HR, 02-03-2018, nr. 17/01191

Artikel 3.8 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) luidt:

Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming.

Artikel 3.90 Wet IB 2001 luidt:

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren verminderd met de terbeschikkingstellingsvrijstelling (§ 3.4.3 Terbeschikkingstellingsvrijstelling).

Artikel 3.92 Wet IB 2001 luidt:

1. Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

a. het rendabel maken van vermogensbestanddelen - daaronder begrepen de schulden die rechtstreeks samenhangen met die vermogensbestanddelen - voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van de artikelen 4.10 en 4.11;

(…)

2. Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt:

a. met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in het eerste lid bedoelde vennootschap of ten behoeve van een daar bedoeld samenwerkingsverband gelijkgesteld:

1° het aangaan of het hebben van een schuldvordering alsmede het aangaan of het hebben van rechten uit een spaarovereenkomst of uit een daarmee verwante overeenkomst op een in dat lid bedoelde vennootschap of bedoeld samenwerkingsverband;

(…)

Artikel 3.94 Wet IB 2001 luidt:

Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.

Artikel 3.95 Wet IB 2001 luidt:

Bij de bepaling van het resultaat zijn de artikelen 3.10, 3.13 tot en met 3.21, 3.25 tot en met 3.30a, eerste tot en met elfde lid, 3.55 tot en met 3.58, 3.59, eerste en tweede lid, en 3.60 tot en met 3.62 van overeenkomstige toepassing, alsof de werkzaamheid een onderneming vormt.

Artikel 8, lid 1, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb 1969) luidt:

De winst wordt opgevat en bepaald op de voet van de artikelen 3.8, 3.11 en 3.12, 3.13, eerste lid, onderdelen a, g en h, 3.14, eerste lid, onderdelen b tot en met h, en tweede tot en met zesde lid, 3.21 tot en met 3.30, 3.30a, eerste tot en met achtste lid, 3.31 tot en met 3.54, 3.55 tot en met 3.57, 10.10, 10a.2 en 10a.3 van de Wet inkomstenbelasting 2001, waarbij voor ondernemer wordt gelezen belastingplichtige.

Artikel 13, lid 1, Wet Vpb 1969 luidt:

Bij het bepalen van de winst blijven buiten aanmerking de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming (deelnemingsvrijstelling).

Wetsgeschiedenis

Over het bepalen van de omvang van het resultaat uit overige werkzaamheden is in de wetsgeschiedenis het volgende toegelicht:

Voor de resterende groep belastingplichtigen met inkomsten uit arbeid is een afzonderlijke afdeling opgenomen, die «resultaat uit overige werkzaamheden» wordt genoemd. Deze afdeling is van toepassing op personen voor wie het genieten van de inkomsten niet verloopt binnen een arbeidsverhouding die gelijkenis vertoont met een werkgeverwerknemerrelatie.

De omvang van dergelijke inkomsten zal in veel gevallen fluctueren of niet bij voorbaat zeker zijn. Voor de bepaling van het belastbaar bedrag is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo zijn het totale winstbegrip en goed koopmansgebruik van toepassing. Door het van toepassing zijn van het winstbegrip behoren alle voordelen waartoe het verrichten van een werkzaamheid in staat stelt, tot het totale resultaat uit die werkzaamheid. Hierdoor zijn onbelaste vergoedingen en verstrekkingen niet mogelijk. Anderzijds kunnen de werkelijk gemaakte kosten, met inachtneming van de in de winstsfeer geldende regelingen en beperkingen, in aftrek worden gebracht. Het aansluiten bij het winstregime heeft verder tot gevolg dat in beginsel het vorderingenstelsel van toepassing is. Gevolg is dat de opbrengsten en kosten neerslaan in jaren waarop deze betrekking hebben. Ondernemingsfaciliteiten als de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving, de scholingsaftrek, de doorschuiffaciliteiten en de oudedagsreserve zijn niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor de ondernemersaftrek.11.

Voor de bepaling van het belastbaar bedrag is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo zijn het totale winstbegrip en goed koopmansgebruik van toepassing. Door het van toepassing zijn van het winstbegrip behoren alle voordelen waartoe het verrichten van een werkzaamheid in staat stelt, tot het totale resultaat uit die werkzaamheid. Hierdoor zijn onbelaste vergoedingen en verstrekkingen niet mogelijk. Anderzijds kunnen de werkelijk gemaakte kosten, met inachtneming van de in de winstsfeer geldende regelingen en beperkingen, in aftrek worden gebracht.12.

Voor de groep belastingplichtigen met resultaten uit overige werkzaamheden is weliswaar sprake van het verrichten van enige vorm van arbeid, maar de rechtsverhouding tussen de belastingplichtige en de contractpartner is een heel andere dan die bij een dienstbetrekking. Bovendien kan de omvang van de inkomsten sterk fluctueren of niet bij voorbaat zeker zijn. In dat opzicht zijn deze inkomsten vergelijkbaar met winst uit onderneming.

Voor de bepaling van het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo is het totale winstbegrip (artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) vertaald naar deze afdeling.13.

Volgens deze bepaling is het resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van alle positieve en negatieve voordelen die aan die werkzaamheid kunnen worden toegerekend. Deze toerekening vindt op een vergelijkbare wijze plaats als bij toerekening van voordelen aan een onderneming.14.

Wij zijn het niet eens met de opmerking van de leden van de CDA-fractie dat het argument van conflictgevoeligheid door ons selectief is gebruikt. (…) Naar aanleiding van de opmerking van deze leden over de integrale kostenaftrek bij het resultaat uit overige werkzaamheden, merken wij op dat kostenaftrek voortvloeit uit de overeenkomstige toepassing van het begrip totale winst. Bij diverse kosten worden conflicten overigens voorkomen doordat de artikelen 3.2.2.5 tot en met 3.2.2.8a bij de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden van overeenkomstige toepassing zijn.15.

Deze leden vragen waarom bij resultaat uit overige werkzaamheden de werkelijke kosten kunnen worden afgetrokken, terwijl toch geen sprake is van een onderneming. Zoals wij in de nota naar aanleiding van het verslag uiteen hebben gezet, hebben wij ervoor gekozen om op de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden het winstregime van toepassing te verklaren omdat dit leidt tot een meer evenwichtige belastingheffing dan onder de huidige wet. Enerzijds kunnen de genieters van resultaat uit overige werkzaamheden immers – met inachtneming van de in het winstregime toepasselijke aftrekbeperkingen – de werkelijke kosten in aftrek brengen, terwijl zij anderzijds in de heffing worden betrokken voor de waardestijgingen van vermogensbestanddelen die worden aangewend voor de werkzaamheid. Dit laatste ligt mede voor de hand omdat deze waardeveranderingen – zowel de positieve als de negatieve – als een (gedeeltelijke) correctie op eerder in aanmerking genomen kosten (van met name

afschrijvingen en onderhoud) kunnen worden beschouwd. Voorts vindt door de toepassing van het winstregime een betere verdeling van de baten en lasten over de jaren plaats; het resultaat uit overige werkzaamheden moet immers met inachtneming van het in de winstsfeer beproefde kader van goed koopmansgebruik worden vastgesteld.16.

In de wetsgeschiedenis van het totaal winstbegrip van de inkomstenbelasting is toegelicht dat voor de belastbaarheid in de inkomstenbelasting in de eerste plaats de vraag aan de orde komt of sprake is van winst uit onderneming:17.

De problemen, die de belastbare winst voor de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting aangaan, concentreren zich in wezen op twee hoofdpunten. Het eerste betreft de inhoud van het winstbegrip in het algemeen, waarbij men voor de vraag wordt gesteld of een bepaald voor- of nadeel, bestanddeel van de winst uit bedrijf of zelfstandig beroep is. Het antwoord op deze vraag beslist over de omvang van de totale winst van de onderneming, de winst die in haar geheel gedurende de bestaansduur van de onderneming of tijdens de belastingplichtigheid van de ondernemer wordt gemaakt.

Rechtspraak en annotaties18.

HR BNB 1955/46

In het arrest HR BNB 1955/46 heeft de Hoge Raad reeds geoordeeld dat afwaarderingen van leningen waarvan de risico’s om niet zakelijke redenen zijn aanvaard, niet ten laste van de winst kunnen worden gebracht:19.

dat ingeval een bel.pl. binnen het raam van het door hem uitgeoefende bedrijf om redenen, welke zakelijken grondslag missen, ten behoeve van iemand leveranties doet of diensten verricht, wetende dat diens financiele toestand van dien aard is, dat de vordering tot de voor de leveranties of diensten bedongen betaling dubieus is, het den belastingpl. wel vrij staat die vordering in zijn bedrijfsvermogen op te nemen, doch niet om de afschrijvingen, welke op die vordering moeten worden toegepast, ten laste van de winst te brengen;

dat toch, wijl de bel.pl. om redenen aan de bedrijfsdoeleinden vreemd het risico heeft aanvaard, dat de vordering niet zal worden voldaan, de waardevermindering en het uiteindelijk onvoldaan blijven van de vordering voor zijn persoonlijk risico behoren te komen, zodat in de op de vordering toegepaste afschrijvingen en de eventuele algehele afboeking daarvan tevens een onttrekking aan het bedrijfsvermogen tot uitdrukking komt;

Smeets schreef in zijn noot bij HR BNB 1955/46 onder meer:20.

In bovenstaand geval dient men twee punten te onderscheiden: a) of en in hoeverre de vordering bij haar ontstaan terecht tot het bedrijfsvermogen is gerekend; b) of een verlies op een bedrijfsactivum in een prive-aangelegenheid zijn oorzaak kan vinden en alsdan als een "onttrekking aan het bedrijfsvermogen" kan worden beschouwd.

(…)

Het is inderdaad mogelijk, dat een verlies op iets dat onbetwist bedrijfsactivum is, kan ontstaan niet alleen tengevolge van ondeskundig optreden van een ondernemer - alsdan blijft het een bedrijfsverlies - doch ook uit strikt persoonlijke redenen, vreemd aan bedrijfsdoeleinden, bv. indien een ondernemer opzettelijk passief blijft tengevolge waarvan een oorspronkelijk volwaardige vordering op een familielid niet inbaar wordt. In zulk een geval zou de ondernemer het onvoldaan gebleven bedrag eigenlijk voor zijn rekening moeten nemen; in werkelijkheid heeft hij die vordering, geheel of ten dele stilzwijgend kwijtgescholden. De HR rangschikt zo'n geval - derhalve een verlies, dat zijn oorzaak blijkt te vinden in risico's, welke om niet zakelijke redenen zijn aanvaard - onder "onttrekken aan het bedrijfsvermogen"; hij neemt dit begrip dan ruimer dan in art. 9, 2e lid, (oud) IB '41 was omschreven: "onttrekken" van "geld of andere zaken" aan het bedrijfsvermogen. Immers in bovenstaand geval bleef de vordering en in het geval, behandeld in BNB 1954/22*, bleef het gebouw behoren tot de bedrijfsactiva. De HR constateert zulks trouwens uitdrukkelijk in zijn arrest van 2 Dec. 1953, BNB 1954/23 (blz. 46, regels 20 e.v.); art. 15 IB '41 dwingt overigens reeds tot een andere oplossing bij de aandeelhouder.

HR BNB 1978/252

In het arrest HR BNB 1978/252 heeft de Hoge Raad ter zake van een renteloze lening verstrekt door een buitenlandse grootmoeder aan een Nederlandse kleindochter geoordeeld dat het voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd zijn van rente, niet tot de fiscale winst wordt gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 Wet IB 1964 (waarvan artikel 3.8 Wet IB 2001 de opvolger is) daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming:21.

dat het Hof aan het door hem vastgestelde feit dat A om redenen van concernbelang geen rente heeft bedongen de betekenis heeft toegekend, dat A in haar kwaliteit van grootmoedermaatschappij de dochtermaatschappij van belanghebbende - waarmee belanghebbende blijkens 's Hofs uitspraak een fiscale eenheid vormde - met de rente, die zij had kunnen bedingen en buiten die kwaliteit ook zou hebben bedongen, bewust heeft willen bevoordelen;

dat het Hof hiermede tot uitdrukking heeft gebracht dat het aan belanghebbendes dochter opgekomen voordeel, bestaande uit het niet verschuldigd worden van rente over de haar door de grootmoedermaatschappij verstrekte lening, zijn oorzaak niet vond in de bedrijfsuitoefening van belanghebbendes dochter doch uitsluitend in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen;

dat het Hof terecht dit voordeel niet tot de winst heeft gerekend, aangezien ingevolge artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 daartoe alleen worden gerekend voordelen welke worden verkregen uit onderneming;

dat daarbij niet van belang is of meergenoemd voordeel tot de vermogenssfeer dan wel tot die van baten en lasten behoorde en evenmin hoe het voordeel zou kunnen worden gekwalificeerd, terwijl met betrekking tot een niet tot de winst behorend voordeel een beroep op goed koopmansgebruik niet aan de orde kan komen;

HR BNB 1988/217

In het arrest HR BNB 1988/217 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er drie uitzonderingen zijn op het uitgangspunt dat de civielrechtelijke kwalificatie als lening ook fiscaalrechtelijk wordt gevolgd:22.

Bij zijn bestreden uitspraak heeft het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of voor de toepassing van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel een formeel criterium moet worden aangelegd, zodat in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen.

Deze regel lijdt naar 's Hofs oordeel slechts in twee gevallen uitzondering, te weten 1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen, en 2. indien ,,de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar''.

Aldus heeft het Hof echter blijk gegeven van een te beperkte opvatting omtrent de uitzonderingen op bedoelde regel. Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap in welke hij een deelneming in de zin van artikel 13 houdt, aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten.

In zodanig geval moet de lening voor de toepassing van artikel 13 worden aangemerkt als een toevoeging aan het vermogen van de dochtervennootschap van het bedrag dat in voege als voormeld het vermogen van de belastingplichtige heeft verlaten, hetgeen met zich brengt dat de kostprijs van de deelneming met dit bedrag wordt verhoogd.

Het verlies dat ontstaat doordat hetgeen aldus aan de dochtervennootschap wordt verstrekt, in de waarde van de deelneming niet wordt teruggevonden, dient met toepassing van het eerste lid van artikel 13 bij de bepaling van de winst van de belastingplichtige buiten aanmerking te blijven.

HR BNB 2001/256

Het arrest HR BNB 2001/256 betrof de zaak waarin belanghebbende, een pensioenlichaam dat de pensioenregelingen uitvoert van een BV, aan BV een converteerbare, achtergestelde geldlening heeft verstrekt toen de BV in de eerste helft van 1992 in grote financiële problemen raakte. In geschil was of de vordering van belanghebbende – die eind 1992 waardeloos bleek – door belanghebbende afgewaardeerd mocht worden ten laste van de fiscale winst. Het Hof had geoordeeld dat het verstrekken van de lening op onzakelijke gronden heeft plaatsgevonden en dat het verlies op de vordering niet aftrekbaar was. De Hoge Raad achtte dit oordeel feitelijk en niet onbegrijpelijk.23.

HR BNB 2004/65

In HR BNB 2004/265 heeft de Hoge Raad geoordeeld ter zake van het afstand doen door een moedervennootschap van het recht van verhaal op dochtervennootschap ter zake van door dochter afgegeven garanties voor door moeder aan derden verstrekte leningen:24.

Bij de behandeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet (lees: moeten; Red.) worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst.

HR BNB 2008/191

Op 9 mei 2008, HR BNB 2008/19125., heeft de Hoge Raad arrest gewezen ter zake van een onzakelijke lening ‘omhoog’:

Belanghebbende is opgericht in 1992 en maakt sedertdien als holdingvennootschap deel uit van de A-groep. De aandelen van belanghebbende zijn tegen uitgifte van certificaten van aandelen overgedragen aan een stichting administratiekantoor. De certificaathouders van belanghebbende waren tevens houder van de certificaten van aandelen van F B.V. (hierna: F), voorheen de holdingvennootschap van de A-groep.

In 1995 vond een reorganisatie plaats naar aanleiding van de wens van een aantal certificaathouders om hun belangen in F en belanghebbende af te stoten. De resterende groep certificaathouders beschikte echter niet over de financiële middelen om die certificaathouders uit te kopen, waarna besloten werd tot oprichting van de (overname)holdingvennootschap G Holding B.V. (hierna: Holding). Het was daarbij de bedoeling dat Holding gefaseerd pakketten certificaten zou opkopen van certificaathouders die wensten te verkopen. Na een viertal transacties beschikte Holding eind 1997 over 278 certificaten van aandelen in belanghebbende (23,16%) en 38 certificaten van aandelen in F (7,3%). Met de aankopen van deze certificaten was een totaalbedrag gemoeid van ƒ 10 235 760. De koopsom werd volledig gefinancierd met een lening van belanghebbende aan Holding. Het was de bedoeling dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende en F.

(…)

Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel en de daaraan verbonden slotsom gerichte klachten moet het volgende worden vooropgesteld. Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

s Hofs oordeel dat een onafhankelijke derde onder de door het Hof geschetste omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, is van feitelijke aard, en niet onbegrijpelijk in het licht van de door het Hof daarbij in aanmerking genomen omstandigheden - in het bijzonder het niet gevraagd en verstrekt zijn van zekerheid, - en gelet op de omstandigheid dat Holding, die over geen andere activa of een andere financiering beschikte, de lening van belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit onder meer belanghebbende. Uit 's Hofs oordeel vloeit voort dat - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van Holding in haar hoedanigheid van aandeelhouder te dienen. Het enkele feit dat Holding geen meerderheidsaandeelhouder van belanghebbende was, doet hieraan niet af. Uit 's Hofs uitspraak of de stukken van het geding blijkt niet dat feiten of omstandigheden zijn vastgesteld of aangevoerd, waaraan de conclusie kan worden verbonden dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden als hiervoor bedoeld.

Albert heeft in zijn noot bij HR BNB 2008/191 het oordeel van de Hoge Raad onderschreven:26.

1. Mag de vennootschap een (afwaarderings)verlies op een onzakelijke lening ten laste van haar winst brengen? Dat is de vraag die centraal staat in dit arrest en waarover in de literatuur een hardnekkig misverstand bestaat. Veel fiscalisten hebben moeite met de - mijns inziens juiste - benadering van de Hoge Raad (…).

Het is vaste jurisprudentie dat op het moment dat een onzakelijke lening wordt verstrekt, getoetst moet worden of de lening informeel kapitaal vormt (als de lening aan een dochtermaatschappij is verstrekt) of een winstuitdeling (als de lening aan een aandeelhouder is verstrekt). Aangezien alleen een apert onzakelijke lening informeel kapitaal of winstuitdeling kan vormen, wordt een onzakelijke lening bijna altijd fiscaalrechtelijk als lening erkend. Met 'apert onzakelijk' bedoel ik dat het op het moment dat de vennootschap de lening verstrekt, al duidelijk moet zijn dat de debiteur - dochtermaatschappij of aandeelhouder - het ontvangen bedrag niet kan of zal aflossen.

(…)

5. Een hardnekkige misvatting in de literatuur is dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening aftrekbaar is. De onzakelijkheid van de lening zou (in de visie van de aanhangers van deze rechtens onjuiste opvatting) enkel tot gevolg hebben dat de inspecteur een rentecorrectie kan aanbrengen; een afwaardering zou hij niet kunnen tegenhouden. De lening wordt immers niet geherkwalificeerd in informeel kapitaal of winstuitdeling; een tussenvorm tussen eigen vermogen (kapitaalsfeer) en vreemd vermogen (winstsfeer) is niet mogelijk.

6. Waarom is de opvatting onjuist dat áls een lening vreemd vermogen vormt, daaruit voortvloeit dat het verlies op de lening aftrekbaar is? De totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 (art. 7 Wet IB 1964) houdt in dat de winst wordt gevormd door 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming'. Art. 3.8 Wet IB 2001, dat op grond van art. 8 Wet Vpb. 1969 ook voor de vennootschapsbelasting geldt, vormt de centrale bepaling voor de vaststelling van de totaalwinst van een BV. Zoals bekend, omvat de term 'voordelen' tevens nadelen. Waar het bij de winstbepaling van een BV dus op aankomt, is te bepalen of de inkomsten en uitgaven 'uit onderneming' zijn verkregen. Het woord 'uit' duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn niet aftrekbaar' (onttrekkingen). Wanneer een vennootschap in haar aangifte een verarming tot uitdrukking brengt, zal de inspecteur moeten beoordelen of die verarming uit de ondernemingsuitoefening voortvloeit, dan wel een onttrekking vormt. In het onderhavige arrest bestaat de verarming uit de afwaardering van een lening (of de vorming van een voorziening wegens oninbaarheid). In dat geval zal beoordeeld moeten worden of die verarming verband houdt met de ondernemingsuitoefening. Dat betekent dat nagegaan moet worden op grond van welke motieven de lening destijds is verstrekt. Bij die beoordeling zijn de financiële omstandigheden van debiteur en crediteur van groot belang, evenals de overeengekomen leningsvoorwaarden. Het criterium van rechtsoverweging 3.4 (hierboven in punt 1 geciteerd) past precies in het onttrekkingenconcept: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, vormt de verarming die optreedt bij verwezenlijking van het debiteurenrisico (de verarming die op het verstrekken van de lening is terug te voeren; de afwaardering van de lening), geen negatief voordeel uit onderneming in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001, maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden.

(…)

12. Afsluitend meen ik dat de Hoge Raad een belangrijk en juist arrest heeft gewezen, dat past in de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001: de vermogensachteruitgang die belanghebbende de fiscus presenteert, vormt geen negatief voordeel uit onderneming in de zin van art. 3.8 Wet IB 2001, maar een onttrekking voor andere dan bedrijfsdoeleinden.

Egelie heeft in de noot bij genoemd arrest van 9 mei 2008 opgemerkt dat de onzakelijke-leningjurisprudentie is gebaseerd op het aloude ‘at-arm’s-length-criterium’:27.

Voor het antwoord op de vraag of een lening als onzakelijk heeft te gelden dient het aloude ‘at-arm’s-length-criterium’. Daarbij wordt het handelen door de crediteur in kwestie vergeleken met het gebruikelijke handelen door een onafhankelijke derde. Bij een afgewaardeerde lening gaat het meer specifiek om het door de crediteur aanvaarde debiteurenrisico (meer in het bijzonder: de vraag of sprake is van adequate zekerheden annex aflossingsschema), zo blijkt uit het arrest.

Waar het een lening betreft is dat eigenlijk niet nieuw. Al in BNB 1978/252 oordeelde de Hoge Raad dat bij een (om onzakelijke redenen) renteloze lening tussen gelieerde partijen voor de fiscale winstberekening een zakelijke rente in aanmerking dient te worden genomen.

In het onderhavige arrest wordt nog eens bevestigd dat de ‘at-arm’s-length-toets’ ook de overige (al dan niet schriftelijk) tussen debiteur en crediteur overeengekomen voorwaarden bestrijkt, zoals die omtrent zekerheden en een aflossingsschema.

Ook dit is naar mijn mening niet nieuw. Ik wijs op onderdeel 4 van de conclusie van A-G Van Kalmthout in HR 12 december 2003, nr. 38.124, NTFR 2003/2112, waarin deze een lange reeks van jurisprudentie opsomt over (onder meer) onzakelijke leningen, waar dit arrest naadloos op aansluit.

Kok heeft naar aanleiding van HR BNB 2008/191 geschreven:28.

Dit arrest heeft veel aandacht getrokken in fiscaal Nederland. Enerzijds is dat niet verwonderlijk omdat zowel het praktische als het wetenschappelijke belang van de in het arrest aan de orde zijnde vraag groot is. Anderzijds kan het arrest niet worden beschouwd als een donderslag bij heldere hemel. Ik verwijs kortheidshalve naar (…) F.A. Engelen en R. van Scharrenburg, Onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting, WFR 2008/6771, p. 705–715 voor een overzicht van jurisprudentie en literatuur.

(…)

Het tweede leerstuk inzake (groeps)financiering is het at arm's length beginsel. Dit beginsel (verankerd in art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 eerste lid Wet Vpb. 1969 en in art. 8b Wet Vpb. 1969) houdt in dat tussen gelieerde lichamen zakelijk moet worden gehandeld en als dat niet gebeurt, de fiscale winst moet worden geschoond van de niet zakelijke elementen. Onder ‘zakelijk’ handelen wordt verstaan het handelen zoals dat tussen niet gelieerde partijen (derden) plaatsvindt.

(…)

Ik wijs er in de eerste plaats op dat de Hoge Raad spreekt over het verstrekken van een lening aan de aandeelhouder van de leningverstrekker. Naar ik aanneem, geldt het oordeel van de Hoge Raad ook voor leningverstrekkingen van de aandeelhouder aan een dochtervennootschap of voor leningverstrekkingen tussen zusjes, moeder- en kleindochters en vice versa, etc. etc. In dezelfde zin W.F.E.M. Egelie (De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting, NTFR 2008/2375). Minder eenduidig is P.G.H. Albert (Is verlies op onzakelijke lening ‘omlaag’ aftrekbaar, WFR 2008/6786, p. 1226–1231). Leningen als bedoeld door de Hoge Raad duid ik hierna aan als ‘onzakelijke lening(en)’.

Een belangrijke vraag die bij lezing van deze rechtsoverweging opkomt, is wat nu de precieze reden is dat de Hoge Raad aftrek van de negatieve waardemutatie van de vordering verbiedt.

(…)

De sleutel tot het begrip van het arrest lijkt te liggen in de toepassing van het at arm's length beginsel. Zoals gezegd, leidt dit beginsel er toe dat alle onzakelijke elementen uit de fiscale winst moeten worden geëlimineerd.

(…)

De moeilijkste vraag dan tot slot. Hoe kan worden bepaald of de correctie in de rentevergoeding moet plaatsvinden of door het buiten aanmerking laten van waardeveranderingen (door een slechte gang van zaken bij de debiteur) van leningen? In de cruciale rechtsoverweging 3.4 wordt immers verwezen naar (alle) voorwaarden en omstandigheden waardoor het debiteurenrisico door een derde niet zou zijn aanvaard.

(…)

Mij lijkt de overeengekomen rente het belangrijkste element in de beoordeling. Het komt mij voor dat als een zakelijke rente wordt overeengekomen op een risicovolle lening — een rente dus die een afspiegeling vormt van het risico dat met de lening wordt gelopen — de crediteur het risico normaal gesproken aanvaardt in zijn hoedanigheid als crediteur en niet in zijn hoedanigheid als aandeelhouder/groepsvennootschap, ook al is er geen schriftelijke leningsovereenkomst of aflossingsschema. Hij wordt net als een normale crediteur voor het verhoogde risico beloond in de vorm van een hoge rente.

Voor Kok is het na HR BNB 2008/191 nog onduidelijk hoe kan worden bepaald of de at arm’s length correctie in de rentevergoeding moet plaatsvinden óf dat de waardeveranderingen van leningen buiten toepassing moet worden gelaten.29.

Te Niet heeft naar aanleiding van HR BNB 2008/191 geschreven:30.

2. De invulling van de begrippen eigen en vreemd vermogen is aan de rechter overgelaten. De rechter volgt bij de fiscaalrechtelijke invulling van deze begrippen in eerste instantie de door partijen overeengekomen civielrechtelijke vormgeving. (…)

3. De (…) herkwalificatie-rechtspraak moet uitdrukkelijk worden onderscheiden van de jurisprudentie met betrekking tot de beoordeling van de zakelijkheid van de lening. Bij deze (…) toets staat niet de kwalificatie van de geldverstrekking ter discussie, maar onderzoekt de rechter de zakelijkheid van de lening. Oordeelt de rechter dat de lening niet at-arm's-length is overeengekomen, dan raakt deze lening de winstsfeer van de debtrice noch die van de creditrice. Dat wil zeggen dat een onzakelijke lening voor de fiscale winstberekening op dezelfde wijze wordt behandeld als een verstrekking van eigen vermogen, zonder dat er sprake is van een formele herkwalificatie van de leenovereenkomst.31.

De redactie van Vakstudie Nieuws had in het commentaar bij HR BNB 2008/191 de nodige kritiek op het arrest en heeft het arrest zeer onbevredigend genoemd. Voorts hoopte de redactie van Vakstudie Nieuws dat sprake is van een zogenaamd “gelegenheidsarrest”:32.

"Onzakelijke lening"

Een ingewikkeld arrest dat niet gemakkelijk op al zijn fiscale consequenties is te doorgronden. Helaas ontbreekt ook een conclusie van een advocaat-generaal die meer licht op de zaak zou hebben kunnen werpen.

(…)

De volgende stap die wij zouden hebben verwacht, is dat de Hoge Raad dan zou toetsen volgens de hem bekende lijn dat voor de kwalificatie van een geldverstrekking als geldlening primair een formeel criterium heeft te gelden, tenzij sprake is van een schijnlening, deelnemerschapslening of bodemlozeputlening. (…) Een zodanige analyse ontbreekt echter geheel in bovenstaand arrest, zodat de vraag rijst of onderhavige geldlening fiscaal (toch) als geldlening kwalificeert. Het arrest was veel inzichtelijker geweest als de Hoge Raad hier expliciet op was ingegaan.

(…)

In plaats van te toetsen of de lening fiscaal dient te worden aangemerkt als kapitaal danwel als een verkapte dividenduitdeling, slaat de Hoge Raad een geheel andere weg in. Hij oordeelt dat, indien een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen welke een onafhankelijke derde zonder zekerheden te bedingen, niet zou hebben genomen, ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Hiermee creëert de Hoge Raad, althans als wij het goed zien, een novum: een geldlening die civielrechtelijk én fiscaalrechtelijk als een geldlening heeft te gelden, maar toch geen aftrekbaar afwaarderingsverlies oplevert. In elk geval benoemt de Hoge Raad de geldverstrekking in r.o. 3.6 als een 'lening', maar ook spreekt de Hoge Raad in r.o. 3.4 over een 'debiteurenrisico' dat een onafhankelijke derde niet zou hebben gelopen, welk debiteurenrisico om die reden zich - kennelijk - in de kapitaalsfeer bevindt. Van een debiteurenrisico kan ons inziens alleen sprake zijn als er sprake is van een geldlening. Maar tegelijkertijd gaat de Hoge Raad er dus vanuit dat het debiteurenrisico door belanghebbende is aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder te dienen, hetgeen weer duidt op de aandeelhouderssfeer en dus op een verkapte dividenduitdeling. Wij komen er niet echt uit.

(…)

De grote vraag is nu of onderhavige beslissing dus ook als een gelegenheidsbeslissing heeft te gelden en alleen van belang is in situaties waarin een dochtervennootschap gelden heeft verschaft aan haar moedervennootschap, of dat het arrest een ruimere reikwijdte heeft en ook geldt voor de meer gebruikelijke figuur waarin de moedervennootschap geldleningen verschaft aan haar dochtervennootschap(pen). Misschien tegen beter weten in, hopen wij dat dit laatste niet het geval is, en dat dit in zoverre dus een "gelegenheidsarrest" is, gewezen voor onderhavige specifieke situatie van een geldlening van een dochtervennootschap aan haar moedervennootschap. Mocht dit arrest een ruimere reikwijdte hebben en dus niet alleen betrekking hebben op leningen aan de aandeelhouder en de conclusie uit dit arrest zou moeten zijn dat steeds sprake is van een zogenoemde "onzakelijke" lening als geen zekerheden zijn verstrekt, dan gaat dit ons inziens wel erg ver, zo niet té ver.

(…)

Het ontbreken van een nadere motivering in onderhavig arrest betekent ook dat volstrekt onduidelijk is wat de verdere gevolgen van deze beslissing zullen zijn. Mag, respectievelijk moet bij het bepalen van de rente op de geldlening rekening worden gehouden met het feit dat fiscaal het debiteurenrisico wordt geacht in de aandeelhoudersfeer te liggen? Of mag de ontvangen rente worden gesaldeerd met niet-aftrekbare afboekingen/voorzieningen? Vormt de latere overdracht van de vorderingen tegen de werkelijke waarde een onttrekking? Valt de eerder gevormde voorziening vrij? Ook dit weten wij (alweer) niet.

Hoewel dit dus een belangrijk arrest is, is het naar ons oordeel zeer onbevredigend, omdat belangrijke vragen onopgehelderd blijven, o.a. of altijd sprake is van een "onzakelijke" lening als zekerheden ontbreken en welke de verdere fiscale gevolgen zijn van dergelijke "onzakelijke" leningen. In elk geval mag de belastingadviespraktijk haar borst nat maken, want met onderhavig arrest én het reeds genoemde BNB 2001/256 in de hand zal de fiscus nog sterker dan voorheen ten strijde trekken tegen (afwaarderingsverliezen op) intragroepleningen. Dit arrest, zo voorspellen wij, zal nog aanleiding zijn tot vele exegeses in de vakpers en men kan zich afvragen of dat nu de bedoeling van arresten van de Hoge Raad moet zijn. Wij gaan er althans altijd van uit dat de Hoge Raad er is om geschilpunten op te lossen, niet om nieuwe te laten ontstaan.

HR BNB 2012/37

A-G Wattel heeft een conclusie geschreven bij HR BNB 2012/37. Daarin is hij onder meer ingegaan op de lening ‘omlaag’:33.

De vraag is opgeworpen of het Certificaathouders-uitkooparrest, dat een ODR-lening van dochter aan moeder ("omhoog") betrof, ook geldt voor ODR-leningen "opzij" (van de ene aan de andere zustermaatschappij) en ODR-leningen "omlaag" (van moeder aan (klein)dochter), zoals in het thans door u te beslissen geval. (…) De ratio die ten grondslag ligt aan de beslissing in het Certificaathouders-uitkooparrest - eliminatie van aandeelhoudersinvloeden als ondernemingsuitoefeningsvreemd - geldt evenzeer voor onzakelijke leningen opzij.

Die ratio geldt ook voor ODR-leningen omlaag. Bij dergelijke leningen aanvaardt de moeder het debiteurenrisico echter niet met het oog op het belang van aandeelhouders in haar, maar uit haar eigenbelang als aandeelhoudster in de dochter. Van een verkapte onttrekking/winstuitdeling door haar kan dus geen sprake zijn. Wel van een verkapte storting.

(…)

De drie gevallen waarin een civielrechtelijke geldverstrekking fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld (schijnlening, deelnemerschapslening en onomkeerbare verliesfinanciering) kunnen zich niet alleen omlaag, maar ook omhoog voordoen. Zie voor schijnleningen bijvoorbeeld HR BNB 1964/196 en voor verliesfinanciering HR BNB 2005/64 (over de deelnemerschapslening kan getwijfeld worden). Voor de fiscale kwalificatie van een geldverstrekking maakt het dus in uitgangspunt niet uit of die geldverstrekking 'omhoog' of 'omlaag' gaat. Maakt 'omhoog' of 'omlaag' dan wél uit voor de vraag of verlies op een fiscaalrechtelijk erkende maar onzakelijke lening aftrekbaar is? Ik zie niet in waarom de besproken jurisprudentie over ODR-leningen omhoog (het Certificaathouders-uitkooparrest en de in onderdeel 6 opgesomde jurisprudentie) niet ook zou gelden voor leningen omlaag. Vanuit de geldverstrekker als schuldeiser bezien is onzakelijk omlaag even onzakelijk als onzakelijk omhoog. Ik zie daarom geen aanleiding om bij realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico aftrek van de afboeking op een ODR-lening omlaag wél toe te staan. Er is weliswaar geen grond voor verplaatsing van de afwaardering van de ondernemingssfeer (winst) naar de niet-ondernemingssfeer (onttrekking), zoals bij een onzakelijke lening omhoog en opzij, maar wel voor een verplaatsing binnen de ondernemingssfeer, namelijk van de schuldeisers- naar de deelnemingssfeer. Een dergelijke fiscale correctie geschiedt ook indien een moedervennootschap een hopperzuiger voor een te lage prijs aan haar dochter ter beschikking stelt, of kosten voor haar rekening neemt die aan haar dochter doorbelast of toegerekend hadden moeten worden.

Deze opvatting vindt steun in het boven (…) aangehaalde arrest HR BNB 1998/3 over een moeder die zich garant had gesteld voor een lening van een bank aan haar dochter, en die op grond van die garantstelling moest betalen aan de overnemer van de dochter. U achtte die betaling niet aftrekbaar.

De literatuur gaat er sinds het Certificaathoudersarrest HR BNB 2008/191 vrijwel eenstemmig van uit dat uw oordeel in dat arrest (afwaardering van het onzakelijke deel van een lening komt niet ten laste van de winst) ook geldt voor leningen omlaag. Ook de Rechtbank Arnhem gaat daarvan uit, evenals de rechtbank Breda en het Hof Arnhem, zoals blijkt uit deze zaak en uit een andere uitspraak van dat Hof. De Rechtbank Haarlem liet de vraag in het midden.

De Hoge Raad heeft in HR BNB 2012/3734.een uitgebreid gemotiveerd arrest gewezen ter zake van de onzakelijke lening. De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer geoordeeld op welke wijze de onzakelijke elementen uit de fiscale winst moeten worden geëlimineerd:

Voor de beantwoording van de vraag of een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap voor wat betreft de fiscale gevolgen als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is in beginsel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt in drie gevallen uitzondering, te weten:

1. indien alleen naar de schijn sprake is van een lening, terwijl partijen in werkelijkheid hebben beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen,

2. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, en

3. ingeval – kort gezegd – de geldlening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering, naar de uitlener reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald (onder meer HR 24 mei 2002, nr. 37071, LJN AE3171, BNB 2002/231).

Het past niet in het wettelijk systeem in een geval waarin naar de vorm sprake is van een geldlening en zich niet één van bovenvermelde uitzonderingen voordoet, voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt.

Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het ‘at arm's length’ beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen (zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening). Met dat uitgangspunt strookt niet dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Dan zou het karakter van hetgeen partijen zijn overeengekomen worden aangetast.

Indien met inachtneming van het hiervoor in 3.3.2 overwogene geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, moet worden verondersteld dat bij die verstrekking door de vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de met haar gelieerde vennootschap in de hoedanigheid van aandeelhouder dan wel dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Hierna zal een zodanige lening worden aangeduid als een onzakelijke lening.

(…)

Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt.

Albert heeft in zijn noot bij HR BNB 2012/37 geschreven:35.

1. De tekst van art. 3.8 Wet IB 2001 (en art. 8b Wet Vpb. 1969) biedt nauwelijks tot geen aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag in hoeverre de afwaardering van een onzakelijke lening omlaag ten laste van de fiscale winst mag worden gebracht. Daarom is de Hoge Raad gemachtigd tot een optreden als wetgever-plaatsvervanger, zoals hij gedaan heeft in r.o. 3.3.1 t/m 3.3.6. Voor een gedeelte bevestigt de Hoge Raad bestaande jurisprudentie (r.o. 3.3.1); voor een gedeelte slaat hij een nieuwe weg in (vooral r.o. 3.3.3 en 3.3.4).

2. Een onzakelijke lening omlaag (hierna kortweg: onzakelijke lening) is een lening die de belastingplichtige heeft verstrekt aan een dochtermaatschappij en die hij onder vergelijkbare omstandigheden tegen de overeengekomen voorwaarden (waaronder de bedongen zekerheden ter beperking van het debiteurenrisico) niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt. (…)Een onzakelijke lening kan dus in de regel at arm’s length gemaakt worden, óf door de rente te verhogen (waarbij het debiteurenrisico dat de crediteur heeft aanvaard, fiscaal wordt gerespecteerd) óf door het debiteurenrisico (wanneer dat manifest wordt) buiten de winstsfeer te plaatsen (waarbij de overeengekomen rente fiscaal wordt gerespecteerd, voor zover die niet lager is dan een risicovrije rentevoet).

(…)

16. In BNB 2008/191* verklaarde de Hoge Raad een verlies op een onzakelijke lening omhoog niet aftrekbaar. In het onderhavige arrest beslist de Hoge Raad dat ook het verlies op een onzakelijke lening omlaag onder omstandigheden niet aftrekbaar is (zie het slot van r.o. 3.3.3 waarin de Hoge Raad naar BNB 2008/191* verwijst).

(…)

Zakelijke conclusie

(…)

Het is theoretisch juist dat de Hoge Raad beslist dat de omstandigheid dat een geldverstrekking aan een dochtermaatschappij een lening vormt, niet impliceert dat de afwaardering van de lening aftrekbaar is. Als de oorzaak van het afwaarderingsverlies dat de crediteur/aandeelhouder lijdt, niet in de crediteursrelatie (winstsfeer) ligt, maar in de aandeelhoudersrelatie (objectief vrijgestelde winstsfeer: deelnemingssfeer), moet het afwaarderingsverlies fiscaal als een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies worden geduid.

Lubbers schreef in zijn commentaar bij HR BNB 2012/37 dat de fiscale praktijk reikhalzend heeft uitgekeken naar dit arrest van de Hoge Raad:36.

Naar dit arrest over de problematiek van de ‘onzakelijke lening’ is door de fiscale praktijk reikhalzend uitgekeken.

(…)

Het is (…) in beginsel mogelijk om een lening die door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap onder onzakelijke voorwaarden is verstrekt, voor de heffing van vennootschapsbelasting zakelijk te maken door de hoogte van de rente aan te passen. Echter, in sommige gevallen moet worden geconcludeerd dat er geen rente kan worden bepaald waarbij een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken.

In dat geval - zo volgt uit r.o. 3.3.3 - moet worden verondersteld dat bij de verstrekking van de lening door de moedervennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een derde niet zou hebben genomen. Het gevolg dat de Hoge Raad hieraan verbindt, is dat een eventueel afwaarderingsverlies dat de moedervennootschap op de geldlening lijdt omdat de dochtervennootschap de lening niet volledig kan terugbetalen, niet op haar winst in mindering kan worden gebracht.

Marres heeft in zijn noot bij HR BNB 2012/37 geschreven dat de Hoge Raad heeft voorzien in de behoefte van belastingplichtigen voor een “totaaloplossing” voor het vraagstuk van de onzakelijke lening:37.

1. Het leerstuk van de onzakelijke lening heeft de gemoederen aardig beziggehouden. Hoewel er al eerdere jurisprudentie. bestond met de strekking dat er geen afwaardering op een onzakelijke lening ten laste van de winst mag worden gebracht, had het arrest uit 2008 over de onzakelijke lening, dat door A-G Wattel wordt aangeduid als het certificaathoudersuitkooparrest, het effect van de bekende steen in de vijver. We mogen aannemen dat de opwinding over het arrest aan het Lange Voorhout niet onopgemerkt is gebleven. De Hoge Raad zal het evenmin ontgaan zijn dat er behoefte bestond aan een ‘totaaloplossing’ voor het vraagstuk van de onzakelijke lening en heeft zich – terecht – bereid getoond om in die behoefte te voorzien.

(…)

3. De zaken met nrs. 08/05323 en 10/05161 betroffen belastingjaren van vóór invoering van art. 8b Wet VPB 1969. Mijns inziens is het uitgesloten dat de Hoge Raad anders zal oordelen in jaren vanaf 2002. Toetsing aan het in art. 8b Wet VPB 1969 gecodificeerde ‘at arm’s length’-beginsel leidt niet tot een ander resultaat dan toepassing van art. 3.8 Wet IB 2001 jo art. 8 Wet VPB 1969. De wetgever heeft met de introductie van art. 8b Wet VPB 1969 ook geen wijziging beoogd van de al uit het totaalwinstbegrip voortvloeiende regels.

(…)

9. Anders dan wel in de literatuur is gesuggereerd, is het niet van belang of sprake is van een lening aan een (klein)dochter of aan een moeder of zusje. Dat blijkt uit de arresten met nrs. 08/05323 en 10/05161, en wordt gemotiveerd in het arrest van dezelfde datum met nr. 10/04588 in r.o. 3.4.1: de essentie is dat de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie.

(…)

16. Zoals de Hoge Raad al in zijn arrest van 2008 heeft geoordeeld, kan een eventueel verlies op de geldlening niet in mindering op de winst van de vennootschap worden gebracht.

Nieuweboer heeft in zijn noot bij HR BNB 2012/37 geschreven dat de onzakelijke lening nu definitief en – min of meer – stevig is verankerd in de jurisprudentie:38.

De onzakelijke lening is nu definitief en – min of meer – stevig verankerd in de jurisprudentie. In een drietal arresten maakt de Hoge Raad het leerstuk af dat hij in 2008 was begonnen. Dit leerstuk geeft een precisering van de afbakening tussen onderneming- en kapitaalsfeer (totaalwinst), een open norm in de heffing van belasting over ondernemingswinsten. Er leefden na het arrest van de certificaathoudersuitkoop HR 9 mei 2008 (NTFR 2008/902) nog vele vragen en dus onzekerheid in de fiscale praktijk. Getuige de omvangrijke voorafgaande conclusies van A-G Wattel (NTFR 2010/2168, NTFR 2011/1971 en NTFR 2011/1972) en A-G Niessen (NTFR 2011/1130) was het duidelijk dat in 2008 niet een eenduidig pad was ingeslagen, dat een natuurlijk en logisch vervolg zou hebben. Welnu, aan de onzekerheid komt goeddeels een eind: de Hoge Raad formuleert de uitgangspunten van het leerstuk met betrekking tot de onzakelijke lening. Gelukkig heeft hij zich hier niet beperkt tot de enge behandeling van de cassatiemiddelen, maar is het leerstuk integraal neergezet.

(…)

Hoewel het zonder meer te prijzen valt dat de Hoge Raad in duidelijke obiter dicta de fiscale praktijk handvatten heeft gegeven om dit leerstuk toe te passen, blijft nog wel de vraag open of dit de politiek en economisch gewenste richting is, waarin ons fiscale stelsel zich moet bewegen als het gaat om aftrek van financieringsverliezen. (…) De Hoge Raad heeft recht gesproken, de wetgever zou hier recht kunnen zetten.

Ook de redactie van Vakstudie Nieuws is content dat de Hoge Raad in HR BNB 2012/37 een groot aantal vragen heeft beantwoord die leefden na zijn arrest HR 2008/191:39.

In zijn arrest van 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191, V-N 2008/23.14, bevestigt de Hoge Raad het bestaan van de zogenoemde onzakelijke lening. In onze aantekening spraken wij destijds de hoop uit dat het wellicht om een gelegenheidsarrest zou gaan. Dat blijkt nu niet het geval te zijn. Het concept van de onzakelijke lening is dus een blijvertje.

In onze aantekening bij het arrest wierpen wij ook een groot aantal vragen op die nog beantwoording behoefden. Die handschoen heeft de Hoge Raad gelukkig opgepakt. Op 25 november 2011 heeft hij vier arresten gewezen met betrekking tot de onzakelijke lening, waarin hij een aantal kaders geeft. Dat valt te prijzen, omdat daarmee een groot deel van de onduidelijkheid die bestond na het arrest BNB 2008/191, wordt weggenomen. Sommige vragen blijven echter onbeantwoord en de arresten roepen ook zelf weer nieuwe vragen op.

HR BNB 2012/78

Voor een uitgebreide analyse van de vraag of de onzakelijke-leningjurisprudentie toepassing zou moeten vinden op een vordering die deel uitmaakt van het tbs-vermogen van een natuurlijk persoon, verwijs ik volledigheidshalve naar mijn conclusie behorende bij HR BNB 2012/78.40.

De redactie van Vakstudie Nieuws heeft geschreven bij mijn conclusie bij HR BNB 2012/78 ter zake van de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling op een onzakelijke lening:41.

In het voorliggende geval heeft belanghebbende een lening verstrekt aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang houdt. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in genoemd arrest. Aldus komt de rechtsvraag aan de orde of dit arrest doorwerkt naar de terbeschikkingstellingsregeling. A-G Niessen concludeert, evenals het hof, in een naar onze mening overtuigend betoog dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord. Uit de wettekst volgt dat de terbeschikkingstellingsregeling op een dergelijke lening van toepassing is. Uit de van toepassing zijnde regels uit het winstregime, in het bijzonder de totaalwinstgedachte zoals neergelegd in art. 3.94 Wet IB 2001, volgt vervolgens dat bij de vaststelling van de omvang van het resultaat onzakelijke elementen moeten worden geëlimineerd, omdat het resultaat niet mag worden beïnvloed door ‘ondernemingsvreemde’ invloeden. Het afwaarderingsverlies maakt geen deel uit van het resultaat, omdat het niet is ontstaan in de relatie debiteur-crediteur, maar in de relatie vennootschap-aandeelhouder. Gevolg is dat de rente op de onzakelijke lening wel wordt belast als resultaat uit overige werkzaamheden, maar een afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht.

(…)

Staat eenmaal vast dat sprake is van een onzakelijke lening die de vennootschap niet kan terug betalen, dan kan weliswaar geen afwaarderingsverlies ten laste van het resultaat worden gebracht, maar is wel sprake van een informele kapitaalstorting die de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang verhoogt, zo concludeert de A-G. Het verlies op de lening gaat aldus fiscaal niet verloren, maar zal te zijner tijd in het aanmerkelijkbelangregime in aanmerking kunnen worden genomen.

In het arrest HR BNB 2012/78 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onzakelijke lening jurisprudentie ook van toepassing is op het terbeschikkingstellingsregime:42.

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende het verlies uit hoofde van de kwijtschelding ten bedrage van € 162.100 terecht ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheid heeft gebracht.

(…)

Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met die werkzaamheid. Blijkens de in onderdeel 4.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van deze wet heeft de wetgever met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het heden uitgesproken arrest met nummer 08/05323, LJN BN3442.

Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook van toepassing is op leningen die door de aandeelhouder aan zijn vennootschap zijn verstrekt, falen zij omdat dit oordeel juist is. De onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico is immers ook in dat geval gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening.

Voor zover de middelen zich richten tegen ’s Hofs oordeel dat het hiervoor in 3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad uit 2008 ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 Wet IB 2001 vallen, falen zij evenzeer. Dit oordeel is, gelet op hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, juist.

(…)

Opmerking verdient nog het volgende. Indien de door een aanmerkelijkbelanghouder (hierna: ab-houder) aan de vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang heeft verstrekte geldlening onzakelijk is als bedoeld in onderdeel 3.3 van het heden uitgesproken arrest van de Hoge Raad met nummer 08/05323, LJN BN3442, en de aanvaarding door de ab-houder van het debiteurenrisico berustte op aandeelhoudersmotieven, zal een kwijtschelding van de geldlening als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is. Immers, het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, vloeit dan voort uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Ook voor de debiteur zal in een zodanig geval de kwijtschelding als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt. De verkrijgingsprijs in de zin van artikel 4.21 Wet IB 2001 van het aanmerkelijk belang van de ab-houder zal met het bedrag van de als informele kapitaalstorting aan te merken kwijtschelding worden verhoogd.

In zijn noot bij HR BNB 2012/78 ter zake van de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling op een onzakelijke lening heeft Heithuis geschreven:43.

2. Van de vier arresten van 25 november 2011 is het arrest BNB 2012/37c*, dat een onzakelijke lening ‘omlaag’ betrof, het belangrijkste arrest. In dit nieuwe standaardarrest geeft de Hoge Raad aan hoe de onzakelijkeleningenproblematiek moet worden geplaatst binnen de bestaande kaders van het eigen vermogen en vreemd vermogen in de vennootschapsbelasting. Ter opfrissing van het geheugen, geef ik hieronder enkele conclusies uit dit arrest:

(…)

b. De Hoge Raad komt niet terug van het onzakelijkeleningenarrest HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191* en beperkt dit arrest niet tot geldleningen ‘omhoog’ (wat de casus was in BNB 2008/191*). BNB 2008/191* geldt ook voor geldleningen ‘omlaag’ (…);

c. De Zweedse-grootmoederleer van 31 mei 1978, nr. 18 230, BNB 1978/252c* is eveneens onverkort van toepassing gebleven. Sterker nog, de Hoge Raad acht deze Zweedse-grootmoederleer zelfs de dominante leer om het onzakelijke karakter van een geldlening te corrigeren. (…)

(…)

4. (…) In het hierboven opgenomen arrest dat de kwijtschelding van een tbs-schuld betreft, oordeelt de Hoge Raad op vergelijkbare wijze voor de tbs-regeling in de inkomstenbelasting. Ten eerste oordeelt de Hoge Raad onder verwijzing naar art. 3.94 Wet IB 2001 – de totaalwinstbepaling in het resultaat uit overige werkzaamheden (waarvan de tbs-regeling deel uitmaakt) – dat de onzakelijkeleningenjurisprudentie ook ziet op vorderingen uit geldleningen die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de tbs-regeling van art. 3.92 Wet IB 2001 vallen (zie r.o. 3.3 t/m 3.4.2). Het kwijtscheldingsverlies is derhalve niet aftrekbaar. Mijns inziens kon hieraan vanwege de grote overeenkomst tussen (art. 8 lid 1 Wet VpB 1969 jo.) art. 3.8 Wet IB 2001 en art. 3.94 Wet IB 2001 niet worden getwijfeld. (…) door art. 3.94 en art. 3.95 Wet IB 2001. En laatstgenoemde bepalingen, in casu met name art. 3.94 Wet IB 2001, leiden mijns inziens onontkoombaar tot de conclusie dat het afwaarderings- respectievelijk kwijtscheldingsverlies op een onzakelijke lening niet aftrekbaar is. Buiten enige twijfel is immers dat ook in de tbs-sfeer onzakelijk handelen dient te worden gecorrigeerd naar ‘onafhankelijke derden’-criteria. Zulks dient dan ook te geschieden met de schuldvorderingen van art. 3.92 lid 2 onderdeel a onder 1° Wet IB 2001. Rechtbank Arnhem en A-G Niessen hadden reeds in dezelfde zin geoordeeld.

5. (…) Voor de schuldeiser betekent dit dat de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang met deze informele kapitaalstorting wordt verhoogd, zodat het verlies op termijn alsnog in aftrek kan worden gebracht als aanmerkelijkbelangverlies in box 2 (zie r.o. 3.5) (…).

De redactie van Vakstudie Nieuws heeft in het commentaar bij HR BNB 2012/78 ter zake van de toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling op een onzakelijke lening geschreven:44.

Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad zeer belangrijke arresten gewezen over de zogenoemde onzakelijke leningen. De twee belangrijkste arresten betreffen nr. 08/05323 over de systematiek van de onzakelijke leningen en nr. 10/04588, het hier opgenomen arrest over de gevolgen van de onzakelijke geldlening op de terbeschikkingstellingsregeling. Ingevolge art. 3.92 lid 2 onderdeel b Wet IB 2001 wordt met het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een in lid 1 bedoelde vennootschap of samenwerkingsverband gelijkgesteld ‘het aangaan of het hebben van een schuldvordering’. Uit art. 3.94 Wet IB 2001 volgt dat voor de vaststelling van de omvang van het resultaat uit de schuldvordering wordt aangesloten bij het totaalwinstbegrip uit het regime van de winst uit onderneming. De Hoge Raad zet thans een aantal fiscale gevolgen van dit wettelijke systeem op een rij.

(…)

De Hoge Raad overweegt thans dat dit arrest ook van toepassing is op leningen die een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekt, omdat de onzakelijke aanvaarding van het debiteurenrisico ook in dat geval is ‘gebaseerd op de aandeelhoudersrelatie tussen de schuldenaar en de schuldeiser van de geldlening’. Gevolg is dat de rente op de onzakelijke lening wel wordt belast als resultaat uit overige werkzaamheden, maar een afwaarderingsverlies niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, hetgeen wetsystematisch volgt uit art. 3.94 Wet IB 2001. De Hoge Raad sluit hiermee aan bij het oordeel van Hof Arnhem en de overtuigende conclusie van A-G Niessen, die wij opnamen in V-N 2011/29.15.

(…)

Ten slotte beslist de Hoge Raad, in overeenstemming met de conclusie van A-G Niessen, dat de aandeelhouder het feitelijk geleden verlies dat hij niet in de terbeschikkingstellingsregeling in aanmerking kan nemen fiscaal niet verloren ziet gaan. Het verlies ‘verhuist’ naar box 2 op het moment dat het verlies definitief op de schuldvordering is geleden. Dit gebeurt op het moment van kwijtschelding van de lening. Alsdan transformeert het niet in aanmerking genomen verlies op de vordering in informeel kapitaal, waardoor de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijkbelangpakket van de aandeelhouder wordt opgehoogd. Het verlies op de lening zal te zijner tijd - bij een vervreemding van de aandelen - in het aanmerkelijkbelangregime in aanmerking kunnen worden genomen. Dit is juist nu het verlies in de hoedanigheid van aandeelhouder is ontstaan. Met dit arrest geeft de Hoge Raad een duidelijke lijn voor de fiscale behandeling van schuldvorderingen in de terbeschikkingstellingsregeling, in welke lijn wij ons volledig kunnen vinden.

HR BNB 2012/79

HR BNB 2012/79 betrof een zaak waarin een natuurlijk persoon, enig aandeelhouder van Holding BV, de afwaardering van zijn vordering op Holding BV ten laste van zijn fiscale winst wilde brengen. De Hoge Raad heeft als volgt geoordeeld:45.

Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur, op wie de bewijslast te dezen rust, met hetgeen hij in hoger beroep daartoe heeft gesteld niet aannemelijk heeft gemaakt dat door belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van de hiervoor in 3.1.5 vermelde geldsom een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de verstrekking niet zou hebben genomen. Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen de omstandigheden dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van de geldlening kennelijk van mening was en redelijkerwijs van mening kon zijn dat er voldoende zekerheid bestond dat Holding in staat zou zijn deze terug te betalen ook zonder dat er door Holding zekerheden werden afgegeven, en dat de verwachting bestond dat de ondernemingen, mede na de reorganisatie van het concern, zich zouden herstellen.

Het middel richt zich tegen dit oordeel.

s Hofs hiervoor in 3.2 weergegeven oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43849, LJN BD1108, BNB 2008/191) en kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk. Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet.

Daarbij zal – behoudens het rentepercentage – uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.

Heithuis heeft ter zake van HR BNB 2012/79 geschreven:46.

1. Onderhavig arrest betreft wederom de problematiek van de onzakelijke lening (al dan niet) in de terbeschikkingstellingsfeer (hierna: tbs-sfeer). Ik verwijs daarom vooreerst naar mijn noot onder het hiervóór opgenomen arrest HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78c*. Het verschil met onderhavige casus is dat in het hiervóór in BNB 2012/78c* opgenomen arrest sprake is van een kwijtscheldingsverlies en in onderhavig arrest van een afwaarderingsverlies. Voor het oordeel van de Hoge Raad of dit afwaarderingsverlies aftrekbaar is in box 1, is dit verder niet relevant.

De redactie van FutD heeft in een noot bij HR BNB 2012/37, HR BNB 2012/78 en HR BNB 2012/79 geschreven:47.

De verwarring werd in de loop der tijd groter, en er verscheen steeds meer jurisprudentie waarin het arrest ook van toepassing werd verklaard bij geldverstrekkingen "omlaag" (de lening van een moeder-BV aan haar dochter-BV). Vervolgens trokken inspecteurs de lijn van het arrest ook door naar vorderingen uit geldleningen, die onder de terbeschikkingstellingsregeling (tbs-regeling) van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 vielen. Zij stelden dat naar analogie van het winstregime in de tbs-regeling, ook bij een onzakelijk handelen van de aandeelhouder/belastingplichtige, (afwaarderings)verliezen op een lening (omlaag) aan de BV waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, op grond van het totaalwinstbegrip niet aftrekbaar zijn.

(…)

De Hoge Raad gaf in de drie arresten van 25 november 2011 een nadere uitwerking van het in 2008 gewezen Certificaathouders-uitkooparrest, dat volgens de uitgebreide en nadrukkelijke overwegingen geen gelegenheidsarrest is geweest. Na de bovenstaande drie arresten is opheldering gegeven over onzakelijk vormgegeven leningen "omlaag" in zowel in de sfeer van de vennootschapsbelasting (Vpb) als de sfeer van de inkomstenbelasting.

(…)

Het Certificaathouders-uitkooparrest geldt ook voor de onzakelijke geldlening waarvan het debiteurenrisico berust op aandeelhoudersmotieven (leningen "omlaag"). Dit geldt niet alleen in de Vpb-sfeer, maar ook voor vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder de tbs-regeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 vallen.

HR BNB 2013/149

In HR BNB 2013/149 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het verlies op onzakelijke leningen verstrekt door een in Nederland gevestigde BV aan (klein)dochtermaatschappijen niet aftrekbaar is:48.

Belanghebbende heeft op 30 december 1998 van haar moedermaatschappij onder meer een vordering op D S.A. (een Franse 99%-deelneming van belanghebbende; hierna: D SA) en een vordering op J S.A. (een Franse deelneming van D SA; hierna: J) overgenomen. J was de belangrijkste deelneming van D SA.

De hiervoor in 3.1.1 vermelde vorderingen betreffen geldleningen die in september 1998 door de moedermaatschappij aan respectievelijk D SA en J zijn verstrekt. Ter zake van deze vorderingen waren geen zekerheden verstrekt, was geen aflossingsschema of einddatum overeengekomen maar wel dat de leningen op verzoek van de crediteur onmiddellijk opeisbaar zijn, en was geen rente verschuldigd.

Naar aanleiding van een verslechtering van de financiële situatie van J heeft belanghebbende haar vordering op D SA aan het einde van het boekjaar 1999/2000 met € 10.708.000 afgewaardeerd. Belanghebbende heeft voorts aan het einde van het boekjaar 2001/2002 haar vordering op J met (afgerond) € 1.376.000 afgewaardeerd tot nihil.

(…)

Voor de beantwoording van de vraag of de hiervoor in 3.3.1 bedoelde geldverstrekkingen moeten worden aangemerkt als onzakelijke leningen, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37). Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de geldleningen in wezen winstdelend zouden worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen. Het Hof heeft, door te oordelen dat het debiteurenrisico zodanig ernstig is dat het niet met een risico-opslag kan worden vergolden, het hiervoor overwogene niet miskend.

s Hofs oordeel dat een derde de onderhavige gelden niet zou hebben verstrekt, kan als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Middel 2 faalt in zoverre. Middel 2 betoogt voorts dat het Hof de vorderingen van belanghebbende op haar dochtermaatschappij ten onrechte niet heeft gesplitst in een zakelijk en een onzakelijk deel. Dit betoog strookt niet met hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 3.3.5 van het hiervoor in 3.3.2 vermelde arrest van de Hoge Raad, zodat middel 2 ook voor het overige faalt. Middel 3 faalt gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen.

Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet – gelet op het vorenoverwogene – voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling.

Egelie heeft in de noot bij HR BNB 2013/149 geschreven:49.

1. Inleiding

HR BNB 2008/191 betekende de heropleving van het enigszins in vergetelheid geraakte fenomeen van de onzakelijke lening. In HR BNB 2012/372 heeft de Hoge Raad dit leerstuk van talloze fiscale voorschriften en karakteristieken voorzien. In nadien gewezen jurisprudentie is het fenomeen verder ontdaan van nog duistere elementen. Het onderhavige arrest is daarvan een voorbeeld.

(…)

2. Dogmatische duiding van de afwaardering van een onzakelijke lening omlaag

(…)

In beide arresten benadrukt de Hoge Raad dat het verlies op de lening zijn oorzaak vindt in aandeelhoudersmotieven. Wellicht verbindt hij daaraan de gevolgtrekking dat een eenmaal afgewaardeerde onzakelijke lening omlaag bij de crediteur het fiscale regime gaat volgen dat van toepassing is op zijn aandelenbezit in de debiteur. Om in aftrek te kunnen komen behoeft het verlies op de lening vervolgens een bij de crediteur aan dat aandelenbezit gerelateerd aanknopingspunt, zoals de realisatie van een AB- of liquidatieverlies. Mits het verlies op de lening zich op dat moment definitief manifesteert, lift het mee in dat AB- of liquidatieverlies.

(…)

3. De visie van de Hoge Raad

(…)

Ten tweede lees ik in r.o. 3.3.3 een terminologische verbetering ten opzichte van HR BNB 2012/37, waarin de Hoge Raad repte van ‘het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico’ (r.o. 3.3.6). Terminologisch rees daarmee enige verwarring omdat het arrest zag op een lening omlaag terwijl de term ‘kapitaalsfeer’ strikt genomen de relatie tussen een vennootschap en diens aandeelhouder regardeert (en dus slechts de crediteur van een onzakelijke lening omhoog lijkt te raken). De Hoge Raad lijkt hier de handschoen op te pakken. Waar het onderhavige arrest eveneens een onzakelijke lening omlaag betreft, verduidelijkt hij de bewoordingen ‘in de kapitaalsfeer’ nader met zijn oordeel: ‘in die zin’ dat het debiteurenrisico zijn oorzaak vindt in de vennootschapsrechtelijke betrekkingen tussen de betrokken vennootschappen. Die bewoordingen treffen elke onzakelijke lening (omhoog, opzij en omlaag).

De redactie van FutD vraagt zich af hoe de overweging van de Hoge Raad in HR BNB 2013/149 dat de voor- en nadelen die uit het debiteurenrisico voortvloeiden bij BV X door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijven, zich verhoudt tot de algemene lijn van de onzakelijke lening leer:50.

Tot slot verdient nog aandacht dat de Hoge Raad in zijn arrest overwoog dat het debiteurenrisico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen en de voor- en nadelen die daaruit voortvloeiden bij BV X door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing bleven. Dat het onzakelijke debiteurenrisico was gelegen in de kapitaalsfeer kon ook al worden afgeleid uit de arresten van de Hoge Raad van 25 november 2011. De vraag rijst nu hoe die opvatting zich verdraagt met de omstandigheid dat een onzakelijke geldlening vreemd vermogen is en blijft. Naar onze mening kunnen de daaruit voortvloeiende voor- en nadelen niet onder de toepassing van de deelnemingsvrijstelling vallen: zij vormen immers geen deelnemingsvoordeel omdat zij tot het vreemd vermogen behoren en niet tot het eigen vermogen. Het lijkt alsof de Hoge Raad verstrikt raakt in een door hemzelf gesponnen web, dat nauwelijks nog valt te begrijpen. Wordt vervolgd; daarover bestaat bij ons geen twijfel.

HR BNB 2014/98

HR BNB 2014/98 betreft een zaak waarin belanghebbende (X Beheer BV) een lening heeft verstrekt aan haar kleindochter D BV en tevens garant staat voor een lening die D BV heeft aangetrokken bij een bank. D BV is failliet verklaard. Belanghebbende heeft uit hoofde van de borgtocht in 2002 een bedrag betaald. Belanghebbende heeft voor het jaar 2002 geen aangifte voor de vennootschapsbelasting (hierna: Vpb) ingediend en daarom is de aanslag Vpb 2002 ambtshalve vastgesteld. In bezwaar heeft belanghebbende alsnog een aangifte ingediend waarin zij een verlies ter zake van de lening aan D BV en een verlies ter zake van de betaling uit hoofde van de borgtocht ten laste van de fiscale wint heeft gebracht. De Hoge Raad heeft geoordeeld:51.

3.3.4.3. (…) Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van het hiervoor in 3.3.3.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149).

De redactie van Vakstudie Nieuws heeft in de noot bij HR BNB 2014/98 geschreven:52.

Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt, vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen, zo oordeelt de Hoge Raad in bovenstaand arrest. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen.

De Groot heeft in de noot bij HR BNB 2014/98 geschreven:53.

Ten eerste blijkt uit dit arrest dat een afwaarderingsverlies op een onzakelijke borgstelling ‘omlaag’ (dat zal dan uiteraard ook zo zijn bij een onzakelijke lening) niet aftrekbaar is vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Dit kon overigens ook al worden afgeleid uit HR 15 maart 2013, 11/02248 (ECLI:NL:PHR:2013:BW6552), FED 2013/64, BNB 2013/149 (r.o. 3.3), zoals reeds gebeurde door onder andere Albert en Heithuis. In feite is een en ander mijns inziens niets meer dan een verduidelijking van het standaardarrest van 25 november 2011, alhoewel de Hoge Raad zich destijds wellicht wat ongelukkig heeft uitgedrukt met het hanteren van de term ‘kapitaalsfeer’ in plaats van ‘deelnemingssfeer’. De onzakelijke lening omlaag past naar mijn mening dan ook zeker in het systeem van de Vpb. Het is weliswaar juist dat een vennootschap wordt geacht met haar gehele vermogen een onderneming te drijven op grond van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969, maar de deelnemingsvrijstelling maakt nu eenmaal een inbreuk op het totaalwinstbegrip waardoor voor- en nadelen uit hoofde van een deelneming buiten de fiscale winstbepaling blijven. Zoals een aandeelhouder geen verlies op zijn aandelenbelang kan nemen indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, kan geen afwaarderingsverlies worden genomen indien het debiteurenrisico ter zake van de lening is aanvaard op grond van aandeelhoudersmotieven.

HR BNB 2016/133

Op 22 april 2016 heeft de Hoge Raad arrest gewezen ter zake van de vraag of een afwaarderingsverlies op een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking dient te worden genomen:54.

Artikel 3.94 Wet IB 2001 bepaalt dat het resultaat uit een werkzaamheid is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid. De wetgever heeft met deze bepaling beoogd aan te sluiten bij het totaalwinstbegrip dat geldt voor winst uit onderneming. Gelet daarop heeft ook voor een onder de werking van artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001 vallende geldlening te gelden hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in de onderdelen 3.3.1 tot en met 3.3.6 van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37 (vgl. ook onderdeel 3.3 van het arrest HR 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78, hierna: het arrest BNB 2012/78).

(…)

In het licht van het hiervoor in 2.4.1 (…) overwogene geeft ’s Hofs oordeel dat het verlies op de geldlening niet op het resultaat uit overige werkzaamheden in mindering kan worden gebracht, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. De klachten falen in zoverre.

Heithuis betoogde naar aanleiding van HR BNB 2016/133 dat de Hoge Raad heeft beslist dat de onzakelijke-leningjurisprudentie ook geldt voor de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.91 Wet IB 2001 (inclusief de ‘in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke’ terbeschikkingstelling):55.

Onzakelijkeleningenjurisprudentie ook voor art. 3.91 (lid 3) Wet IB 2001

2. Ten eerste beslist de Hoge Raad dat de onzakelijkeleningenjurisprudentie ook geldt voor de terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.91 Wet IB 2001. Dat die jurisprudentie behalve in de sfeer van de vennootschapsbelasting ook al gold voor de (andere) terbeschikkingstellingsregeling van art. 3.92 Wet IB 2001, had de Hoge Raad reeds beslist in zijn arrest HR 25 november 2011, nr. 10/04588, BNB 2012/78c*. En in zijn arrest HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12c* had de Hoge Raad ook al geoordeeld dat een hoofdelijke aansprakelijkheid van een echtgenote voor schulden van de onderneming van de andere echtgenoot – een ‘art. 3.91’-casus dus – onzakelijk kon zijn. Na dit arrest was het dus nog maar een kleine stap naar de toepassing van de onzakelijkeleningenjurisprudentie op schuldvorderingen in de zin van art. 3.91 lid 2 onderdeel a onder 1° Wet IB 2001, zoals de Hoge Raad dus in onderhavig arrest oordeelt.

Ten tweede oordeelt de Hoge Raad in onderhavig arrest dat de onzakelijkeleningenjurisprudentie ook geldt als sprake is van een zogenoemde ‘in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke’ terbeschikkingstelling als bedoeld in lid 3 van art. 3.91 Wet IB 2001. Ik heb geen enkele twijfel dat dit ook geldt voor de maatschappelijk ongebruikelijke terbeschikkingstelling van lid 3 van art. 3.92 Wet IB 2001. In het arrest HR 18 januari 2013, nr. 12/01108, V-N 2013/17.1.3 was overigens zo’n ‘art. 3.92’-casus aan de orde – het betrof een lening door vader aan de BV van zijn zoon – maar dat arrest heeft de Hoge Raad afgedaan met art. 81 Wet RO.

De redactie van Vakstudie Nieuws annoteerde in dezelfde zin na HR BNB 2016/133:56.

Uit HR 26 september 2014, nr. 13/02261, BNB 2015/12, V-N 2014/50.12 en HR 18 december 2015, nr. 15/00942, BNB 2016/38, V-N 2015/66.12 bleek al dat de jurisprudentie omtrent de onzakelijke lening en de onzakelijke hoofdelijke aansprakelijkheid ook voor de toepassing van art. 3.91 Wet IB 2001 geldt. In laatstgenoemd arrest overwoog de Hoge Raad in dit verband dat behalve in aandeelhoudersrelaties tevens sprake kan zijn van een onzakelijke lening in situaties, waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen.

Overige literatuur

Albert meent dat een aanmerkelijkbelanghouder een onzakelijke lening aan zijn aanmerkelijkbelang-vennootschap ten laste van zijn box 1 inkomen mag afwaarderen:57.

In dit onderdeel besteed ik aandacht aan de aftrekbaarheid van het afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening in het geval de geldverstrekker een natuurlijke persoon (aanmerkelijkbelanghouder) is. Om die reden herdefinieer ik in dit onderdeel de term "onzakelijke lening omlaag" als: een lening die een natuurlijke persoon (aanmerkelijkbelanghouder) heeft verstrekt aan zijn ab-vennootschap en die hij onder de overeengekomen voorwaarden niet aan een onafhankelijke derde zou hebben verstrekt.

(…)

Voor zover het door de belastingplichtige gelopen debiteurenrisico niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit de crediteursrelatie, maar moet het verklaard worden uit de aandeelhoudersrelatie. Anders gezegd: voor zover de belastingplichtige het debiteurenrisico heeft aanvaard als aandeelhouder van de debiteur (ab-vennootschap), moet het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (aan het bezit van de aandelen). Dat laatste zou tot gevolg moeten hebben dat het verlies niet aftrekbaar is in box 1, maar in box 2. Een aanvullend argument voor bovenstaande splitsingsredenering zou het bepaalde in art. 3.94 Wet IB 2001 kunnen zijn. Genoemd artikel verklaart, vrij vertaald, de totaalwinstconceptie van overeenkomstige toepassing op de bepaling van het resultaat uit overige werkzaamheden. Het aanvullend argument zou inhouden dat de verarming die op het verstrekken van de onzakelijke lening is terug te voeren (de afwaardering van de lening), géén negatief voordeel vormt uit een werkzaamheid (in de zin van art. 3.94 Wet IB 2001), maar een onttrekking voor andere dan werkzaamheidsdoeleinden.

Tegen bovenstaande splitsingsredenering kan het volgende worden ingebracht. Bij een onzakelijke lening "omlaag" die is verstrekt door een aandeelhouder/vennootschap, lijkt een analoge toepassing van BNB 2008/191 mij verdedigbaar (splitsing debiteurenrisico in aandeelhoudersdeel en onafhankelijke-derde-deel), omdat een vordering zich bevindt in de belastbare sfeer en aandelen zich bevinden in de objectief vrijgestelde sfeer. Voor een aandeelhouder/natuurlijke persoon geldt dit verschil niet: zowel de vordering als de aandelen bevinden zich in de belastbare sfeer. De wetgever heeft met ingang van 1 januari 2001 de (waardemutaties van een) ab-vordering, overgebracht van box 2 naar box 1. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet - ik heb althans geen passage kunnen vinden die daarop wijst - dat de wetgever die overgang heeft willen beperken tot het zakelijke deel van de vordering. De aanwezigheid van art. 3.92, derde lid, Wet IB 2001 ("een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling") wijst er veeleer op dat de wetgever bedoeld heeft ook het onzakelijke deel van een ab-vordering in box 1 onder te brengen. Daarbij komt het volgende. Volgens de tekst van art. 3.92 valt de gehele ab-vordering onder de terbeschikkingstellingsregeling; de tekst maakt geen onderscheid tussen een zakelijk en onzakelijk deel van de vordering. Dat heeft naar mijn mening tot gevolg dat waardemutaties van de gehele vordering in box 1 vallen. Art. 3.94 Wet IB 2001 bewerkstelligt niet meer dan dat voordelen die met de (fictieve) werkzaamheid (de ab-vordering) worden behaald (zoals rente), geobjectiveerd worden. Art. 3.94 Wet IB 2001 objectiveert slechts de voordelen uit de bron, niet de omvang van de bron zelf.

Concluderend meen ik dat een aanmerkelijkbelanghouder een onzakelijke lening aan zijn ab-vennootschap (niet zijnde een bodemlozeputlening) ten laste van zijn box 1-inkomen mag afwaarderen, wanneer de ab-vennootschap niet aan haar terugbetalingsverplichting kan voldoen.

Albert meent dat overeenkomstige toepassing van HR BNB 2008/191 op een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet vanzelfsprekend is. Wél meent Albert dat het verlies van de afwaardering van een onzakelijke lening niet aftrekbaar is:58.

Kan (of moet) de geciteerde r.o. van BNB 2008/191 naar analogie worden toegepast op een onzakelijke lening "omlaag" (dus op een onzakelijke lening die een vennootschap heeft verstrekt aan een dochtermaatschappij)?

Een overeenkomstige toepassing is niet vanzelfsprekend. Er bestaat namelijk een essentieel verschil tussen een onzakelijke lening "omhoog" en een onzakelijke lening "omlaag". Bij een onzakelijke lening "omlaag" is de geldverstrekkende vennootschap niet alleen crediteur, maar ook aandeelhouder in de debiteur. Voor hetgeen de geldverstrekker als crediteur tekort komt, wordt hij (mogelijk) als aandeelhouder gecompenseerd. Bij een onzakelijke lening "omhoog" (onzakelijke lening aan de aandeelhouder) kan die compensatie zich niet voordoen. De geldverstrekker heeft geen aandelen in de debiteur; hij heeft enkel de hoedanigheid van crediteur: als hij zijn vordering kwijt is, is hij alles kwijt.

Bij een onzakelijke lening "omlaag" heeft de geldverstrekkende vennootschap dus twee hoedanigheden ten opzichte van de debiteur, die van crediteur en die van aandeelhouder. Als we de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 toepassen op de geldverstrekkende vennootschap, lijkt het zo te zijn dat de verstrekking van de lening (hoe onzakelijk ook) per definitie een ondernemingshandeling is. Omdat de geldverstrekker 100% aandeelhouder is van de debiteur, komt het rendement op de geldverstrekking - althans in economisch opzicht - volledig aan de geldverstrekker toe. Daarom moet volgens mij in beginsel worden aangenomen dat de geldverstrekker bedrijfseconomische redenen voor de geldverstrekking heeft, zelfs in het uitzonderlijke geval van een bodemlozeputlening (dan heeft de geldverstrekkende moedermaatschappij er kennelijk economisch belang bij dat de dochtermaatschappij niet failleert). Anders gezegd, het onttrekkingenconcept dat verklaart waarom de afwaardering van een onzakelijke lening "omhoog" niet aftrekbaar is, is volgens mij niet bruikbaar als argument om de afwaardering van een onzakelijke lening "omlaag" tegen te houden.

Toch meen ik dat de afwaardering van een onzakelijke lening "omlaag" niet aanvaard zou hoeven te worden met een (min of meer) overeenkomstige toepassing van de hierboven geciteerde rechtsoverweging uit BNB 2008/191. Die overeenkomstige toepassing zou dan als volgt kunnen luiden: "Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar dochtermaatschappij plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde (niet-aandeelhouder) niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling haar belangen in de kwaliteit van aandeelhouder (en niet die van crediteur) te dienen. Dit brengt met zich mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre een verlies uit hoofde van de deelneming is."

Wat is de motivering voor bovenstaande passage? De motivering is dat de geldverstrekkende moedermaatschappij twee hoedanigheden ten opzichte van de dochtermaatschappij heeft (crediteur en aandeelhouder) en dat voor- en nadelen die de moedermaatschappij in relatie tot de dochtermaatschappij geniet, toegerekend moeten worden aan de crediteurspositie (vordering) of aan de aandeelhouderspositie (deelneming). Die toerekening is noodzakelijk vanwege het verschil in fiscale behandeling van resultaten ter zake van een vordering (belastbaar/aftrekbaar) en resultaten ter zake van een deelneming (objectief vrijgesteld op grond van de deelnemingsvrijstelling). Om het wettelijk systeem goed tot zijn recht te laten komen moet een voordeel dat zich aandient als een resultaat op een vordering, maar dat slechts verklaard kan worden uit het bezit van de aandelen, behandeld worden als een voordeel uit aandelen (deelnemingsvoordeel). Voor zover het door de moedermaatschappij gelopen debiteurenrisico op een vordering op haar dochtermaatschappij niet door een onafhankelijke derde zou zijn gelopen, kan het niet verklaard worden uit haar crediteursrelatie tot die dochtermaatschappij, maar moet het verklaard worden uit haar aandeelhoudersrelatie. Het verlies dat optreedt als het risico zich verwezenlijkt, moet in dat geval worden toegeschreven aan de aandeelhoudersrelatie (dus aan het bezit van de aandelen ofwel het bezit van de deelneming). Dat laatste heeft tot gevolg dat het verlies niet aftrekbaar is, maar onder de deelnemingsvrijstelling valt.

Volgens Egelie moet HR BNB 2008/191 ook worden toegepast op de onzakelijke lening ‘omlaag’:59.

Aangezien het hier de toepassing van het ‘at-arm’s-length-beginsel’ betreft, kan onder een zodanig compenserend voordeel naar mijn mening slechts worden begrepen een zakelijk voordeel, dat wil zeggen een voordeel dat de crediteur toekomt in elke andere hoedanigheid dan die van (middellijk) aandeelhouder, zuster of dochter van de debiteur.

Een onzakelijke lening omhoog of omlaag: (g)een relevant onderscheid?

Gelet op de voorgaande alinea heb ik moeite met het door Albert gemaakte onderscheid tussen een onzakelijke lening omhoog (aan de moeder) en omlaag (aan een dochter).

Albert lijkt te suggereren dat het arrest van 9 mei 2008 bij een lening omlaag anders zou kunnen uitpakken. ‘Voor hetgeen de geldverstrekker als crediteur tekort komt, wordt hij (mogelijk) als aandeelhouder gecompenseerd’, zo licht Albert zijn visie toe. Dat betekent dat bij een lening omlaag een complexe splitsing moet worden gemaakt tussen het handelen in de hoedanigheid van crediteur en van aandeelhouder, die zich bij een lening omhoog niet voordoet, aldus Albert.

Daarmee geeft hij naar mijn mening een te beperkte invulling aan het ‘at-arm’s-length-beginsel’. De toepassing van dit beginsel heeft ten doel om een gelieerde transactie te ontdoen van elke invloed van die gelieerdheid. Daartoe maakt het naar mijn mening geen verschil of de gelieerde transactie zich omhoog, opzij of omlaag beweegt. De ‘at-arm’s-length-vraag’ is slechts of de lening onder diezelfde voorwaarden door of aan een derde zou zijn verstrekt. Dat betekent naar mijn mening dat hier juist een compensatie die de crediteur in zijn hoedanigheid van aandeelhouder toekomt, buiten beschouwing moet blijven.

Bij overigens gelijke voorwaarden en omstandigheden lijkt mij het niet bedingen van zekerheden bij een lening omlaag dus even onzakelijk als bij een lening omhoog.

Volgens Peeters past HR BNB 2008/191 geheel in een vaste lijn in de jurisprudentie. Voorts heeft Peeters ter zake van de onzakelijke lening ‘omlaag’ geschreven:60.

In deel 1 van een dit drieluik bespreekt de auteur HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, inzake de "onzakelijke (gelieerde) lening" als een bezitting bij de crediteur. Dit arrest dat handelt over de toepassing van het arm's-lengthbeginsel past geheel in een vaste lijn in de jurisprudentie.

(…)

Geldt HR BNB 2008/191 ook voor een hoofdsomonzakelijke lening "omlaag"?

Geldt HR BNB 2008/191, dat zag op een lening "omhoog" (aan een aandeelhouder) ook voor "een lening omlaag" (aan een dochtervennootschap)? (..)

Het ligt, mijns inziens, niet voor de hand dat de toepassing van het arm's-lengthbeginsel alleen "omhoog" zou (mogen) werken. Voor deze beperkte(re) werking kan, naar mijn mening, geen enkele indicatie in de vaste lijn in de jurisprudentie of in de (2010) OESO-richtlijnen worden gevonden.

(…)

Het komt mij voor dat het basisconcept van totaalwinst in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting vergelijkbaar is. Daar doet de codificatie van het arm's-lengthbeginsel sinds 2002 in de vennootschapsbelasting niet aan af. In beginsel zijn de OESO-richtlijnen direct toepasbaar in Nederland op grond van art. 3.8 Wet IB 2001.

Op basis van de lagere rechtspraak is thans nog onvoldoende duidelijk of HR BNB 2008/191 ook van toepassing zou kunnen zijn op een afwaardering van een terbeschikkingstellingsvordering (tbs-vordering) in de inkomstenbelasting.

(…)

Indien sprake is van (o)tbs [ongebruikelijke terbeschikkingstelling] komt vervolgens pas aan de orde de bepaling van het totaalresultaat uit overige werkzaamheden ex art. 3.94 Wet IB 2001 waarbij, mijns inziens, onzakelijke transacties (inclusief geldleningen aangegaan onder onzakelijke voorwaarden) voor zoveel mogelijk zakelijk worden gemaakt op basis van het arm's-lengthbeginsel. Het komt mij voor dat het totaalresultaatbegrip immers vergelijkbaar is met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969. Ik zie art. 3.94 Wet IB 2001 als een transfer-pricingbepaling (…).

Albert meent dat HR BNB 2008/191 is gebaseerd op artikel 3.8 Wet IB 2001. Albert heeft dit geschreven in zijn bijdrage in de NTFR over de fiscale gevolgen van de afwaardering van een onzakelijke tbs-vordering:61.

Ik deel de visie van Peeters dat de beslissing van BNB 2008/191 is gebaseerd op de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 (art. 7 Wet IB 1964), inhoudende dat de winst wordt gevormd door ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming’. Het woord ‘uit’ duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn niet aftrekbaar (onttrekkingen). Het criterium van BNB 2008/191 (hierboven geciteerd) past precies in het onttrekkingenconcept.

(…)

BNB 2008/191 geldt naar mijn mening niet voor een onzakelijke tbs-vordering. Een onzakelijke tbs-vordering valt volledig in box 1. Het verlies op een onzakelijke tbs-vordering is in box 1 aftrekbaar.

Heithuis heeft geschreven ter zake van HR BNB 2013/149:62.

Op 15 maart 2013 heeft de Hoge Raad een in het kader van de onzakelijkeleningenjurisprudentie opgekomen belangrijke dogmatische vraag beantwoord, te weten “Op grond waarvan is een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ (van moeder- aan dochtervennootschap) niet aftrekbaar?” Duidelijk oordeelde de Hoge Raad in HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149 dat dit verlies bij de schuldeiser/ moedervennootschap buiten beschouwing blijft door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.

(…)

2 Onzakelijke lening “omlaag”

In de VPB; de deelnemingsvrijstelling

HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, BNB 2013/149, dat zich afspeelt in de VPB-sfeer, betreft een tweetal door belanghebbende van haar aandeelhouder overgenomen onzakelijke, renteloze leningen “omlaag”. De eerste is verstrekt aan belanghebbendes Franse 99%-dochtervennootschap D SA, de tweede aan een Franse 100%-deelneming van D SA (kleindochtervennootschap van belanghebbende), J. De overname van de leningen vond plaats tegen uitreiking van aandelen. De Hoge Raad oordeelt, voor zover hier van belang: “Aangezien, naar het Hof heeft overwogen, bijzondere omstandigheden die een andere conclusie rechtvaardigen, zijn gesteld noch gebleken, moet — gelet op het vorenoverwogene — voor het onderhavige geval ervan worden uitgegaan dat belanghebbende in haar hoedanigheid van aandeelhouder het debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van D SA en J te dienen. Daardoor vallen de gevolgen van dit risico in de kapitaalsfeer tussen belanghebbende en D SA en J, in die zin dat, aangezien het risico zijn oorzaak vond in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de drie bedoelde vennootschappen, bij de winstberekening van de betrokken vennootschappen de voor- en nadelen die daaruit voortvloeien buiten beschouwing blijven, bij belanghebbende door de van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling (cursivering van mij, EJWH).” Met dit duidelijke oordeel van de Hoge Raad staat dus vast dat een verlies op een onzakelijke lening “omlaag” bij de schuldeiser/aandeelhouder niet aftrekbaar is vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Het is een (negatief) voordeel uit hoofde van de deelneming ex art. 13 lid 1 Wet VPB 1969. Deze conclusie leek mij overigens onontkoombaar. Bedacht moet immers worden dat bij een aandeelhouder/ lichaam alle voordelen uit de aandelen in een dochtervennootschap in beginsel deel uitmaken van haar (belaste) winst. Dit vloeit voort uit het concept van art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 dat bepaalt dat de lichamen, vermeld in art. 2 lid 1 onderdeel a t/m d Wet WPB 1969, geacht worden hun onderneming te drijven met behulp van hun gehele vermogen. Voor de aandeelhouder is er in relatie tot haar dochtervennootschap(pen) (“neerwaarts”) dus niet zoiets als een onbelaste aandeelhouderssfeer en een belaste winstsfeer, zoals die er wel is voor de dochtervennootschap in de relatie tot haar aandeelhouder (“opwaarts”). Alle voordelen, ook de voordelen uit de aandelen in de dochtervennootschap, behoren bij de aandeelhouder dus tot de (in beginsel belaste) winstsfeer. Aangezien dit voordeel bij de dochtervennootschap niet aftrekbaar is, ontstaat er economische dubbele belastingheffing. Dit staat bekend als het klassieke stelsel. De deelnemingsvrijstelling is er dan om die economische dubbele belastingheffing te voorkomen.

Toegepast op de onzakelijke leningen betekent dit dat een verlies op de onzakelijke lening in beginsel “gewoon” aftrekbaar is bij de schuldeiser/aandeelhouder. Het behoort immers tot haar fiscale winst. De enige mogelijkheid om dit verlies in aftrek te weigeren, is als dit verlies valt onder een objectieve vrijstelling, in casu de deelnemingsvrijstelling, precies zoals de Hoge Raad in BNB 2013/149 heeft geoordeeld. Daarom is naar mijn mening het oordeel van de Hoge Raad dat het verlies op een onzakelijke lening “omlaag” niet aftrekbaar is door de bij de schuldeiser/ aandeelhouder van toepassing zijnde deelnemingsvrijstelling, zonder meer juist. Ik benadruk dat deze conclusie voortvloeit uit art. 2 lid 5 Wet VPB 1969 dat elk voordeel van een lichaam in de (in beginsel belaste) winstsfeer plaatst. En ik wijs er ten overvloede op dat het verlies op een onzakelijke lening “gewoon” aftrekbaar blijft bij de schuldeiser/aandeelhouder volgens de normale regels van de fiscale winstbepaling, als de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, bijvoorbeeld omdat het aandelenbelang niet kwalificeert als een deelneming dan wel de deelneming niet kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling (doch voor de deelnemingsverrekening).

Arts heeft ter zake van de wettelijke grondslag van de onzakelijke lening, de onzakelijke lening omlaag en de onzakelijke lening binnen het tbs-regime geschreven:63.

1 Inleiding

Over de onzakelijke lening is inmiddels veel geschreven, ook door mij. Wat mij echter bij het lezen van al die literatuur opvalt, is dat er zo weinig aandacht is voor de wettelijke basis van het leerstuk, ofschoon die niet evident is. (…) Maar aan de vraag hoe het leerstuk van de onzakelijke lening op zich binnen het wettelijke systeem past, wordt niet of nauwelijks aandacht besteed. (…) De rechter moet recht spreken op basis van de wet en derhalve moet duidelijk zijn wat de wettelijke basis van zijn beslissingen is. Als de wettelijke basis ontbreekt, is de beslissing van de rechter onjuist en heeft zij geen rechtsvormende betekenis. Dat geldt voor beslissingen van de Hoge Raad net zo goed als voor beslissingen van andere rechters.

(…)

Heithuis, Kavelaars en Schuver hebben over het totaalwinstconcept geschreven:

Of en in hoeverre de voor- en nadelen die op bepaalde vermogensbestanddelen worden behaald tot de winst behoren, wordt uitsluitend beoordeeld aan de hand van het totaalwinstconcept. Hieruit volgt ook dat de beoordeling of vermogensbestanddelen al dan niet tot het ondernemingsvermogen behoren (vermogensetikettering), wordt geregeerd door het totaalwinstconcept.64.

Het is evident dat het winstbegrip een causaal verband tussen het voordeel en de onderneming vereist. Ter zake van vermogensbestanddelen wordt de beoordeling van dit verband beheerst door de vermogensetikettering (…). Om aan de hand van vermogensvergelijking de omvang van de totaalwinst te kunnen bepalen dient allereerst te worden beoordeeld welke vermogensbestanddelen op grond van het totaalwinstbegrip op de balans behoren te worden opgenomen. Als uitgangspunt voor de vermogensetikettering geldt de wil van de belastingplichtige. Hij is daarbij evenwel gebonden aan de grenzen der redelijkheid, zodat geen keuzevrijheid bestaat ter zake van vermogensbestanddelen die gezien hun functie tot verplicht ondernemings- of tot het privévermogen behoren (…).65.

Dijkstra en Meussen hebben over de totaalwinstgedachte geschreven:66.

Totale winst

Vermogenswinsten die opkomen ten aanzien van ondernemingsbestanddelen, vormen belastbare winst. Dit is in art. 3.8 Wet IB 2001 als volgt geformuleerd (…).

Bouwman heeft ter zake van de totaalwinst en de vermogensetikettering geschreven:67.

2. De verankering van de totale winst in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting

Art. 3.8. Wet IB 2001 verstaat onder totale winst ‘het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’. (…) Voor beide belastingwetten [Wet IB 2001 en Wet Vpb 1969] geldt overigens dat de wetgever nog bepalingen heeft toegevoegd die het begrip ‘totale winst’ nader afbakenen. Het gaat dan in hoofdzaak om vrijstellingen, aftrekbeperkingen en bijzondere regimes die bij sommige belastingplichtigen worden gehanteerd voor het vaststellen van hun winst.

(…)

5. Vermogensetikettering

(…)

De etikettering van handelsvorderingen en leningen binnen een lopend bedrijf

(…)

Leningen

(…)

Naar aanleiding van het hiervoor opgenomen overzicht dringt de vraag zich op of een zogenoemde ‘onzakelijke geldlening’ tot het vermogen van een IB-onderneming kan behoren. In de literatuur bestaat hierover geen eenstemmigheid. Zo lijken de auteurs van de Cursus Belastingrecht ervan uit te gaan dat dit gelet op het karakter van de onzakelijke lening niet kan. Zij schrijven: “Een onzakelijke lening zou alleen tot het ondernemingsvermogen kunnen behoren indien deze wordt verstrekt uit tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de gelden tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Risicovolle leningen (zoals de onzakelijke geldlening, JNB) voldoen blijkens HR 23 november 2012, V-N 2012/60.14 niet aan dit criterium en behoren tot het verplichte privévermogen, waar geen verlies op de lening in aanmerking kan worden genomen”. Arts daarentegen neemt het standpunt in dat een ondernemer een onzakelijke lening kan verstrekken aan een vennootschap waarvan hij de aandelen tot zijn ondernemingsvermogen rekent. In dat geval, zo meent Arts, kan het verlies op een dergelijke lening overigens toch in aftrek worden gebracht omdat in de sfeer van winst uit onderneming in de inkomstenbelasting geen deelnemingsvrijstelling bestaat.

Naar ik meen, kan met de auteurs van de Cursus Belastingrecht worden verklaard dat een tot het ondernemingsvermogen behorende onzakelijke geldlening gefinancierd met tijdelijk overtollige liquide middelen niet goed denkbaar is. Het gaat mij echter te ver om daaraan de conclusie te verbinden dat een onzakelijke geldlening in de winstsfeer van de inkomstenbelasting geheel onmogelijk is. Het door Arts aangehaalde voorbeeld is ook voorstelbaar (zie HR 12 maart 1980, BNB 1980/116 en HR 19 augustus 1981, BNB 1981/257). Wat mij betreft moet daarbij worden bedacht dat de Hoge Raad ter zake van de onzakelijke geldlening niet opmerkt dat de lening als zodanig wordt verstrekt om daarmee de belangen van de (dochter)vennootschap (of aandeelhouder) te dienen, maar dat een element van die lening, namelijk het debiteurenrisico, wordt aanvaard om de belangen van de (dochter)vennootschap of de aandeelhouder te dienen. Door deze nuance bestaat wat mij betreft de mogelijkheid dat ook een ondernemer in de winstsfeer een onzakelijke lening kan verstrekken. Over de gevolgen daarvan zodra zich een afwaarderingverlies voordoet, bestaat dan vervolgens onduidelijkheid. Op basis van het hiervoor aangehaalde arrest van 8 december 1954, BNB 1955/46 kan worden verdedigd dat het afwaarderingsverlies niet in aftrek kan komen. Ik ben het echter eens met Arts dat niet een situatie mag ontstaan dat afwaarderingsverliezen op tot het ondernemingsvermogen behorende aandelen in aftrek kunnen komen en verliezen op tot het ondernemingsvermogen behorende leningen verstrekt aan de vennootschap waarvan deze aandelen worden gehouden niet.

Van Arendonk, Arends, De Graaf en Van Sonderen hebben over het begrip totaalwinst geschreven:68.

De vraag wat winst is, de eerste vraag, hangt nauw samen met (…) wat tot het ondernemingsvermogen behoort (de zogenoemde vermogensetikettering). (…) De vraag of opbrengsten en kosten behoren tot de ‘voordelen (…) verkregen uit onderneming’ kan worden beantwoord aan de hand van oorzakelijkheid: vloeien de opbrengsten en kosten voort uit een ondernemingsactiviteit (de zogenoemde causaliteit)? (…) Voorts kan ook de plaatsbepaling van belang zijn (de zogenoemde allocatie); hierbij gaat het erom of de opbrengsten en kosten zich in de bedrijfssfeer of in de privésfeer bevinden.

In de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie is over de totaalwinst en de deelnemingsvrijstelling geschreven:

Ingevolge artikel 3.8 van de Wet IB 2001 wordt bepaald welke (positieve en negatieve) voordelen al dan niet van de winst deel uitmaken (totaalwinst). Artikel 13, eerste lid, van de Wet VPB 1969 bepaalt dat bij het bepalen van de winst buiten aanmerking blijven de voordelen uit hoofde van een deelneming, alsmede de kosten ter zake van de verwerving of de vervreemding van die deelneming. Door het bepaalde in artikel 13 worden de voordelen uit hoofde van een deelneming buiten de totaalwinst geplaatst.69.

Zoals beschreven in aant. 1.6.6 worden de voordelen uit hoofde van een deelneming ingevolge artikel 13, eerste lid, van de Wet VPB 1969, buiten de totaalwinst geplaatst.70.