HR, 14-03-2001, nr. 35 652

Nr. 35.652

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1992

Parket, 6 oktober 2000

Mr Van Kalmthout

Conclusie inzake

Stichting X

tegen

de Staatssecretaris van Financiën

Edelhoogachtbaar college,

1. Beschrijving van de zaak

1.1. Zoals haar naam al aangeeft is belanghebbende, Stichting X, een pensioenstichting. Zij treedt op als uitvoerder van pensioenregelingen die zijn getroffen door A B.V. (hierna: de BV), mede ten behoeve van dochterondernemingen van deze vennootschap.

1.2. In de loop der jaren heeft belanghebbende een aanzienlijk vermogensoverschot opgebouwd. Dit heeft tot gevolg gehad dat belanghebbende in 1987 een "premieholiday" voor onbepaalde tijd aan de BV heeft toegestaan; de premiebetaling door de BV aan belanghebbende is stopgezet.

1.3. In 1989 zijn de aandelen in de BV in het bezit gekomen van de drie bestuurders van de vennootschap en B N.V. Iedere bestuurder is toen middellijk 20% van de aandelen gaan houden, B N.V. 40%. De bestuurders van de BV zijn tevens de bestuurders van belanghebbende.

1.4. Op 1 januari 1992 is belanghebbende belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting geworden. Op dat moment had zij niet-ingegane pensioenverplichtingen tegenover de drie bestuurders van de BV, alsmede ingegane pensioenverplichtingen tegenover een achttal gepensioneerde werknemers of weduwen daarvan.

1.5. Laatstbedoelde verplichtingen zijn per 1 juli 1992 ondergebracht bij een verzekeringsmaatschappij, waarvoor belanghebbende een koopsom heeft gestort. Sindsdien is belanghebbende louter een pensioenlichaam als bedoeld in art. 5, onderdeel b, onder 2, Wet Vpb 1969.

1.6. In de jaren 1989 t/m 1991 heeft de BV grote verliezen geleden. In de eerste helft van 1992 is zij in ernstige financiële problemen geraakt. Om aan deze problemen tegemoet te komen hebben B N.V. en belanghebbende in juni 1992 elk een converteerbare, achtergestelde geldlening van f 1 miljoen aan de BV verstrekt. De leningen droegen een rente van 9%.

1.7. Ondanks deze financiële steun moesten in het najaar van 1992 de bedrijfsactiviteiten van de BV worden stilgelegd, wegens het aanhouden van de verliezen. Eind 1992 had de vordering van belanghebbende uit hoofde van de hiervoor bedoelde geldlening geen waarde meer. Zij heeft daarom de vordering per 31 december 1992 afgewaardeerd tot nihil.

1.8. Bij brief van 4 juni 1993 heeft belanghebbende, naar aanleiding van een daartoe strekkend verzoek, de BV medegedeeld dat zij heeft besloten de ter leen verstrekte ƒ 1 miljoen te beschouwen als een terugbetaling van in het verleden teveel ontvangen pensioenpremies. Daarenboven heeft zij in de brief toegezegd de BV desgewenst een nieuwe geldlening van ƒ 500.000 te zullen geven.

1.9. Op 1 juli 1993 hebben de BV en B N.V. een overeenkomst gesloten, inhoudend (i) dat de BV haar schuld aan B N.V. van ƒ 1 miljoen vervroegd zou aflossen, en wel in haar geheel, (ii) dat de BV een oudere schuld aan B N.V. uit hoofde van een geldlening van ƒ 3 miljoen vervroegd, doch slechts ten dele zou aflossen, namelijk tot een bedrag van ƒ 400.000, en dat B N.V. de nog te vorderen rente op beide leningen, alsmede de resterende hoofdsom van de lening van ƒ 3 miljoen, zijnde ƒ 2,6 miljoen, kwijtschold. Tezelfdertijd heeft B N.V. haar aandelen in de BV verkocht aan door de drie bestuurders gehouden vennootschappen. De verkoopprijs was een symbolische: ƒ 1.

1.10. In september 1992 heeft de BV de pensioenaanspraken van haar drie bestuurders verbeterd. Ook de uit deze verbetering van aanspraken voortvloeiende verplichtingen heeft belanghebbende op zich genomen. Uiteraard leidde zulks tot een stijging van de waarde van belanghebbendes pensioenverplichtingen jegens de drie bestuurders. Belanghebbende heeft evenwel ter zake van de hier bedoelde toename van de waarde van de pensioenverplichtingen geen koopsom of premies aan de BV in rekening gebracht.

1.11. De fiscale openingsbalans van belanghebbende per 1 januari 1992 kent een voorziening voor pensioenverplichtingen. Voor zover betrekking hebbend op de drie bestuurders van de BV beliep zij ƒ 559.435. De voorziening is in de balans per 31 december 1992 gesteld op

ƒ 1.027.640, in welk bedrag de verbetering van de pensioenaanspraken die in de loop van het boekjaar heeft plaatsgehad is verdisconteerd. In het jaar 1992 is mitsdien aan de voorziening gedoteerd: ƒ 1.027.640 -/- ƒ 559.435 = ƒ 468.205.

1.12. Belanghebbende wenst het aan de BV ter leen verstrekte bedrag van ƒ 1 miljoen, alsmede de volledige dotatie van ƒ 468.205 aan haar voorziening voor pensioenverplichtingen ten laste van haar belastbare winst over 1992 te brengen.

1.13. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft geweigerd voornoemde ƒ 1 miljoen geheel of ten dele in aftrek toe te laten. Voorts heeft hij van de dotatie aan de pensioenvoorziening ƒ 224.141 als niet aftrekbaar aangemerkt.

1.14. In beroep heeft het Hof Amsterdam geoordeeld dat de hiervoor genoemde bedragen van ƒ 1 miljoen en ƒ 224.141 inderdaad niet ten laste van belanghebbendes belastbare winst kunnen komen.

1.15. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, onder aanvoering van vijf middelen van cassatie.

1.16. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

1.17. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek genomen, de Staatssecretaris een conclusie van dupliek.

2. Het eerste geschilpunt; de lening van ƒ 1 miljoen

2.1. Met betrekking tot het eerste geschilpunt heeft belanghebbende voor het Hof primair gesteld dat zij de lening aan de BV op zakelijke gronden heeft verstrekt, in de uitoefening van haar onderneming, en dat om die reden het ultimo 1992 blijkende verlies op haar vordering ten laste van haar belastbare winst komt. Ter ondersteuning van deze stelling heeft belanghebbende in haar beroepschrift aangevoerd (blz. 5 en 6):

"(...)

De lening was noodzakelijk om A B.V. een kans te bieden om te kunnen blijven voortbestaan. Een faillissement van A B.V. zou niet in het belang van de Stichting zijn geweest. De continuïteit van de onderneming betekent dat ook in de toekomst weer premies kunnen worden ontvangen, ter dekking van nieuw ontstane aanspraken. De lening is tot stand gekomen na zakelijke onderhandelingen tussen de Stichting en de directie van A B.V. Op het tijdstip waarop de leningsovereenkomst werd gesloten was nog niet te voorzien dat de lening niet geheel zou kunnen worden terugbetaald. Dit blijkt mede uit het feit dat B N.V. (...) bereid is geweest een even groot bedrag aan A B.V. te lenen. Hieraan doet niet af dat B N.V. tevens aandeelhouder was van A B.V. B N.V. treedt, als zakelijk handelende participatiemaatschappij, op om een maximaal rendement te behalen. Hierbij past het niet om, zoals in bepaalde gelieerde situaties wel kan gebeuren, leningen te verstrekken waarbij bij voorbaat vaststaat dat ze geheel of gedeeltelijk niet zullen worden terugbetaald. B N.V. had geen enkel belang bij verliesfinanciering. (...)

Civielrechtelijk is sprake geweest van een lening (...) De lening is (...) daadwerkelijk tot stand gekomen (...)"

2.2. Tegenover de primaire stelling van belanghebbende heeft de Inspecteur betoogd dat het verstrekken van de lening niet heeft plaatsgehad op zakelijke gronden. Dit standpunt is uitgewerkt in onderdeel 5.1. van het vertoogschrift, onder het kopje "Eerste geschilpunt, primair" (blz. 5 t/m 7). Daar heeft de Inspecteur aangevoerd:

" Ik ben van mening dat er in 1992 vanuit de Stichting geen zakelijk belang aanwezig is om de Vennootschap financieel te ondersteunen. Integendeel, zakelijk bezien heeft de Stichting belang bij het faillissement van de Vennootschap. Een faillissement van de Vennootschap zou namelijk tot gevolg hebben dat de reeds jarenlang bestaande situatie eindigt dat de Vennootschap voor aangroeiende pensioenen geen premie betaalt.

(...)

In het jaar 1992 werd de Vennootschap zodanig in haar bestaan bedreigd dat het bestuur van de Vennootschap onderhandelingen opende met belanghebbende opdat belanghebbende financiële steun zou bieden bij de poging van de directie van de Vennootschap de bedrijfseconomische problemen waarin de Vennootschap was geraakt, op te lossen. (...) Ook was belanghebbende bij deze onderhandelingen op de hoogte van de omstandigheid dat B N.V. sedert 1989 voor 40% gerechtigd was in het geplaatste en gestorte kapitaal van de Vennootschap. Bovendien wist belanghebbende dat B N.V. op 13 februari 1989 een 8% winstdelende converteerbare geldlening groot ƒ 3.000.000 aan de Vennootschap heeft verstrekt.

B N.V. was alleen bereid tot het verstrekken van een aanvullende lening van

ƒ 1.000.000 wanneer ook de Vennootschap op andere wijze een gelijk bedrag zou kunnen aantrekken. Hiertoe heeft de Vennootschap zich tot de Stichting gewend. De Stichting beschikte over de gewenste financiële middelen. Ook bestaat de directie van de Vennootschap en het bestuur van de Stichting uit dezelfde personen.

(...)

Bij de bereidheid van B N.V. tot verstrekking van ƒ 1.000.000 zal hebben meegespeeld dat B N.V. anders geheel moest afzien van rechten in verband met haar eerdere geldlening van ƒ 3.000.000. Ook de aandeelhoudersrelatie tussen B N.V. en de Vennootschap zal een rol hebben gespeeld.

(...)

De medewerking van belanghebbende aan het reddingsplan van de Vennootschap is ingeroepen door de directeuren-aandeelhouders van de Vennootschap die dezelfde personen zijn als de bestuurders van belanghebbende.

(...)"

2.3. Het Hof heeft deze strijd beslecht in r.o. 5.2. van de bestreden uitspraak. Het heeft de primaire stelling van belanghebbende verworpen, daarbij overwegend:

"(...) Dat belanghebbende bij haar bedrijfsuitoefening als pensioenverzekeraar enig zakelijk belang had bij het voortbestaan van de BV heeft zij tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur onvoldoende aannemelijk gemaakt.

Dat belanghebbende niettemin tot het verstrekken van de geldlening is overgegaan valt in de eerste plaats te verklaren uit de omstandigheid dat de drie directeuren van de BV, tevens bestuurders van belanghebbende, de wens daartoe te kennen hebben gegeven. (...)"

2.4. Subsidiair heeft belanghebbende verdedigd dat het verschaffen van de lening, voor zover daardoor een niet-volwaardige vordering is ontstaan, gezien moet worden als een restitutie van pensioenpremies aan de BV. Over dit standpunt heeft belanghebbende in haar beroepschrift voor het Hof opgemerkt (blz. 8):

"(...) Voor zover de betaling van ƒ 1.000.000 niet in overeenstemming met haar civielrechtelijke vorm als lening beschouwd mag worden, is hiermee sprake van een restitutie van in het verleden kennelijk te veel betaalde premies. Verwacht mag worden dat het aantal jaren dat het bestuur van de Stichting zal beslissen dat feitelijk geen premie betaald hoeft te worden, hierdoor aanzienlijk is beperkt. Er is echter op geen enkele wijze sprake van het voldoen aan een verplichting door de Stichting. De betaling van ƒ 1.000.000 kan zodoende niet worden afgeboekt van enige passiefpost. Er was geen sprake van een transitoire post vooruitbetaalde premies, terwijl evenmin een hogere voorziening voor pensioenverplichtingen had moeten worden gepassiveerd, nu A B.V. de terugbetalingen niet juridisch kon afdwingen. Slechts door onderhandelingen kon A B.V. tegenover de Stichting bereiken dat zij, gelet op de slechte situatie bij A B.V. en het feit dat de Stichting ooit in staat is gesteld de overschotten op te bouwen door de achteraf bezien relatief hoge premiebetalingen door A B.V., een deel van de overschotten aan A B.V. ter beschikking stelde."

2.5. De Inspecteur heeft ook belanghebbendes subsidiaire stelling betwist en daartoe een subsidiair en een meer subsidiair standpunt ontwikkeld. Tezamen genomen komen deze erop neer dat, zo al gesproken kan worden van een premierestitutie, deze onzakelijk was, of in ieder geval heeft berust op omstandigheden die zich niet, of in hoofdzaak niet, in het boekjaar 1992 hebben voorgedaan, doch daarvóór. In dit laatste geval had belanghebbende met de premierestitutie, althans met de mogelijkheid daarvan, rekening moeten houden in haar fiscale openingsbalans per 1 januari 1992, door het opnemen van een voorziening. De premierestitutie had ten laste van die voorziening gebracht moeten worden en niet ten laste van de belastbare winst over 1992, aldus de Inspecteur.

2.6. Het Hof heeft in r.o. 5.3. aanvaard dat belanghebbende een - als "zakelijk" te beschouwen - dringende morele verplichting kan hebben gevoeld om het vermogensoverschot dat zij heeft opgebouwd met de in het verleden ontvangen pensioenpremies weer aan de BV ten goede te laten komen. Het Hof acht aannemelijk dat deze dringende morele verplichting sedert 1987 bestendig was en ook op 1 januari 1992 door belanghebbende werd gevoeld. Evenwel kan het bestaan van de morele verplichting belanghebbende volgens het Hof niet baten, naar blijkt uit het vervolg van r.o. 5.3.:

"Op haar fiscale openingsbalans per 1 januari 1992 heeft belanghebbende dienaangaande niets opgenomen. Aldus geeft die balans niet een getrouw beeld van de waarde in het economische verkeer van belanghebbendes vermogensbestanddelen per 1 januari 1992. Vorenbedoelde verplichting had daarop tot uitdrukking moeten worden gebracht.

Voor zover belanghebbende in 1992 in het verleden teveel betaalde premies heeft terugbetaald, behoren deze ten laste te worden gebracht van die reeds per 1 januari 1992 bestaande verplichting."

Derhalve heeft het Hof het subsidiaire standpunt van belanghebbende betreffende het eerste geschilpunt eveneens verworpen.

2.7. Ik vestig de aandacht erop dat de beide door belanghebbende voor het Hof verdedigde stellingen - de primaire en de subsidiaire - op twee verschillende feitelijke grondslagen berusten. De feitelijke grondslag van de primaire stelling is dat belanghebbende aan de BV een geldlening heeft verstrekt. De feitelijke grondslag van de subsidiaire stelling is dat belanghebbende aan de BV pensioenpremies heeft gerestitueerd. Deze twee - elk op zich mogelijke - feitelijke situaties sluiten elkaar uit; slechts één kan zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.

2.8. Nu kan ik r.o. 5.2. van de bestreden uitspraak naar de letter niet anders lezen dan dat het Hof heeft aangenomen dat belanghebbende aan de BV de facto een geldlening van ƒ 1 miljoen heeft verstrekt, zij het dat zij dit heeft gedaan op grond van overwegingen buiten de sfeer van haar onderneming. Men zou dan verwachten dat dit feitelijke uitgangspunt ook het lot van belanghebbendes subsidiaire stelling had bezegeld; het lijkt immers de grondslag daaraan te doen ontvallen. Maar gelijk hiervoor onder 2.6. opgemerkt, heeft het Hof in r.o. 5.3. gekozen voor een andere wijze van afdoening van de subsidiaire stelling. Daarvan was het uitgangspunt dat belanghebbende een premierestitutie heeft verleend.

2.9. Zouden de r.o. 5.2. en 5.3. feitelijke vaststellingen van het Hof behelzen, zoals hun bewoordingen suggereren, dan bevat de uitspraak mijns inziens een in het oog springende tegenstrijdigheid. Ik kan mij nauwelijks voorstellen dat het Hof dit zou zijn ontgaan. Het komt mij daarom waarschijnlijker voor dat de r.o. 5.2. en 5.3. zo moeten worden opgevat, dat het Hof in beide overwegingen is uitgegaan van hypothetische feitelijke situaties. Vermoedelijk is de gedachtegang geweest, eenvoudig gezegd: ofwel heeft belanghebbende een lening verschaft, maar dan heeft zij onzakelijk gehandeld, ofwel heeft belanghebbende een premierestitutie gegeven, doch dan had zij deze ten laste moeten brengen van een voorziening in de openingsbalans. Tegen een dergelijke redenering zie ik geen onoverkomelijk bezwaar. Zij brengt echter wel mee dat vernietiging van de uitspraak zou moeten volgen indien een cassatieklacht tegen één van beide onderdelen (alternatieven) doel zou treffen.

3. Cassatiemiddel 1

3.1. Middel 1 bestrijdt 's Hofs oordeel dat het verstrekken van de lening op onzakelijke gronden heeft plaatsgevonden. De toelichting op dit middel wijst op de hiervoor onder 2.7. t/m 2.9. aangeduide spanning tussen de r.o. 5.2 en 5.3. Zij acht het onbegrijpelijk dat het Hof enerzijds heeft geoordeeld dat belanghebbende een vergaande dringende morele verplichting tot premierestitutie zou hebben, maar dat het verstrekken van een - naar de toelichting stelt: aanvankelijk volwaardige - lening onzakelijk zou zijn.

3.2. Anders dan het middel, acht ik de bestreden beslissing van het Hof geenszins onbegrijpelijk. Het is zeer wel mogelijk dat een pensioenfonds, nadat het met de door haar belegde pensioengelden een vermogensoverschot heeft weten te behalen, een morele verplichting gevoelt om premies terug te betalen aan de bij haar aangesloten ondernemingen, zonder dat zij enig in de sfeer van haar onderneming gelegen belang heeft bij het verstrekken van een geldlening aan diezelfde ondernemingen. Een premierestitutie en een geldlening zijn nu eenmaal wezenlijk verschillende dingen.

3.3. Blijkens zijn toelichting veronderstelt het middel voorts dat het Hof aan zijn oordeel betreffende het onzakelijke karakter van de lening mede ten grondslag heeft gelegd, dat belanghebbendes vordering op de BV reeds ten tijde van de geldverstrekking een lagere waarde dan de nominale had. Dit laatste valt evenwel in 's Hofs uitspraak niet te lezen. Mitsdien ontbeert het middel in zoverre feitelijke grondslag.

3.4. De beslissing van het Hof dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld door de BV de lening van ƒ 1 miljoen te verstrekken is naar mijn mening feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk, zodat zij in cassatie niet nader kan worden getoetst. Middel 1 faalt derhalve.

4. Cassatiemiddel 2

4.1. Middel 2 stelt een fundamentele vraag aan de orde: behoort een dringende morele betalingsverplichting, indien deze bestaat op het moment waarop een lichaam belastingplichtig wordt voor de vennootschapsbelasting, tot uitdrukking te worden gebracht in de fiscale openingsbalans? Het middel beantwoordt deze vraag ontkennend. De toelichting op het middel betoogt dat geen grond aanwezig is voor het opvoeren van een dringende morele verplichting in de fiscale openingsbalans, omdat een dergelijke verplichting naar haar aard niet vatbaar is voor "overdracht" aan een derde.

4.2. De fiscale openingsbalans is het startpunt voor de berekening van de totale winst van een onderneming ten behoeve van de inkomstenbelasting of de vennootschapsbelasting. Daarom dient bij de aanvang van de belastingplicht van een lichaam dat een onderneming drijft, het ondernemingsvermogen te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer van de gezamenlijke activa en passiva, uitzonderingen daargelaten. Vgl. HR 21 november 1990, BNB 1991/90, welk arrest in de lijn ligt van oudere arresten, met name HR 2 april 1947,

B 8335, en HR 31 december 1952, BNB 1953/44.

4.3. Naar heersend inzicht is voor de activering van een post in de openingsbalans niet per sé noodzakelijk dat deze een goed in civielrechtelijke zin representeert. Een voor de hand liggend voorbeeld van een activum dat in de openingsbalans kan paraisseren hoewel het geen betrekking heeft op een goed in civielrechtelijke zin, is goodwill. In BNB 1991/90 overwoog de Hoge Raad uitdrukkelijk dat goodwill in het algemeen dient te worden begrepen in het fiscale ondernemingsvermogen bij de aanvang van de belastingplicht van een lichaam.((1))

4.4. Mijns inziens kan aan de passivering van een post evenzo niet de eis worden gesteld dat deze de uitdrukking vormt van een verplichting (verbintenis) in civielrechtelijke zin. Een bevestiging van mijn opvatting zie ik in het arrest HR 14 juli 2000, V-N 2000/34.3 (NV Nederlands Inkoopcentrum). Daarin sauveerde uw Raad een voorziening in een openingsbalans voor toekomstige betalingen die niet hun oorzaak vonden in reeds bestaande rechtsbetrekkingen.

4.5. Ook activa die naar hun aard niet kunnen worden vervreemd komen in aanmerking om in de openingsbalans te worden opgenomen; een andere zienswijze komt mij onhoudbaar voor. Er zijn vele activa denkbaar die - altijd of soms - niet overdraagbaar zijn, bijvoorbeeld ten nutte van de onderneming zijnde rechten van vruchtgenot of vruchtgebruik, vergunningen, concessies, huurrechten, exclusieve distributierechten, licenties, en dergelijke. En weliswaar kan aan niet vervreemdbare activa geen directe opbrengstwaarde (verkoopwaarde) worden toegekend, maar veelal wel een indirecte opbrengstwaarde. Zij hebben dan toch een "waarde in het economische verkeer".

4.6. Naar mijn mening is er geen goede reden een passivum buiten de openingsbalans te laten enkel omdat het zich niet leent voor overneming door een derde. De functie van de openingsbalans - een juiste afbakening van de totale winst van de onderneming te bewerkstelligen - zou onnodig geweld worden aangedaan.

4.7. De door het middel verdedigde opvatting dat een dringende morele verplichting niet in een openingsbalans tot uitdrukking behoort te komen omdat zij niet vatbaar is voor schuldoverneming, acht ik derhalve onjuist. Of een dringende morele verplichting werkelijk nimmer door een derde kan worden overgenomen, zoals het middel veronderstelt, kan daarom verder in het midden blijven.(2)

4.7. Uit het voorgaande volgt dat middel 2 naar mijn mening niet opgaat.

5. Cassatiemiddel 3

5.1. Middel 3 bevat blijkens haar toelichting in de eerste plaats enkele motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende op 1 januari 1992 een dringende morele verplichting tot het terugbetalen van pensioenpremies aan de BV had.

5.2. De vraag is inderdaad of het Hof in het onderhavige geval niet te gemakkelijk is uitgegaan van het bestaan van een dringende morele verplichting die tot passivering in de openingsbalans noopt. Mij is in ieder niet geheel duidelijk geworden welk karakter de dringende morele verplichting van belanghebbende in de visie van het Hof heeft. Bij de term "dringende morele verplichting" denkt men al snel aan de natuurlijke verbintenis, bedoeld in art. 6 : 3, tweede lid, letter b, BW. Maar de aanduiding "natuurlijke verbintenis" gebruikt het Hof niet. Betekent dit, dat het Hof de dringende morele verplichting van belanghebbende niet zonder meer als een natuurlijke verbintenis beschouwde?

5.3. Onduidelijk is voorts of het Hof het bestaan van de dringende morele verplichting - al dan niet beschouwd als een natuurlijke verbintenis - aangenomen heeft louter op grond van het subjectieve "gevoelen" van belanghebbende dat zij tot premierestitutie diende over te gaan, dan wel mede op grond van meer objectieve gegevens. Ingevolge art. 6 : 3, tweede lid, letter b, BW is van een natuurlijke verbintenis pas sprake, indien een dringende morele verplichting zodanig van aard is dat naleving daarvan naar maatschappelijke opvattingen als de voldoening van een aan een ander toekomende prestatie moet worden aangemerkt. Ook voor de verwerking van een dringende morele verplichting in de openingsbalans lijkt mij een zekere mate van objectivering geboden.

5.4. Tal van pensioenfondsen hebben in het verleden een vermogensoverschot behaald met de belegging van de hen toevertrouwde pensioengelden. De manier waarop met dit overschot wordt omgegaan verschilt. Het kan worden gebruikt voor verbetering van de verschuldigde pensioenen, voor een premieholiday, voor een premierestitutie, of voor een combinatie van deze mogelijkheden. Het overschot kan ook (vooralsnog) door het fonds zelf worden behouden. In dit licht bezien is de dringende morele verplichting van belanghebbende, waarvan het Hof is uitgegaan, geen vanzelfsprekendheid. Dit te minder nu belanghebbende op 1 januari 1992 meer pensioenschulden had dan alleen die jegens de bestuurders van de BV.

5.5. Niet zonder grond merkt belanghebbende in de toelichting op het middel op:

"(...) Nu allerminst zeker is dat een door beleggingsresultaten veroorzaakt "overtollig" vermogen ten goede hoort te komen aan de onderneming ten behoeve waarvan pensioenen worden verzekerd, kan niet gezegd worden dat in zoverre een dringende morele verplichting is ontstaan. (...) in de praktijk blijkt dat een deel van de pensioenfondsen - op zakelijke gronden - overgaat tot restitutie van premies aan de ondernemingen waarvoor deze pensioenfondsen werken, maar dat zeker niet alle pensioenfondsen hiertoe besluiten, terwijl voorts blijkt dat pensioengerechtigden zich tegen dergelijke premierestituties menen te kunnen verzetten."

5.6. Naar mijn mening zou een nadere motivering van het bestaan van de dringende morele verplichting op haar plaats zijn geweest.

5.7. Toch behoeft deze tekortkoming niet tot vernietiging van 's Hofs uitspraak te leiden. Indien belanghebbende op 1 januari 1992 niet een dringende morele verplichting tot het toekennen van een premierestitutie aan de BV had, ontvalt naar mijn mening in de gedachtegang van het Hof de grond aan het zakelijke karakter van die restitutie. Het Hof heeft immers het zakelijke karakter van de premierestitutie nu juist gebaseerd op het bestaan van een dringende morele verplichting, die sinds 1987 bestendig was en ook op 1 januari 1992 nog door belanghebbende werd gevoeld. Mitsdien zou ook bij afwezigheid van een voor passivering kwalificerende dringende morele verplichting het eindoordeel van het Hof niet anders zijn geweest.

5.8. Voorts klaagt het middel erover dat het Hof aan de dringende morele verplichting van belanghebbende per 1 januari 1992 een waarde in het economische verkeer heeft toegekend. Volgens het middel komt aan een dringende morele verplichting als waarop het Hof doelt geen waarde in het economische verkeer toe, omdat de verplichting niet aan een derde kan worden "overgedragen".

5.9. Het middel huldigt evenwel een opvatting van het begrip "waarde in het economische verkeer" welke geen steun vindt in het recht. Ook activa die niet vatbaar zijn voor overdracht aan een derde kunnen een waarde in het economische verkeer hebben, met name een indirecte opbrengstwaarde. Voor passiva die niet kunnen worden overgenomen door derden geldt evengoed dat zij een waarde in het economische verkeer kunnen hebben.

5.10. Derhalve kan middel 3 niet tot cassatie leiden.

6. Het tweede geschilpunt, de dotatie aan de pensioenvoorziening

6.1. Voor zijn standpunt dat de toevoeging van ƒ 468.205 aan belanghebbendes voorziening voor pensioenverplichtingen niet volledig aftrekbaar is, heeft de Inspecteur drie gronden aangevoerd. Zij houden alle verband met de additionele verplichtingen die belanghebbende op zich heeft genomen ter zake van de pensioenverbetering van de drie bestuurders in 1992. Het Hof heeft het standpunt van de Inspecteur betreffende het tweede geschilpunt, alsmede de gronden waarop het berust, zakelijk weergegeven in onderdeel 4.2.2. van zijn uitspraak.

6.2. De stelling van de Inspecteur met de verste strekking, althans qua bedrag, is zijn meer subsidiaire. Erg scherp is zij in het vertoogschrift niet omschreven. De samenvatting die het Hof ervan geeft in r.o. 4.2.2. houdt in:

"Indien de pensioenverbeteringen (...) ten laste van 1992 kunnen worden gebracht, dient een correctie plaats te vinden, omdat de toegekende pensioenen uitgaan boven hetgeen op grond van artikel 11, lid 3, van de Wet op de loonbelasting 1964 kan worden aanvaard. Bij de BV kan dit niet worden gecorrigeerd in verband met de premieholiday. De correctie bedraagt alsdan ƒ 224.141.

6.3. Belanghebbende heeft de meer subsidiaire stelling van de Inspecteur al voorzien bij het concipiëren van het beroepschrift voor het Hof. Haar verweer treft men in hoofdzaak aan op blz. 10 daarvan, eerste alinea:

"De pensioenrechten van de deelnemers worden door de directie van A B.V. vastgesteld en in een pensioenbrief aan de deelnemer bekend gemaakt (...). De deelnemer verkrijgt zodoende door de pensioenbrief een recht tegenover de Stichting die op grond van de financieringsovereenkomst tussen A B.V. en de Stichting gehouden is het pensioenreglement getrouw na te leven. De Stichting heeft zodoende verplichtingen op zich genomen waarvoor een voorziening op de balans kan en moet gevormd worden. De wijze waarop de toezegging tussen werkgever en werknemer tot stand is gekomen en hoe de omvang hiervan is berekend gaat haar verder niet aan, evenmin als het geval is bij bijvoorbeeld een levensverzekeringsmaatschappij die een B- of C-polis uitvoert."

6.4. Het Hof heeft het meer subsidiaire standpunt van de Inspecteur gevolgd. Het heeft in r.o. 5.6. geoordeeld

"(...) dat de last, voor zover voortvloeiend uit voornoemde bovenmatige pensioentoekenningen, een niet-aftrekbare last vormt nu deze, naar het Hof met de inspecteur aanneemt, voortvloeit uit de omstandigheid dat de pensioengerechtigden aandeelhouders van de BV en tevens de enige gerechtigden én bestuurders van belanghebbende waren, waarbij voorts alle betrokkenen zich van dit niet-zakelijke karakter bewust waren."

7. Cassatiemiddel 4

7.1. Middel 4 verwijt het Hof te hebben beslist dat belanghebbende bij de berekening van haar pensioenvoorziening uitsluitend in aanmerking mag nemen pensioenverplichtingen voor zover niet uitgaand boven de in de Wet LB 1964 daaraan gestelde grenzen. De toelichting op het middel herhaalt het door belanghebbende reeds voor het Hof gehouden betoog, dat de wijze waarop een pensioentoezegging tussen werkgever en werknemer tot stand is gekomen en de manier waarop de omvang hiervan is berekend belanghebbende verder niet aangaat.

7.2. Het middel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Een oordeel als waarop het middel doelt, valt in de uitspraak van het Hof niet te lezen. De beslissing dat belanghebbende de additionele pensioenverplichtingen op onzakelijke gronden heeft aanvaard, heeft het Hof niet gebaseerd op de opvatting dat pensioenverplichtingen slechts mogen worden gepassiveerd indien en voor zover deze voldoen aan de normen van de loonbelasting.

8. Cassatiemiddel 5

8.1. Middel 5 komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel van het Hof in r.o. 5.6. Deze komen tezamen erop neer dat volgens de steller van het middel het Hof zijn beslissing ontoereikend en/of ondeugdelijk heeft gemotiveerd. Bovendien bevat de toelichting op het middel de klacht dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden voor zover het heeft aangenomen dat de pensioengerechtigden zijn bevoordeeld als aandeelhouder en lid van het bestuur van belanghebbende.

8.2. Laatstbedoelde klacht dwingt ons ertoe na te gaan hoe het Hof de meer subsidiaire stelling van de Inspecteur precies heeft verstaan. Uit de punten 4.2.2., 5.5. en 5.6. in onderlinge samenhang leid ik af dat volgens het Hof deze stelling in wezen inhield (i) dat belanghebbende onzakelijk - niet in de sfeer van haar onderneming - heeft gehandeld door de additionele pensioenverplichtingen op zich te nemen zonder daarvoor de BV een koopsom of premies in rekening te brengen, en (ii) dat hierbij betekenis toekomt aan de omstandigheid dat - naar de Inspecteur meent - de pensioenaanspraken van de bestuurders in 1992 zodanig zijn verbeterd dat deze niet langer zijn aan te merken als pensioenaanspraken in de zin van de Wet LB 1964 en reeds de BV bij de toekenning van de extra rechten onzakelijk heeft gehandeld. Deze uitleg van het standpunt van de Inspecteur acht ik - anders dan het middel kennelijk - niet onbegrijpelijk.

8.3. Het voorgaande brengt mee dat het Hof niet buiten de rechtsstrijd is getreden door zijn beslissing mede te baseren op de omstandigheid dat de pensioengerechtigden de aandeelhouders waren van de BV en tevens de bestuurders van belanghebbende. De rechtsstrijd betrof immers de vraag of belanghebbende door het aanvaarden van de extra pensioenverplichtingen onzakelijk heeft gehandeld. De zoëven bedoelde, door het Hof in aanmerking genomen omstandigheid is een factor welke voor die rechtsstrijd van belang was.

8.4. Het Hof heeft in r.o. 5.5. overwogen dat belanghebbende onvoldoende heeft bestreden dat de BV geen zakelijke gronden had voor het verbeteren van de pensioenaanspraken van de drie bestuurders. Dit oordeel berust op een aan het Hof voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitlegging van de gedingstukken. Belanghebbende vecht het in cassatie ook niet aan.

8.5. Dit in aanmerking genomen, is het oordeel van het Hof dat de dotatie aan de pensioenvoorziening voor zover voortvloeiend uit de verbetering van de pensioenaanspraken een niet-aftrekbare last vormt naar mijn mening naar behoren gemotiveerd. Nu het oordeel evenmin blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, kan het in cassatie niet met goed gevolg worden aangevochten. Hierop stuit het middel voor het overige af.

9. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

(1) Overigens is in BNB 1991/90 wel een belangrijke uitzondering op deze algemene regel aanvaard. Dit had echter niet van doen met de omstandigheid dat goodwill geen goed in civielrechtelijke zin is.

(2) Voor de vraag of, en in hoeverre, een schuldoverneming mogelijk is bij een natuurlijke verbintenis, zie B. Wessels, Natuurlijke verbintenissen, Tjeenk Willink, 1987, par. 10.3.1.