HR, 28-02-2014, nr. 12/03526
12/03526, Cassatie: (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
28-02-2014
- Zaaknummer
12/03526
- Vakgebied(en)
Onbekend (V)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2014:417, Uitspraak, Hoge Raad, 28‑02‑2014; (Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2012:BW8788, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
Beroepschrift, Hoge Raad, 28‑02‑2014
- Vindplaatsen
V-N 2014/12.12 met annotatie van Redactie
BNB 2014/98 met annotatie van P.G.H. ALBERT
Belastingadvies 2014/8.4
FED 2014/33 met annotatie van I.M. de Groot
NTFR 2015/2
NTFR 2014/911 met annotatie van mr. J.S. van Daal
Uitspraak 28‑02‑2014
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting. Art. 3.25 Wet IB. Art. 13ca, lid 1, Wet Vpb 1969. Afwaardering vordering op dochtervennootschap. Aandeelhouderschap vloeit voort uit verstrekking geldlening. Geen onzakelijke lening. Verlies op borgtocht aangegaan op aandeelhoudersmotieven niet aftrekbaar op grond van art. 13ca Wet Vpb 1969.
Partij(en)
28 februari 2014
nr. 12/03526
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] Beheer B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 7 juni 2012, nrs. 09/00118 en 09/00125, betreffende een aanslag, een beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting.
1. Het geding in feitelijke instanties
Aan belanghebbende is voor het jaar 2001 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd en vervolgens over dat jaar een navorderingsaanslag. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 heeft de Inspecteur het bedrag van het verlies van dat jaar bij beschikking vastgesteld op nihil. De aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de navorderingsaanslag zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
De Rechtbank te Haarlem (nrs. AWB 08/3595 en 08/3596) heeft de tegen die uitspraken ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur vernietigd, de navorderingsaanslag vernietigd, de aanslag verminderd en de verliesvaststellingsbeschikking gewijzigd.
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het beroep bij de Rechtbank ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
3. Beoordeling van de middelen
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1.
Belanghebbende vormt samen met haar dochtervennootschap, [A] B.V., een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. [B] (hierna: [B]) is enig aandeelhouder van belanghebbende. Belanghebbende investeert en participeert met enige regelmaat in diverse ondernemingen met de bedoeling de verworven aandelenbelangen met winst te verkopen.
3.1.2.
Belanghebbende is enig aandeelhouder van [C] B.V. (hierna: [C]). Deze vennootschap is op 9 februari 2001 houder geworden van het gehele geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van [D] B.V. (hierna: [D]). [D] is als cliëntenremisier en houder van de desbetreffende vergunning opgenomen in het register van de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE).
3.1.3.
Belanghebbende en [C] zijn op 12 februari 2001 een participatieovereenkomst (hierna: de Participatieovereenkomst) aangegaan met [G] (hierna: [G]), [E] (hierna: [E]), [F] B.V. (hierna: [F]), [D] en [H] B.V. (hierna: [H]). [G] was directeur van [F]. Deze vennootschap trad op als commissionair en bemiddelde en handelde in effecten. [F] was de vermogensbeheerder aan wie het vermogen van de cliënten van [D] in beheer werd gegeven. [E] was directeur van [D] en [H]. [H] was financierings- en assurantietussenpersoon voor (onder andere) [D].
3.1.4.
In de Participatieovereenkomst is onder meer vermeld dat:
- [G] zijn (meerderheids)belang in [F] zal overdragen aan [C] tegen een koopsom die gelijk is aan de verkrijgingsprijs van [G],
- [G] en [E] gezamenlijk eigenaar zijn van alle aandelen in [D],
- [E] met zijn medeaandeelhouder in [H] is overeengekomen dat hij, [E], alle aandelen zal verwerven in [H],
- [G] en [E] hun aandelen in [D] en [H] zullen overdragen aan [C], onder de voorwaarde dat eveneens een overeenkomst tussen partijen en [I] N.V. (hierna: [I]) en [J] N.V. (hierna: [J]) tot stand zal komen,
- [B] een bedrag van ƒ 1.325.000 (€ 601.259) zal financieren ten behoeve van de door [C] verworven participatie een en ander onder voorwaarde dat de aandelen daadwerkelijk eigendom worden van [C] én [I] bereid is eenzelfde bedrag te financieren, en
- [G] en [E] (direct of indirect) vervolgens ieder een belang van 24,5 percent in [C] zullen verwerven.
3.1.5.
Ter verbetering van de financiële positie van [D] is op 21 februari 2001 een Letter of Intent tot stand gekomen tussen [I], belanghebbende, [C], [D], [H] en [F]. In de Letter of Intent is bepaald dat belanghebbende en [I] (deze laatste: extra boven de reeds verstrekte leningen) beiden een geldlening aan [D] zullen verstrekken van ƒ 1.325.000 (€ 601.258). Voorts is in de Letter of Intent onder meer het volgende vastgelegd:
- De rente bedraagt 6,75 percent op jaarbasis. De rentebetaling zal per maand vooraf geschieden, voor het eerst op 1 april 2001.
- [D] zal met ingang van 1 april 2001 verplicht zijn om op de te verstrekken leningen af te lossen (minimaal ƒ 156.000 (€ 70.790) per maand), waarbij van het aflossingsbedrag 70 percent uitgekeerd zal worden aan [I] en 30 percent aan belanghebbende.
- Tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van [D] (en [H]) uit hoofde van de leningen had [I] reeds een pandrecht op de portefeuille van [H]. Dat pandrecht blijft gehandhaafd.
- Tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van [D] zal voorts, ten behoeve van [I] en belanghebbende (elk voor 50 percent), bij notariële akte een pandrecht worden gevestigd op de aandelen die [C] in [F] zal verkrijgen.
3.1.6.
De aandelen in [H] en [F] zijn nimmer aan [C] geleverd en [E] en [G] hebben geen aandelen in [C] verkregen.
3.1.7.
Belanghebbende heeft op 26 juli 2001 jegens ING Bank een borgtocht gesteld ten behoeve van [D] (hierna: de borgtocht), ten bedrage van ƒ 200.000 (€ 90.756).
3.1.8.
Op respectievelijk 13 februari 2002 en 20 februari 2002 zijn [D] en [H] failliet verklaard. De beide faillissementen zijn in 2008 opgeheven wegens de toestand van de boedels. Op 21 mei 2002 is voorts het faillissement uitgesproken van [F].
3.1.9.
Belanghebbende heeft in 2002 uit hoofde van de borgtocht € 90.756 aan de ING Bank betaald.
3.1.10.
De aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 is aan belanghebbende opgelegd met dagtekening 17 mei 2003, en wel naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag, omdat door belanghebbende geen aangifte was gedaan.
3.1.11.
Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Vervolgens is van haar op 26 juni 2003 een aangiftebiljet vennootschapsbelasting 2001 bij de Inspecteur ingekomen. Daarin is een verlies aangegeven, waarin begrepen verliezen ter zake van:
- het gehele bedrag van de verstrekte lening aan [D] door belanghebbende gesteld op ƒ 1.325.000; en
- het gehele bedrag van de betaling in 2002 uit hoofde van de borgtocht van ƒ 200.000.
3.2.1.
Voor het Hof was de omvang van de vordering op [D] in geschil. Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat die vordering ƒ 1.325.000 bedroeg. De Inspecteur heeft betwist dat de vordering ultimo 2001 groter was dan ƒ 923.850. Daarenboven was in geschil of de afwaardering van de vordering op [D] ten laste van de winst kan worden gebracht. Ten slotte was de aftrekbaarheid van het bedrag van de door belanghebbende gestelde borgtocht in geschil.
3.2.2.
Het Hof heeft overwogen dat de bewijslast ter zake van de afwaardering van de vordering en het verlies op de borgtocht op belanghebbende rust en dat de bewijslast ingevolge artikel 27e, aanhef en letter a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) is verzwaard omdat belanghebbende in het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen zij met betrekking tot de lening aan [D] heeft aangevoerd niet doen blijken dat de lening aan [D] meer dan ƒ 1.025.000 bedroeg.
3.2.3.
Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat zij met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden eveneens zou zijn aanvaard. Gelet hierop heeft het Hof geoordeeld dat het aanvaarden van het debiteurenrisico door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van de beslissing tot het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in [D].
3.2.4.
Ter zake van de door belanghebbende geclaimde aftrek uit hoofde van de borgtocht heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat de beslissing van belanghebbende om zich jegens ING Bank borg te stellen, niet berust op aandeelhoudersmotieven en heeft belanghebbende niet doen blijken dat de borgtocht kan worden verzakelijkt door met toepassing van het arm’s length beginsel een vergoeding voor het door de borgtocht aangegane risico in aanmerking te nemen die niet in wezen afhangt van de resultaten van [D], maar wel hoog genoeg is om een derde bereid te vinden onder overigens dezelfde omstandigheden een vergelijkbaar risico te lopen als belanghebbende.
3.2.5.
Het Hof heeft verworpen belanghebbendes subsidiaire standpunt dat een verlies op de geldlening en een verlies op de borgtocht met toepassing van artikel 13ca, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) in aanmerking genomen mag worden.
3.3.1.
Middel 1 betoogt dat het Hof ten onrechte de bewijslast heeft omgekeerd en verzwaard ter zake van het niet doen van de vereiste aangifte.
Het middel doet daartoe onder meer een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, nr. 41329, ECLI:NL:HR:2006:AV0821, BNB 2006/204. In dit arrest is overwogen dat als op een belastingplichtige de bewijslast rust met betrekking tot een feitelijke omstandigheid die, indien aannemelijk, tot een lagere belasting voor die belastingplichtige zou leiden, het niet ingaan op een uitnodiging van de inspecteur nadere inlichtingen te verstrekken ter onderbouwing van de aftrek, geen gevolg heeft voor de bewijslastverdeling, en voorts dat de inspecteur dan bij het vragen van inlichtingen niet een belang heeft als waarop artikel 47 van de AWR ziet. In het onderhavige geval is de toepassing van voornoemd artikel 47 niet aan de orde maar heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan. Op een zodanig geval zien de hiervoor weergegeven overwegingen uit het arrest van 3 februari 2006 niet. Als de vereiste aangifte niet is gedaan, schrijven de artikelen 25, lid 3, en 27e, lid 1, van de AWR dwingend voor dat – ook met betrekking tot geschilpunten ten aanzien waarvan de bewijslast al op de belastingplichtige rust - het bezwaar respectievelijk het beroep ongegrond wordt verklaard tenzij is gebleken dat en in hoeverre de desbetreffende belastingaanslag onjuist is (vgl. HR 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, BNB 2010/47). In zoverre faalt het middel derhalve.
3.3.2.
Middel 1 voor het overige en middel 2 falen eveneens. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
3.3.3.1. Middel 3 betoogt onder meer, samengevat weergegeven, dat het Hof ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening een onafhankelijke derde was van [D] en dat daarom de lening per definitie niet onzakelijk was.
Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Een onzakelijke lening in de zin van het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, doet zich in beginsel niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening (vgl. HR 3 mei 2013, nr. 12/04193, ECLI:NL:HR:2013:BZ9156, BNB 2013/171). Er kunnen zich uitzonderingssituaties voordoen waarin deze conclusie niet gerechtvaardigd is. Dat is in het bijzonder het geval indien na het verstrekken van de geldlening en de daarop volgende toekenning van aandelen aan de geldleningverstrekker een situatie ontstaat waarin alle aandeelhouders min of meer in verhouding tot hun aandelenbelang geldleningen aan de vennootschap verstrekken met welke geldleningen een debiteurenrisico wordt gelopen dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden niet zou zijn aanvaard. De omschrijving in laatstgenoemd arrest “houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap” moet, anders dan daaruit wellicht kan worden afgeleid, niet worden opgevat als een normatieve grens voor de beoordeling van het (on)zakelijke karakter van het debiteurenrisico van een door een aandeelhouder aan zijn vennootschap verstrekte geldlening. In deze bewoordingen komt slechts tot uitdrukking dat in het in dat arrest aan de orde zijnde geval geen sprake was van een uitzonderingssituatie als hiervoor bedoeld. Daarvan is ook geen sprake in het onderhavige geval waarin de niet met belanghebbende verbonden houders van (gezamenlijk) 49 percent van het aandelenkapitaal in de vennootschap geen geldleningen aan de vennootschap hebben verstrekt. Middel 3 slaagt in zoverre.
3.3.3.2. Middel 3 betoogt voor het overige dat het oordeel van het Hof dat de borgtocht berust op aandeelhoudersmotieven onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het middel faalt in zoverre. Het oordeel van het Hof is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.
3.3.4.1. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.3.1 is overwogen behoeft middel 4 geen behandeling voor zover het ziet op het verlies op de door belanghebbende aan de vennootschap verstrekte geldlening.
3.3.4.2. Middel 4 betoogt voor het overige dat, indien al sprake is van een borgtocht uit aandeelhoudersmotieven, het verlies in het onderhavige jaar met toepassing van artikel 13ca van de Wet in aanmerking moet worden genomen.
3.3.4.3. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. Indien een vennootschap aan een dochtervennootschap een onzakelijke lening verstrekt zoals omschreven in onderdeel 3.3 van het hiervoor in 3.3.3.1 genoemde arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, vindt het daarbij aanvaarde debiteurenrisico zijn oorzaak in de vennootschappelijke betrekkingen tussen de beide vennootschappen. Door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling zal een eventuele afwaardering bij de moedermaatschappij niet in mindering op de fiscale winst komen (vgl. HR 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149). Dat heeft niet tot gevolg dat op het moment waarop de vordering wordt afgewaardeerd reeds sprake is van een (informele) kapitaalstorting. De debiteur heeft immers nog steeds een verplichting tot rentebetaling en tot aflossing van het nominale bedrag van de lening. Pas als definitief vaststaat dat de debiteur niet meer aan zijn aflossingsverplichting zal voldoen – zoals bij kwijtschelding van de (oninbare) vordering of bij liquidatie van de vennootschap - zal dat verlies gelijkgesteld moeten worden met een informele kapitaalstorting.
Het vorenstaande geldt mutatis mutandis indien een vennootschap zich uit aandeelhoudersmotieven borg heeft gesteld voor een aan haar dochtervennootschap verstrekte geldlening.
3.3.4.4. Artikel 13ca, lid 1, van de Wet bepaalt dat onder de in dat artikel omschreven omstandigheden in de eerste vijf jaar na de verwerving van een deelneming de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op een daling van de waarde van de deelneming beneden het opgeofferde bedrag. Zoals uit het hiervoor in 3.3.4.3 overwogene volgt, zal in zijn algemeenheid het bedrag van een afwaardering op een zogeheten onzakelijke lening niet mogen worden gerekend tot het voor de desbetreffende deelneming opgeofferde bedrag, waardoor een dergelijke afwaardering ook niet met toepassing van artikel 13ca van de Wet in mindering op de winst kan worden gebracht. Aangezien belanghebbende in het onderhavige jaar ter zake van de borgtocht nog geen definitief verlies in vorengenoemde zin heeft geleden, kan een afwaardering niet met toepassing van artikel 13ca van de Wet in mindering op de winst worden gebracht. Het middel faalt derhalve.
3.4.
Op grond van het in 3.3.3.1 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. In het onderhavige jaar komt het verlies ter zake van de afwaardering van de vordering op [D] van ƒ 1.025.000 ten laste van de fiscale winst van belanghebbende.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie en de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
verklaart het beroep in cassatie gegrond,
vernietigt de uitspraak van het Hof en vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover die ziet op de verliesvaststellingsbeschikking,
stelt het verlies over het jaar 2001 vast op ƒ 582.249 (€ 264.213),
gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 466, en
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en
veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding voor het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2191,50 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman, en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 28 februari 2014.
Beroepschrift 28‑02‑2014
Edelhoogachtbare dames, heren,
Onder verwijzing naar uw schrijven d.d. 23 juli 2012 treft u in het navolgende de cassatiemiddelen en de daarbij behorende toelichting en concludering aan. De machtiging van belanghebbende treft u bijgesloten aan.
Als middelen van cassatie draagt belanghebbende voor:
1. Cassatiemiddel 1
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 27e, aanhef en sub a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (verder te noemen: AWR) en/of artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht doordat het Gerechtshof heeft bepaald dat de bewijslast dient te worden omgekeerd en verzwaard, zulks ten onrechte en op gronden die de uitspraak niet kunnen dragen.
Toelichting
1.1
In rechtsoverweging 3 van de uitspraak omschrijft het Gerechtshof het geschil in hoger beroep. In geschil is of belanghebbende het bedrag van de afwaardering van de vordering op [D] en het op grond van de borgstelling ten behoeve van [D] aan ING Bank betaalde bedrag ten laste van haar fiscale winst mag brengen in 2001, hetzij als verlies op verstrekte geldleningen, hetzij als verlies op deelneming (artikel 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001), verder te noemen: Vpb). In rechtsoverweging 3.3 stelt het Gerechtshof vervolgens vast dat bij de beantwoording van de voorgaande vragen tussen partijen niet in geschil is dat de bewijslast ter zake van de geclaimde afwaardering op belanghebbende rust en dat deze is verzwaard omdat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
1.2
In rechtsoverweging 4.3 spreekt het Gerechtshof zich uit over het in rechtsoverweging 3.3 gestelde. Partijen hebben, aldus het Gerechtshof, terecht geconcludeerd dat de bewijslast op belanghebbende rust en artikel 27e, aanhef en sub a AWR van toepassing is. Belanghebbende bestrijdt niet dat de bewijslast op haar rust, echter wel de toepassing van artikel 27e, aanhef en sub a AWR.
1.3
Uw Raad heeft op 3 februari 2006 (BNB 2006/204) beslist dat voor omkering en verzwaring van de bewijslast geen plaats is als de bewijslast toch al op de belastingplichtige rust. Dit arrest heeft betrekking op de situatie waarin nadat aangifte is gedaan geen inlichtingen ex artikel 47 AWR zijn verstrekt (artikel 25 lid 6 sub b/artikel 27e, aanhef en sub b AWR).
1.4
In casu heeft de omkering/verzwaring van de bewijslast plaats omdat niet tijdig aangifte is gedaan. Het geschil betreft evenwel ook hier een situatie waar de bewijslast reeds op grond van de gebruikelijke bewijslastverdeling op de belastingplichtige rust. Immers het betreft de afwaardering van een vordering. Niet valt in te zien dat genoemd arrest voor de onderhavige situatie niet evenzeer heeft te gelden.
1.5
De vraag of artikel 27e, aanhef en sub a AWR van toepassing is betreft een vraag die betrekking heeft op het toepasselijke recht. Het betreft derhalve niet het vaststellen van de feiten waarvoor het Gerechtshof aansluiting kan zoeken bij het standpunt van partijen. Op het Gerechtshof rust dan ook een eigen onderzoeksplicht in deze, waarover het Gerechtshof terecht een oordeel heeft geveld, zij het dat het oordeel in strijd is met het recht. De uitspraak kan evenmin op dit punt in stand blijven vanwege de opvatting van partijen. Hierbij komt dat uw Raad de toepassing van genoemde bepalingen van openbare orde heeft geoordeeld. Belanghebbbende verwijst in deze naar de jurisprudentie vermeld in aantekening 7.1.4 op artikel 25 AWR, Fiscale Encyclopedie De Vakstudie Algemeen Deel.
1.6
Uit de uitspraak van het Gerechtshof blijkt onomstotelijk dat het referentiekader voor de beoordeling van het geschil en de op belanghebbende rustende bewijslast is geweest of belanghebbende met in achtneming van artikel 27e, aanhef en sub a AWR aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. Nu genoemde bepaling niet van toepassing is kan de uitspraak van het Gerechtshof niet in stand blijven en zal, eventueel na verwijzing, onder toepassing van de ‘normale’ bewijslastverdeling beoordeeld moeten worden of de afwaardering van de vorderingen terecht heeft plaatsgevonden.
2. Cassatiemiddel 2
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen in het bijzonder van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht en/of het vertrouwensbeginsel, doordat het Gerechtshof heeft beslist dat slechts van een geldverstrekking dient te worden uitgegaan van fl 1.025.000 (€ 465.125) en dientengevolge tot een bedrag van fl. 365.210 (€ 165.725) geen sprake is van een geldlening aan [D].
Toelichting
2.1
In rechtsoverweging 4.4. oordeelt het Gerechtshof dat tot een bedrag van fl. 365.210 niet is gebleken dat het door belanghebbende is geleend aan [D].
Voor zover dit oordeel berust op omkering/verzwaring van de bewijslast, verwijst belanghebbende naar het eerste cassatiemiddel. Ook overigens is dit oordeel in het licht van de feiten onbegrijpelijk en in strijd met het vertrouwensbeginsel.
2.2
Voornoemd oordeel van het Gerechtshof vloeit voort uit de door de inspecteur eerst in het 10-dagenstuk van 29 december 2010 opgeworpen stelling dat deze bedragen niet zijn verstrekt. Zoals ook blijkt uit de reactie van belanghebbende op het 10-dagenstuk (reactie belanghebbende d.d. 21 januari 2011) komt de inspecteur terug op eerder ondubbelzinnig prijsgegeven standpunten. De inspecteur heeft in een eerder stadium expliciet aangegeven dat met betrekking tot de omvang van de lening, tussen partijen slechts een bedrag ter grootte van fl. 65.210 in geschil is. Dit blijkt uit de samenvattende conclusies in het beroepschrift in appel van de inspecteur (d.d. 25 maart 2009). Hiermee heeft de inspecteur ondubbelzinnig het recht prijsgegeven om op dit punt nieuwe stellingen en grieven in het geding te betrekken. De inspecteur heeft bij belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat hij in een later stadium van de procedure, ter nadere motivering van de door hem opgelegde aanslagen, niet alsnog het standpunt zou innemen dat de geldverstrekkingen aan [D] tot een lager bedrag hebben plaatsgevonden dan fl. 1.325.000 (€ 601.259). Het op een later moment in de procedure alsnog innemen van het standpunt dat naast het bedrag van fl. 65.210 ook nog een bedrag van fl. 300.000 als verstrekte lening ter discussie staat levert een schending op van het vertrouwensbeginsel.
2.3
Mocht uw Raad van mening zijn dat de inspecteur alsnog ter discussie kon stellen dat een bedrag van fl. 300.000 niet als geldlening is verstrekt dan is het oordeel van het Gerechtshof ook overigens onbegrijpelijk. Uit de Participatieovereenkomst en de Letter of Intent blijkt dat belanghebbende heeft verklaard een geldlening te zullen verstrekken aan [D] ter hoogte van een bedrag van fl. 1.325.000. Dit bedrag is opgebouwd uit een bedrag van fl. 1.025.000 en een bedrag van fl. 300.000. Het bedrag van fl. 300.000 is, zoals blijkt uit de recapitulatie van de geldstromen die is opgenomen in de reactie van belanghebbende op het 10-dagenstuk van de inspecteur (brief belanghebbende d.d. 21 januari 2011), ook daadwerkelijk door belanghebbende overgemaakt op de derdenrekening van de notaris, met een omschrijving die aansluit bij de financieringsafspraak. Uit de onderzoeken van de belastingdienst en de curator, alsmede uit de administratie, jaarrekeningen en aangiftes van belanghebbende blijkt niets met betrekking tot terugbetaling, aflossing of verrekening van het betwiste bedrag van fl. 300.000. Belanghebbende meent dan ook dat met betrekking tot het bestaan van de lening van fl. 300.000 aan de bewijslast is voldaan.
2.4
De oorsprong van het door de inspecteur betwiste bedrag van fl. 65.210 (€ 29.592) is nogmaals uiteengezet in de reactie van belanghebbende op het 10-dagenstuk van de inspecteur (brief belanghebbende d.d. 21 januari 2011). Door belanghebbende is aan [D] een kredietfaciliteit ter beschikking gesteld, waarop is afgelost met uitzondering van het restbedrag van fl. 65.210. Ook met betrekking tot het saldobedrag van fl. 65.210 is niet gebleken van terugbetaling, aflossing of verrekening. Belanghebbende heeft ook met betrekking tot het bestaan van dit deel van de geldlening aan haar bewijslast voldaan.
2.5
Belanghebbende concludeert dat het oordeel van het Gerechtshof dat tot een bedrag van fl. 365.210 (€ 165.725) geen sprake is van een geldlening aan [D] een schending inhoudt van het vertrouwensbeginsel. Bovendien is de conclusie van het Gerechtshof in het licht van de feiten onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, ook wanneer artikel 27e aanhef en sub a AWR volgens uw Raad van toepassing is.
3. Cassatiemiddel 3
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht en/of verzuim van vormen in het bijzonder van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht doordat het Gerechtshof heeft beslist dat sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico in de zin van het arrest van uw Raad d.d. 25 november 2011, BNB 2012/37 dat afwaardering van de lening en de regresvordering op [D] in de weg staat, zulks op gronden die de uitspraak niet kunnen dragen.
Toelichting
3.1
In rechtsoverweging 4.6.1 geeft het Gerechtshof het beoordelingskader aan voor de onderhavige geldverstrekking. Daartoe wordt verwezen naar het arrest van uw Raad d.d. 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37.
3.2
In rechtsoverweging 4.9.3 oordeelt het Gerechtshof uiteindelijk dat de inspecteur in redelijkheid ervan heeft kunnen uitgaan dat de lening is aangegaan onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico werd gelopen dat door een onafhankelijke derde — onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden — niet zou zijn aanvaard, althans niet zonder daarbij (onder meer) de rente zodanig aan te passen dat de lening in wezen winstdelend zou worden.
3.3
Voor zover dit oordeel berust op omkering/verzwaring van de bewijslast, verwijst belanghebbende naar het eerste cassatiemiddel. Ook overigens is dit oordeel in het licht van de feiten onbegrijpelijk.
3.4
In rechtsoverweging 2.3 vermeldt het Gerechtshof de activiteiten van belanghebbende in algemene zin. Daaruit blijkt dat belanghebbende als Informal Investor per saldo in financieel opzicht succesvol heeft geopereerd. Vervolgens gaat het Gerechtshof vanaf rechtsoverweging 2.4 nader in op de activiteiten en de vormgeving van de investering die heeft geleid tot de thans ter discussie staande afwaardering van de lening.
3.5
Vast staat (rechtsoverweging 4.7.2) dat het motief van de investering, inclusief de geldverstrekking, van belanghebbende in [D] zakelijk was. Gegeven dit uitgangspunt is het naar de mening van belanghebbende onbegrijpelijk dat het Gerechtshof vervolgens in rechtsoverweging 4.7.3 oordeelt dat één en ander niet inhoudt dat belanghebbende daarmee heeft doen blijken dat de wijze waarop de op zichzelf als zakelijk te beschouwen investering is gefinancierd, zakelijk is. Nu het hier om een Informal Investor gaat waarbij in het algemeen sprake is van samenwerking met derden waarbij een participatie samen gaat met het verstrekken van een geldlening dient de zakelijkheid in combinatie te worden beoordeeld. Het Gerechtshof gaat hier ten onrechte aan voorbij. De Rechtbank merkte hierover in rechtsoverweging 4.6 van haar uitspraak terecht op: ‘Dat deels in lening en deels in aandelen vermogen is verstrekt is — zoals eiseres heeft betoogd — gebruikelijk bij dergelijke investeringen/participaties en werd mede ingegeven door de wens om op korte termijn rente en aflossingen te genereren, hetgeen aanvankelijk ook is gebeurd.’
3.6
Het Gerechtshof gaat er voorts ten onrechte aan voorbij dat belanghebbende op het moment van het aangaan van de lening zelf een onafhankelijke derde was van [D]. De voorwaarden en omstandigheden waren daarmee per definitie zakelijk.
Dit geldt te meer nu belanghebbende krachtens de participatieovereenkomst ook niet op termijn voor 100 % gerechtigd zou worden in [D]. Zoals uit rechtsoverweging 2.5.1 blijkt zou [C] de aandelen [D] verkrijgen en zou belanghebbende voor 51 % in [C] gaan participeren. De Rechtbank oordeelt hierover in rechtsoverweging 4.5 van haar uitspraak als volgt: ‘De verstrekking van de geldlening en de verkrijging van de aandelen in [D] B.V. maakten onderdeel uit van genoemd samenstel van rechtshandelingen en hingen aldus met elkaar samen. […] Gelet op die samenhang dient het er veeleer voor worden gehouden dat eiseres de geldlening als onafhankelijke derde (niet aandeelhouder) heeft verstrekt en dat daarbij zakelijke condities zijn overeengekomen.’
3.7
Belanghebbende wijst er op dat, anders dan het Gerechtshof stelt (rechtsoverweging 4.8.1), belanghebbende tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van [D] een pandrecht heeft bedongen op de aandelen die [C] in [F] zou verkrijgen (rechtsoverweging 2.6.3). Ook dit zekerheidsrecht was onderdeel van het samenhangend geheel van afspraken op grond waarvan belanghebbende geldgever en (middelijk) mede- aandeelhouder zou worden in [D]. Bij de beoordeling van de zakelijkheid van de investering gaat het Gerechtshof hieraan ten onrechte voorbij.
Nu volgens uw Raad de beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening dient plaats te vinden naar het moment van het aangaan van de lening, dient te worden gekeken naar het samenhangend geheel van afspraken die werden gemaakt op het moment van de geldverstrekking.
3.8
Voorts wijst belanghebbende er op dat ook een derde ([i] N.V.), niet aandeelhouder, bereid is geweest onder dezelfde condities als belanghebbende een evengrote lening aan [D] te verstrekken (rechtsoverweging 2.6.3). Weliswaar bepaalt de intentieovereenkomst dat [i] N.V. reeds een pandrecht bezat tot meerdere zekerheid van de verplichtingen van [D] (en [H]), maar dit vloeit voort uit reeds bestaande leningen. Dit pandrecht bood geen aanvullende zekerheden voor de nieuwe lening. Overigens blijkt uit bijlage 3 en 4 bij het tien dagen stuk van de inspecteur van 29 december 2010, dat het pandrecht niet rechtsgeldig tot stand is gekomen. [i] N.V. beschikte ook uit dien hoofde feitelijk niet over meer zekerheden dan belanghebbende. Het Gerechtshof oordeelt dan ook in rechtsoverweging 4.8.2 ten onrechte dat de onderhavige lening in feite was achtergesteld bij de verstrekte financieringen door [i] N.V.
3.9
Voorts is onbegrijpelijk dat het Gerechtshof van minder relevantie vindt of de aan [i] N.V. verstrekte zekerheden haar vordering kunnen dekken. Ook acht belanghebbende onbegrijpelijk dat het Gerechtshof de overeengekomen rente in rechtsoverweging 4.8.2 transformeert in een winstafhankelijke vergoeding nu volledige betaling heeft plaatsgevonden. In de Letter of Intent is geen winstafhankelijkheid van de rente op de lening opgenomen. Uit de processtukken blijkt dat rente is betaald over de periode februari tot en met augustus 2001. Dat de feitelijke betaling vanwege cashflow problemen bij [D] later plaatsvond dan overeengekomen doet hier niet aan af. Zoals ook door de Rechtbank is vastgesteld heeft [D] rente betaald tot het moment dat de cashflow van [D] dat niet meer toeliet.
Van een winstafhankelijke rente is dan ook geenszins sprake.
3.10
In de procedure is eventuele winstafhankelijkheid door geen van de partijen, noch het Gerechtshof aan de orde gesteld. Het begrip is door uw Raad in dit kader geïntroduceerd bij het arrest van 25 november 2011, tussen de mondelinge behandeling bij het Gerechtshof (7 september 2011) en de uitspraak van het Gerechtshof (7 juni 2012). Nu partijen zich er niet over hebben (kunnen) uitlaten kan de uitspraak ook om deze reden niet in stand blijven.
3.11
Voor wat betreft de borgstelling (rechtsoverweging 4.10.1 en volgende) acht het Gerechtshof niet overtuigend aangetoond dat de beslissing van belanghebbende om zich jegens ING borg te stellen, niet heeft berust op aandeelhoudersmotieven (rechtsoverweging 4.10.3). Daartoe overweegt het Gerechtshof dat het de bijgestelde prognose voor het resultaat van [D] over 2001, mede bezien in het licht van de eerdere, speculatieve cijfers van het ‘[D] Businessplan 2001’, dermate onzeker acht dat daaraan geen vergaande conclusies — in de zin dat een onafhankelijke derde, niet-aandeelhouder van [D], overwegend op basis van die cijfers, zich voor een bedrag ad fl. 200.000 ten behoeve van [D] borg zou hebben gesteld — kunnen worden verbonden.
Naar de mening van belanghebbende gaat het Gerechtshof met de gegeven motivering ten onrechte op de stoel van de ondernemer zitten met bovendien te veel kennis achteraf.
3.12
ING heeft zich medio juni 2001 bereid verklaard om aan [D] een kredietlijn te verstrekken van fl. 1.100.000. Daarbij heeft zij zich gebaseerd op een op haar verzoek door [L] Opgesteld ‘Rapport van bevindingen inzake het onderzoek naar de totstandkoming van de samenvattende rapportage over te ontvangen hypotheek- en overige provisies door [D] B.V.’
Deze rapportage is als bijlage 5 bíj de reactie van belanghebbende op het 10-dagenstuk van de inspecteur (brief belanghebbende d.d. 21 januari. 2011) gevoegd.
Belanghebbende kon zich voor de zakelijke beslissing om zich jegens ING borg te stellen baseren op dezelfde rapportage die voor ING, voldoende was om te besluiten tot het verstrekken van een kredietlijn.
3.13
Dat ook [G] zich tot hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden borg heeft gesteld, noopt het Gerechtshof niet tot een ander oordeel, omdat deze ingevolge de participatieovereenkomst en de Letter of Intent op korte termijn ook indirect aandeelhouder van [D] zou worden (rechtsoverweging 4.10.4). Het Gerechtshof acht diens handelen onvoldoende aanwijzing dat een aandeelhoudersmotief bij belanghebbende niet leidend is geweest. Deze overweging acht belanghebbende in het licht van de feiten onbegrijpelijk. [G] zou in eerste instantie maximaal een (indirect) belang van 24,5% verwerven.
3.14
Belanghebbende concludeert dat het oordeel van het Gerechtshof dat afwaardering van de lening en de regresvordering op [D] niet mogelijk is, omdat een onzakelijk debiteurenrisico wordt gelopen onbegrijpelijk is, althans onvoldoende gemotiveerd, ook wanneer artikel 27e aanhef en sub a AWR volgens uw Raad van toepassing is.
4. Cassatiemiddel 4
Schending althans onjuiste toepassing van het Nederlandse recht, in het bijzonder van artikel 13ca Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001) en/of artikel 8:77 van de Algemene Wet Bestuursrecht doordat het Gerechtshof heeft bepaald dat de lening en de regresvordering aan [D] niet geacht kunnen worden (reeds) in 2001 het door belanghebbende voor de deelneming in [C] en vervolgens in [D] opgeofferde bedrag te hebben verhoogd, zulks ten onrechte en op gronden die de uitspraak niet kunnen dragen.
Toelichting
4.1
Op grond van artikel 13ca lid 1 Vpb. mag gedurende de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming, een afwaarderingsverlies op een deelneming ten laste van de fiscale winst in aanmerking worden genomen indien en voor zover de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag.
4.2
Nu het Gerechtshof heeft beslist dat de afwaardering van de regresvordering op [D] en het op grond van de borgstelling aan ING Bank betaalde bedrag niet mogelijk is omdat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang als aandeelhouder te dienen (rechtsoverweging 4.9.3 respectievelijk 4.10.3) rijst allereerst de vraag wanneer het opgeofferde bedrag van de deelneming met dit debiteurenrisico wordt verhoogd.
4.3
In rechtsoverweging 4.12.3 leidt het Gerechtshof uit de zogenaamde ‘25-novemberarresten’ (arresten 25 november 2011, BNB 2012/37, 38 en 29) af dat onzakelijke leningen als de onderhavige eerst bij haar definitieve oninbaarheid als informeel kapitaal kunnen worden aangemerkt en niet — reeds — op het moment van een in redelijkheid voorzienbaar oninbaar lijden van de schuldvorderingen. Belanghebbende meent dat het Gerechtshof een te beperkte uitleg geeft aan uw arresten van 25 november 2011 en in het bijzonder het arrest BNB 2012/38.
4.4
In genoemd arrest ging het om de vraag of in het jaar van liquidatie een afwaarderingsverlies kon worden genomen. Nu het debiteurenrisico ter zake van de geldverstrekking op aandeelhoudersmotieven berustte was een afwaarderingsverlies niet mogelijk. Aangezien in datzelfde jaar de deelneming was geliquideerd kon het afwaarderingsverlies als liquidatieverlies fiscaal worden verrekend. Afwaardering en liquidatie vonden derhalve in hetzelfde jaar plaats. Voor het standpunt dat uw Raad beslist zou hebben dat eerst bij definitieve oninbaarheid het opgeofferde bedrag wordt verhoogd biedt het arrest dan ook geen grond.
4.5
Evenmin biedt uw arrest van 18 oktober 2002, BNB 2003/44, genoemd in rechtsoverweging 4.12.3, grond voor het standpunt van het Gerechtshof. In genoemd arrest stond centraal de positie van de schuldenaar. In casu gaat het om fiscale aspecten voor de schuldeiser.
4.6
In zijn conclusie welke is genomen door Advocaat Generaal Wattel bij BNB 2012/38 stelt hij in onderdeel 9.5 dat het systeem van de wet, het totale — winstbegrip, het systeem van de deelnemingsvrijstelling, de ratio van de liquidatieverliesregeling, het onderscheid tussen belaste-winstsfeer en objectief vrijgestelde-winstsfeer, en zo daaraan nog behoefte bestaat een redelijke wetstoepassing, meebrengen dat in belanghebbendes geval een voorwaardelijke informele kapitaalstorting, althans een verhoging van de kostprijs deelneming plaatsvond ten tijde van de niet aftrekbare afwaardering.
4.7
Recentelijk heeft Advocaat Generaal Wattel een conclusie genomen waar de doorwerking van uw ‘25 novemberarresten’ naar artikel 13ca Vpb aan de orde is. Het betreft hier de Conclusie van 31 mei 2012 nr. 11-05166 (V/N 2012-35.14’). In deze conclusie geeft mr. Wattel aan:
‘de benadering die […] mijns inziens het best past bij het karakter van een onzakelijke lening omlaag […] en bij uw 25 november 2011 arresten: de moeder/creditrice aanvaardt het onzakelijke debiteurenrisico als aandeelhouder; de realisatie ervan is een offer dat zij als aandeelhouder brengt en dat een onderdeel is van haar kostprijs deelneming.
Omdat het offer nog niet definitief is, nu de waarde van de lening nog kan aantrekken, en omdat realiter een verlies geleden wordt, wordt de afwaardering/het offer raiet geactiveerd als onderdeel van de balanspost deelneming (en al helemaal niet als informele kapltaallnbreng geboek bij de dochter), maar extracomptable (‘in de kapitaalsfeer’; lees; vrijgestelde-winstsfeer) bijgehouden als onderdeel van het opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb.’
4.8
Met betrekking tot de doorwerking naar artikel 13ca Vpb merkt mr. Wattel in het ver- de Conclusie het volgende op: ‘Zoals […] betoogd, kan een afwaarderingsverlies op een onzakelijke lening omlaag in het jaar van afwaardering bij het voor de deelneming opgeofferde bedrag ex art. 13d Wet Vpb worden geteld. Ik meen dat dit ook het geval is bij belanghebbende, die niet uitgeleend heeft aan haar dochter, maar aan haar kleindochter, nu het aanvaarden van het debiteurenrisico ten opzichte van de kleindochter slechts adequaat verklaard wordt door haar deelneming in haar directe dochter. […] Art. 13ca (oud) Wet Vpb bezigde dezelfde term ‘opgeofferd bedrag’ als art. 13d Wet Vpb bezigt. Uit niets blijkt dat die term in art. 13ca (oud) Wet Vpb iets anders inhield dan in art. 13d Wet Vpb, zodat het afwaarderingsverlies mijns inziens ook bij het opgeofferde bedrag ex art. 13ca (oud) Wet Vpb komt. Het lijkt ook niet onredelijk dat ook een 13ca-verlies beïnvloed wordt door het offer dat de moeder/crediteur van een onzakelijke lening als aandeelhouder brengt. Omdat mutaties in het opgeofferd bedrag bij toepassing van artikel 13ca (oud) Wet Vpb reeds in het jaar zelf relevant zijn en niet pas bij liquidatie ex art. 13d Wet Vpb, leidt artikel 13ca (oud) Wet Vpb er dus toe dat afwaardering op een onzakelijke lening omlaag tóch de fiscale jaarwinst raakt in de jaren waarin die bepaling gold.’
4.9
Tussen partijen is niet in geschil dat de door belanghebbende verstrekte lening in 2001 kan worden afgewaardeerd, maar of het bedrag van de afwaardering en de betaalde borgstelling door belanghebbende ten laste van haar fiscale winst 2001 kan worden gebracht, met toepassing van artikel 13ca Vpb.
4.10
Uit de hiervoor opgenomen middelen volgt dat door belanghebbende een geldlening is verstrekt van fl. 1.390.210 en hij zich tot een bedrag van fl. 200.000 borg heeft gesteld. Daarmee komt het totale bedrag van afwaardering en betaalde borgstelling op fl. 1.590.210 (€ 721.606). Het opgeofferd bedrag in de zin van artikel 13ca Vpb kan daarmee worden gesteld op € 744.295 (€ 22.689 opgeofferd bedrag begin 2001 + € 721.606 afwaardering en betaalde borgstelling). Gezien de slechte vooruitzichten van [D] ultimo 2001, zoals door het Hof opgesomd in rechtsoverweging 4.8.4, kan niet gesteld worden dat deze kapitaalstorting de waarde van de deelneming heeft verhoogd. Het op grond van artikel 13ca Vpb in aanmerking te nemen verlies kan daarmee worden gesteld op € 744.295.
4.11
Indien uw Raad van mening is dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat het totale bedrag van de afwaardering op een lager bedrag moet worden gesteld, dan dient voor toepassing van artikel 13ca Vpb, conform het gezamenlijk schrijven van partijen aan het Gerechtshof van 20 oktober 2011, te worden uitgegaan van tenminste een verlies van € 400.000 in 2001.
4.12
Concluderend meent belanghebbende dat het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.12.3 een onjuist toetsingskader heeft gehanteerd voor toepassing van art. 13ca Vpb en dat de uitspraak om die reden niet in stand kan blijven. Met toepassing van het ook door mr. Wattel voorgestane toetsingskader, zoals hiervoor geschetst, kan art. 13ca Vpb reeds in 2001 worden toegepast tot het bedrag van het opgeofferd bedrag begin 2001 vermeerderd met de verstrekte geldlening en borgstelling (in totaal € 744.295), maar tenminste voor een bedrag van € 400.000. Indien uw Raad van mening is dat het door het Gerechtshof in rechtsoverweging 4.12.3 gehanteerde toetsingskader juist is, dan meent belanghebbende dat met in achtneming van de ‘normale’ bewijsregels moet worden getoetst of belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de gehanteerde maatstaf voor toepassing van artikel 13ca Vpb wordt voldaan.
5. Conclusie
Op grond van het vorenstaande concludeert belanghebbende ten aanzien van de cassatiemiddelen 1, 2, 3 en 4 als volgt.
Cassatiemiddelen 1, 2 en 3
Op grond van het vorenstaande concludeert belanghebbende allereerst dat de bewijslast ten onrechte is omgekeerd en verzwaard. Voorts concludeert belanghebbende in cassatiemiddel 2 dat ook in geval van omkering en verzwaring van de bewijslast de omvang van de leningen fl. 1.380.210 (€ 630.850) bedraagt en het andersluidend oordeel van het Gerechtshof onbegrijpelijk is. In cassatiemiddel 3 concludeert belanghebbende overeenkomstig ten aanzien van de zakelijkheid van de leningen en borgstelling van fl. 200.000 (€ 90.756). Ook in het licht van uw arrest d.d. 25 november 2011, BNB 2012/37 concludeert belanghebbende dat de Rechtbank in deze een juiste uitspraak heeft gedaan. Belanghebbende meent dan ook dat uw Raad een beslissing ten principale kan nemen door de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en die van de Rechtbank te bevestigen. Voor zover uw Raad van mening is dat op enig onderdeel nader feitelijk onderzoek geboden is, verzoekt belanghebbende uw Raad de zaak voor nader onderzoek te verwijzen naar een ander Gerechtshof, met inachtneming van de door uw Raad te geven richtlijnen.
Cassatiemiddel 4
Belanghebbende verzoekt uw Raad de uitspraak van het Gerechtshof te vernietigen en het artikel 13ca, lid 1 Vpb verlies vast te stellen op fl. 1.640.210 (€ 744.295). Voor zover uw Raad van mening is dat nader feitelijk onderzoek geboden is, verzoekt belanghebbende uw Raad de zaak voor nader onderzoek te verwijzen naar een ander Gerechtshof, met inachtneming van de door uw Raad te geven richtlijnen.
6. Kostenvergoeding
Belanghebbende verzoekt uw Raad een kostenvergoeding toe te kennen conform de forfaitaire kostenregeling.
7. Immateriële schadevergoeding
Mocht de cassatieprocedure de redelijke termijn als aangegeven in het arrest van uw Raad d.d. 10 juni 2011, nr. 09/02639, BNB 2011/232 overschrijden, dan verzoekt belanghebbende uw Raad een vergoeding voor immateriële schade toe te kennen.
Met verschuldigde hoogachting,