HR, 03-05-2013, nr. 12/04193

Aan belanghebbende is voor het jaar 2006 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

De Rechtbank te Haarlem (nr. AWB 10/3484) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, de aanslag vernietigd en een verlies uit werk en woning van het jaar 2006 vastgesteld.

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond verklaard. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

In 2003 hebben belanghebbende en A (als zogenoemde "Informals" ofwel informal investors) en de door hen opgerichte Stichting I (hierna: de Stichting) in de in onderdeel 2.1 van de uitspraak van het Hof opgenomen "Letter of Intent" (hierna: de intentieovereenkomst) en de participatieovereenkomst afspraken gemaakt met B C.V. (hierna: B CV), Stichting C, D en E (hierna: D en E) en de persoonlijke houdstervennootschappen van D en E over een investering in - de in dat jaar opgerichte - F B.V. (hierna: de BV), waarbij een bepaalde verdeling tussen een investering door middel van aandelenkapitaal en een investering door middel van leningen is gemaakt.

Uit de intentieovereenkomst blijkt dat D en E eind 2002 een businessplan hebben uitgewerkt ten behoeve van de nog op te richten BV. Het plan noemt als missie van de BV de ontwikkeling, productie en verkoop van innovatieve producten voor de voedingsmiddelenindustrie, farmacie en cosmetica-industrie. Het plan gaat uit van een liquiditeitsbehoefte van € 600.000 "in de vorm van risicodragend vermogen", waarvan € 200.000 in natura in de vorm van onder meer huisvesting.

De intentieovereenkomst luidt onder meer als volgt:

De hiervoor in 3.1.1 vermelde participatieovereenkomst luidt onder meer als volgt:

Na de aandelenoverdracht op grond van voor vermelde participatieovereenkomst worden de aandelen in het kapitaal van de BV als volgt gehouden:

Persoonlijke houdstervennootschap D 25,5%

Persoonlijke houdstervennootschap E 25,5%

De investering van belanghebbende door middel van aandelenkapitaal bestond in een 7,5 percent belang in de BV. De Stichting heeft voor nominaal € 3000 aandelen verkregen in het kapitaal van de BV en heeft vervolgens certificaten van deze aandelen uitgereikt aan belanghebbende en A (beiden verkregen de helft van de uitgereikte certificaten).

Het bedrag aan investeringen van belanghebbende door middel van niet-converteerbare en converteerbare achtergestelde leningen bedroeg ultimo 2005 in totaal € 101.550.

De BV is op 14 augustus 2006 geliquideerd. Het vermogen van de BV bedroeg toen € 676.075 negatief.

De Inspecteur heeft zich bij het opleggen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van belanghebbende voor het jaar 2006 op het standpunt gesteld dat de afwaardering ten bedrage van € 101.550 tot nihil van de hiervoor in 3.1.5 bedoelde leningen niet ten laste van het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht deze post niet in aftrek heeft toegelaten.

Het Hof heeft bij zijn beoordeling van het geschil vooropgesteld dat indien een crediteur een debiteurenrisico aanvaardt met de bedoeling zijn belang als aandeelhouder te dienen, sprake is van een onzakelijke lening en dat een eventuele afwaardering van een dergelijke lening niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Het Hof heeft voorts onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, geoordeeld dat in het geval er geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, zonder dat de rente zodanig wordt aangepast dat de geldlening daardoor in wezen winstdelend zou worden, ervan moet worden uitgegaan dat de crediteur dit risico heeft aanvaard met de bedoeling haar belang als aandeelhouder te dienen.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat uit de verklaring van belanghebbende dat de aan hem toegekende aandelen een compensatie zijn voor de relatief lage rentevergoeding, evenals uit de teksten van de intentieovereenkomst en de participatieovereenkomst, volgt dat de investeringen van belanghebbende als crediteur en de investeringen van belanghebbende als (toekomstig) aandeelhouder niet los van elkaar kunnen worden gezien en dat sprake is van een zogenoemde 'package deal'. Volgens het Hof wordt belanghebbende voor het debiteurenrisico op de verstrekte lening gecompenseerd door de verkrijging van een aandelenbelang, waardoor hij kans heeft op een positieve waardeontwikkeling van de aandelen. Belanghebbende heeft volgens het Hof kennelijk genoegen genomen met een hoog debiteurenrisico omdat hij ook aandeelhouder wordt. Hieruit volgt naar 's Hofs oordeel dat belanghebbende het debiteurenrisico uitsluitend heeft aanvaard in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Naar het oordeel van het Hof zijn de verwijzingen van belanghebbende naar durfkapitaal en de stelling dat er andere redenen kunnen zijn om hogere debiteurenrisico's te aanvaarden te algemeen en onvoldoende concreet om te kunnen leiden tot het oordeel dat een derde-crediteur/niet-(toekomstig)aandeelhouder in het onderhavige geval de in het geding zijnde leningen onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden zou hebben verstrekt.

Het middel strekt onder meer ten betoge dat de durfkapitaalregeling laat zien dat crediteuren bereid zijn onder risicovolle voorwaarden leningen te verstrekken, dat het onderhavige geval daarmee vergelijkbaar is en dat daarom niet kan worden gezegd dat het onderhavige debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling een aandeelhoudersbelang te dienen.

De Hoge Raad stelt voorop dat van een onzakelijke lening sprake is, wanneer een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde, niet zijnde aandeelhouder van die vennootschap, niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442, BNB 2012/37, rechtsoverwegingen 3.3.2 en 3.3.3). Een zodanige geldverstrekking doet zich niet voor in een geval waarin de verstrekking van de geldlening plaatsvindt door een belastingplichtige die voorafgaande aan de geldverstrekking nog niet aandeelhouder van de vennootschap was en in het kader van die verstrekking door toekenning van aandelen in de vennootschap of anderszins medegerechtigd wordt tot de winst van de vennootschap en voorts de houders van (gezamenlijk) de meerderheid van het aandelenkapitaal van de vennootschap geen geldleningen verstrekken aan de vennootschap. Alsdan is het aandeelhouderschap een hoedanigheid die voortvloeit uit de verstrekking van de lening.

De uitspraak van het Hof en de stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat zich hier het hiervoor in 3.4.1, slot, beschreven geval voordoet. Het middel slaagt derhalve. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. Het verlies op de lening kan ten laste van het resultaat worden gebracht.

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

bevestigt de uitspraak van de Rechtbank, en

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 115.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck, C.H.W.M. Sterk, P.M.F. van Loon en M.A. Fierstra, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2013.