 2002.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.