Hof Amsterdam, 19-07-2012, nr. 11/00311

2.1.

2.1.

-

[A] C.V. (hierna: A);

-

Stichting [B] (hierna: [B]);

-

Eiser en [Y] (in de overeenkomst ook wel gezamenlijk aangeduid als “Informals”), en

-

[C] en [D] (in de overeenkomst ook wel gezamenlijk aangeduid als “Management”).

2.2.

2.3.

1.

Inbreng, timing en aandelenverhoudingen

a.

Partijen zullen gezamenlijk maximaal € 610.000,- (…) investeren in “[E]”, waarbij de volgende verdeling wordt aangehouden:

-

€ 20.000,- (…) gewoon aandelenkapitaal, verdeeld in 200.000 aandelen van elk nominaal € 0,10 (…);

-

€ 395.000,- (…) converteerbare achtergestelde geldleningen, met een rentevergoeding van 4% (…) op jaarbasis, welke geldleningen desgewenst op ieder moment geheel of gedeeltelijk in tranches (zie art 4 hierna) mogen worden omgezet in 4% (…) cumulatief preferent aandelenkapitaal.

-

€ 195.000 (…) achtergestelde geldleningen (niet converteerbaar) met een rentevergoeding van 7% (…) op jaarbasis.

(…)

2.

Achtergestelde geldleningen (niet-converteerbaar)

a.

De geldleningen als bedoeld in artikel 1, sub a, derde gedachtestreepje, zijn achtergesteld bij alle schuldeisers en hebben een rentevergoeding van 7% (…) per jaar.

b.

Rente zal voor het eerst verschuldigd zijn drie maanden na de verstrekking van (een deel van) de desbetreffende geldlening, over het alsdan verstreken tijdvak. De rente zal daarna op kwartaalbasis verschuldigd zijn.

c.

Aflossing van de leningen geschiedt in twaalf gelijk kwartaaltermijnen, voor het eerst twee jaar na de verstrekking van (een deel van) de desbetreffende geldlening.

d.

Aflossing is slechts toegestaan als de solvabiliteit en liquiditeit van [E] dit toelaten. Voor wat betreft de solvabiliteit (garantievermogen / balanstotaal) geldt dat deze ná aflossing minimaal 25% (…) moet bedragen.

e.

Het is toegestaan de leningen vervroegd boetevrij af te lossen.

3.

a.

De geldleningen als bedoeld in artikel 1, sub a, tweede gedachtestreepje, zijn achtergesteld bij alle schuldeisers en hebben een rentevergoeding van 4% (…) per jaar.

b.

Rente zal voor het eerst verschuldigd zijn twaalf maanden na de verstrekking van (een deel van) de lening, over het alsdan verstreken tijdvak. De rente zal daarna op kwartaalbasis verschuldigd zijn.

c.

Ten aanzien van de aflossing van de converteerbare achtergestelde geldleningen geldt dat dit pas zal geschieden nadat de niet-converteerbare achtergestelde geldleningen, zoals bedoeld in artikel 2, volledig zijn afgelost.

d.

Aflossing van de converteerbare achtergestelde geldleningen en terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal (zie punt 4 hierna) zal in gelijke verhoudingen plaatsvinden.

e.

Ten aanzien van de conversie geldt dat:

-

conversie zal plaatsvinden in tranches van minimaal € 20.000,- (…)

-

voor iedere € 20.000,- (…) converteerbare achtergestelde geldlening die wordt omgezet, wordt 1 (…) cumulatief preferent aandeel van nominaal € 0,10 (…) met een daarop gestort en aan ieder individueel aandeel verbonden agio van € 19.999,90 (…) verkregen.

(…)

4.

a.

De vergoeding op de cumulatief preferente aandelen bedraagt 4% (…) enkelvoudig per jaar. De vergoeding wordt berekend over de nominale waarde plus het gestorte agio.

b.

Ten aanzien van de terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal (inclusief agio) geldt dat dit pas zal geschieden nadat de niet-converteerbare achtergestelde geldleningen zijn afgelost. Terugbetaling van (…) het cumulatief preferente aandelenkapitaal (inclusief agio) en aflossing van de converteerbare achtergestelde geldleningen zal in gelijke verhoudingen plaatsvinden.

c.

Ook voor de terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal (inclusief agio) geldt hetgeen is vermeld onder art 2 lid d.”

2.4.

Op 16 april 2003 hebben [C] en [D] via hun persoonlijke houdstervennootschappen ([C] Holding B.V. en [D] Holding B.V.) [E] opgericht. De houdstervennootschappen verkregen bij oprichting elk een belang van 50%, zijnde 100.000 aandelen van € 0,10 nominaal.

2.5.

Op 10 juli 2003 hebben [E], [B], [D], [C], de hiervoor genoemde houdstervennootschappen, [A] en de op 9 juli 2003 door eiser en [Y] opgerichte Stichting Administratiekantoor [E] (hierna: de Stichting) op basis van de Letter of Intent een participatieovereenkomst gesloten die – voor zover van belang – als volgt luidt:

“ONDERGETEKENDEN:

(…)

(D)

dat op 3 april tussen [partijen] een intentie-overeenkomst is gesloten ten aanzien van participatie in [E], welke met de onderhavige Overeenkomst een onlosmakelijk geheel vormt;

(E)

dat ten aanzien van de Intentie-overeenkomst geldt (…) de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen van [eiser] en [Y] met betrekking tot hun aandeelhouderschap in de Vennootschap volledig en ongewijzigd worden overgenomen door de Stichting, (…);

(F)

dat [A], [B] en de Stichting onder de in de Intentie-overeenkomst opgenomen voorwaarden, welke in de onderhavige Overeenkomst nadere uitwerking vinden, bereid zijn in de Vennootschap te investeren, zowel in de vorm van aandelenkapitaal als in de vorm van geldlening(en), waarbij het door [A], [B] en de Stichting ieder maximaal te investeren bedrag € 200.000,- (…) zal bedragen;

(…)

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

1 Definities

(…)

“Leveringsdatum” betekent uiterlijk 15 augustus 2003, zijnde de datum de Aandelen bij notariële akte zullen worden overgedragen aan [A], [B] en de Stichting;

(…)

3 Aandelenoverdracht

3.1.

Op de Leveringsdatum, na ondertekening van deze Overeenkomst en de Bijlagen en onder de voorwaarden vermeld in deze Overeenkomst, zullen de Huidige Aandeelhouders aan [A], [B] en de Stichting de Aandelen overdragen en wel als volgt: [C Holding] draagt over aan [A] de aandelen genummerd 51.001 tot en met 70.000 en aan de Stichting de aandelen genummerd 70.001 tot en met 100.000; [D] B.V. draagt over aan [B] de aandelen genummerd 151.001 tot en met 181.000 en aan [A] de aandelen genummerd 181.001 tot en met 200.000;

(…)

3.3.

De Koopprijs voor de aandelen bedraagt voor [A] € 3.800,- (…), waarvan € 1.900,- (…) te voldoen aan [D] B.V. en eveneens € 1.900,- (…) te voldoen aan [C Holding], terwijl de Koopprijs voor [B] en de Stichting ieder € 3.000,- (…) bedraagt, welke door [B] aan [D] B.V. en door de Stichting aan [C Holding] zal worden voldaan.

(…)

4.

Overnamerecht

(…)

4.2

4.4.

In aanvulling op de in artikel 3. van deze Overeenkomst uiteengezette verkrijging van Aandelen, hebben [A], [B] en de Stichting de intentie vervolginvesteringen in de Vennootschap te doen in de vorm van in diverse tranches te verstrekken converteerbare en niet-converteerbare achtergestelde geldleningen, een en ander gerelateerd aan het door de Vennootschap behalen van milestones (…) en conform het in bijlage 2. van de Intentie-overeenkomst neergelegde tijdschema. Het maximaal door [A], [B] en de Stichting te investeren bedrag (inclusief Koopprijs) bedraagt voor ieder € 200.000,- (…). Met betrekking tot voornoemde geldleningen zullen telkenmale afzonderlijke overeenkomsten tot geldlening tussen de Vennootschap enerzijds en [A], [B] en de Stichting anderzijds worden gesloten, in welke overeenkomsten de in de artikelen 2. en 3. van de Intentie-overeenkomst opgenomen voorwaarden zullen worden opgenomen.

4.5.

Indien op enig moment één van de partijen [A], [B] en de Stichting afziet van het doen van een vervolginvestering in de Vennootschap (…) omdat de Vennootschap een bepaalde milestone (…) niet heeft behaald, terwijl (i) het niet-behalen van de desbetreffende milestone niet het gevolg is van toerekenbaar tekortschieten door de Vennootschap en terwijl (ii) de twee overige van voornoemde drie partijen wel besluiten tot het doen van de vervolginvestering, is de partij die besluit af te zien van het doen van de vervolginvestering alsdan verplicht de door haar in de Vennootschap gehouden aandelen tegen de nominale waarde aan te bieden aan de twee overige genoemde aandeelhouders naar rato van hun aandelenbelang.

4.6.

(…) De optie op overname van de aandelen kan slechts door een partij worden uitgeoefend indien en voorzover (i) deze overnemende partij gelijktijdig de alsdan door de overdragende partij aan de Vennootschap verstrekte achtergestelde geldleningen (inclusief eventuele openstaande rente) overneemt tegen de nominale waarde, alsmede (ii) jegens alle overige aandeelhouders garandeert dat zij zal treden in alle rechten en plichten van de overdragende partij, inclusief de (…) nog door de overdragende partij in de Vennootschap te investeren bedragen, een en ander naar rato van ieders aandelenbelang.”

2.6.

Na de zojuist bedoelde aandelenoverdracht worden de aandelen in het kapitaal van [E] als volgt gehouden:

[D] Holding B.V. 25,5%

[C] Holding B.V. 25,5%

[A] 19%

[B] 15%

De Stichting 15%

2.7.

Zoals in de hiervoor gedeeltelijk aangehaalde participatieovereenkomst is vermeld, heeft de Stichting voor nominaal € 3.000 aandelen verkregen in het kapitaal van [E]. Vervolgens heeft de Stichting certificaten van deze aandelen uitgereikt aan eiser en [Y]. Beiden verkregen de helft van de uitgereikte certificaten.

2.8.

Eiser en [Y] hebben voorts een converteerbare achtergestelde lening verstrekt aan [E] ten belope van € 32.000 (derhalve € 16.000 per persoon). De lening is verstrekt in drie tranches (€ 22.838 op 22 april 2003, € 6.000 op 17 juni 2003 en € 3.162 op 22 juli 2003). Blijkens de schriftelijk vastgelegde overeenkomst van 25 maart 2004 gelden daarbij de volgende voorwaarden:

-

Aflossing geschiedt in tien gelijke driemaandelijkse termijnen vanaf het moment dat de verstrekte niet-converteerbare achtergestelde geldleningen volledig zijn afgelost. Deze aflossing is enkel mogelijk indien de solvabiliteit en liquiditeit van [E] dat toelaten. De aflossing zal in gelijke verhouding geschieden tot de terugbetaling van het cumulatief preferente aandelenkapitaal en het daarop gestorte agio.

-

De rentevergoeding bedraagt 4%.

-

De lening is achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige vorderingen op [E].

-

De lening is converteerbaar gedurende de looptijd van de lening. Per tranche van € 20.000 wordt één cumulatief preferent aandeel van nominaal € 0,10 uitgegeven. Het meerdere (€ 19.999,90) wordt als agio gestort op het aandeel.

2.9.

Blijkens haar jaarrekening over 2005 had [E] eind 2005 de volgende schulden aan [Y] en eiser:

Converteerbaar achtergesteld € 132.000

Niet-converteerbaar achtergesteld € 71.100

Totaal € 203.100 (waarvan € 101.550 aan eiser)

2.10.

Uit de hiervoor bedoelde jaarrekening blijkt tevens dat [E] eind 2004 en 2005 (een deel van) de rente op de achtergestelde lening is schuldig gebleven.

2.11.

[E] is op 14 augustus 2006 geliquideerd. Blijkens de liquidatiebalans bedroeg het eigen vermogen van [E] toen € 676.075 negatief.

2.12.

Eiser heeft zijn vordering op [E] ten laste van zijn inkomen uit werk en woning afgewaardeerd met een bedrag van € 101.550. Verweerder heeft dit bedrag bij het opleggen van de aanslag niet in aftrek toegestaan.

Nu tegen de feitenvaststelling door de rechtbank, als hiervoor vermeld, door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van die feiten uit.

2.2.

In aanvulling hierop stelt het Hof de volgende feiten vast.

Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende onder meer het volgende verklaard.

“De aandelen zijn een compensatie voor de relatief lage rentevergoeding. Voor zover mij bekend zijn er geen leningen verstrekt door niet-aandeelhouders. (…) Van de leningen die zijn verstrekt na de in tranches verstrekte lening van € 16.000 per persoon, namelijk die van € 50.000 per persoon converteerbaar achtergesteld (4%) en die van € 35.500 per persoon niet-converteerbaar achtergesteld (7%) zijn naar ik me herinner wel leningovereenkomsten opgesteld. Het klopt dat deze overeenkomsten niet tot de stukken van het geding behoren. Vermoedelijk zijn deze overeenkomsten bij [B] opgeslagen. Ik beschik niet over deze overeenkomsten. De voorwaarden van deze leningen zijn conform hetgeen hierover in de intentieovereenkomst en in de participatieovereenkomst is opgenomen.(…)”

3.1.

3.2.

3.3.

3.4.

3.5.

4.1.

4.4.

Eiser heeft zich in zijn beroepschrift op het standpunt gesteld dat hij zonder het verstrekken van de lening nimmer aandeelhouder zou zijn geworden. “Het aandelenbelang vloeit dan ook voort uit het verstrekken van de geldlening en niet andersom”, aldus eiser in zijn beroepschrift. Gevraagd naar hoe deze passages uit zijn beroepschrift moeten worden verstaan, heeft eiser ter zitting geantwoord dat hij als investeerder in eerste instantie eigenlijk alleen een lening aan [E] heeft willen verstrekken en dat hij in het geheel geen aandelenbelang in [E] beoogde te verkrijgen. Het was de bedoeling dat de oprichters [C] en [D] zoveel mogelijk het aandelenbelang in [E] zouden verkrijgen. Het verkrijgen van dat belang vloeide, aldus eiser, voort uit de voorwaarden waaronder de investering is aangegaan. Gelet op de hoogte van het debiteurenrisico was het verkrijgen van een aandelenbelang gezien de mogelijke opwaartse waardeontwikkeling van dat belang voor eiser wel van betekenis, maar hij had, zo stelt hij, van het verkrijgen van een aandelenbelang wel willen afzien indien hij daarvoor in de plaats een hogere rente op de verstrekte leningen zou hebben gekregen dan de percentages van 7 (niet-converteerbare achtergestelde lening) en 4 (converteerbaar achtergestelde lening) of anderszins zou zijn gecompenseerd voor het gelopen risico. Deze door eiser ter zitting gegeven toelichting op zijn motieven om de onderhavige lening te verstrekken, welke toelichting door verweerder niet, althans onvoldoende, is weersproken, acht de rechtbank geloofwaardig.

4.5.

Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat de verkrijging van het aandelenbelang voor eiser niet noodzakelijk was om over te gaan tot het verstrekken van de onderhavige geldleningen. Uit de intentie- en participatieovereenkomsten kan voorts worden opgemaakt dat eiser zich – voordat hij via de Stichting aandeelhouder werd van [E] – had verbonden tot het verstrekken van de onderhavige geldleningen tegen de gestelde voorwaarden. Indien één van de partijen zou besluiten af te zien van verstrekking daarvan, diende deze partij blijkens het bepaalde in onderdeel 4.5 van de participatieovereenkomst de aandelen tegen nominale waarde aan te bieden aan de twee overige aandeelhouders.

4.6.

Nu eiser geen aandeelhouder was op het moment dat hij zich verplichtte tot het verstrekken van de onderhavige geldleningen en verkrijging van het aandelenbelang bij het aangaan van genoemde overeenkomsten nimmer voorop heeft gestaan, is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden gezegd dat eiser een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het belang van [E] te dienen. De omstandigheid dat eiser de geldleningen nadien daadwerkelijk heeft verstrekt en schriftelijk heeft vastgelegd, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel.

4.7.

In dit verband merkt de rechtbank op dat onder omstandigheden kan worden aangenomen dat het potentiële aandeelhouderschap bij het aangaan van de verplichting om geldleningen onder bepaalde voorwaarden te verstrekken voorop heeft gestaan en in zoverre heeft geleid tot het accepteren van een onzakelijk debiteurenrisico. In het onderhavige geval is zulks evenwel niet aannemelijk geworden nu eiser, zo heeft verweerder ter zitting beaamd, dient te worden vergeleken met zogenoemde informal investors en verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat binnen deze groep de gekozen wijze van financiering ongebruikelijk is. De enkele stelling van verweerder dat dergelijke investeerders voor de genomen risico’s een aanzienlijk hogere rente of hoger rendement plegen te bedingen, acht de rechtbank hiertoe onvoldoende.”

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

4.6.

4.6.1.

4.6.2.

4.6.3.

4.6.4.

4.7.

4.8.

-

vernietigt de uitspraak van de rechtbank en

-

verklaart het beroep ongegrond.

De uitspraak is gedaan door mrs. A.M. van Amsterdam, voorzitter, J. den Boer en H.E. Kostense, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. L.B.M. van Bakel, als griffier. De beslissing is op 19 juli 2012 in het openbaar uitgesproken.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1..

bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2.

het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a.

de naam en het adres van de indiener;

b.

een dagtekening;

c.

een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d.

de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.