Hof Amsterdam, 07-06-2012, nr. 09/00118, nr. 09/00125

De inspecteur heeft met dagtekening 17 mei 2003 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag van f 245.000 (€ 111.176). Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag is bij beschikking het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op nihil (hierna: de verliesvaststellingsbeschikking).

Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur met dagtekening 5 augustus 2006 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd berekend naar een belastbaar bedrag van f 442.961 (€ 201.007). Belanghebbende heeft tevens tegen de navorderingaanslag bezwaar gemaakt.

De inspecteur heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 20 maart 2008 de aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking en de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Bij uitspraak van 12 januari 2009 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) de daartegen door belanghebbende ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van nihil, de verliesvaststellingsbeschikking gewijzigd en het verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op een bedrag van f 1.147.249 (€ 520.599).

Daarnaast heeft de rechtbank de inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belangheb-bende tot een bedrag van € 644 en gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 aan haar vergoedt.

Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep van de inspecteur is bij het Hof ingekomen op 16 februari 2009 en aangevuld bij brief van 25 maart 2009. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

Op 30 december 2010 zijn nadere stukken ontvangen van de inspecteur. Deze zijn in kopie verstrekt aan belanghebbende.

Op 21 januari 2011 zijn nadere stukken ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in kopie verstrekt aan de inspecteur.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 januari 2011. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat bij brief van de griffier van 13 juli 2011 aan partijen is toegezonden.

Bij brief van de griffier van 10 maart 2011 heeft het Hof een voorlopig oordeel geformuleerd en vragen aan de inspecteur gesteld. Een kopie van deze brief is naar belanghebbende verzonden.

De inspecteur heeft geantwoord bij brief met één bijlage van 14 april 2011; belanghebbende heeft daarop gereageerd bij brief van 13 mei 2011, waarvan een kopie aan de inspecteur is verzonden.

Het Hof heeft het onderzoek voortgezet ter zitting van 7 september 2011. Van deze nadere zitting is een proces-verbaal opgesteld dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

Bij gezamenlijke brief van 20 oktober 2011 hebben partijen nadere inlichtingen aan het Hof gezonden en verklaard af te zien van de mogelijkheid tot heropening van het onderzoek.

Evenals dat in de procedure voor de rechtbank het geval was, is in hoger beroep de vraag in geschil of belanghebbende de afwaardering van de vordering op [R] met f 1.390.210 (€ 630.850), en het in 2002 door belanghebbende - op grond van de in juli 2001 gestelde borgtocht - ten behoeve van [R] aan [H] Bank betaalde bedrag van f 200.000 (€ 90.756), in totaal derhalve f 1.590.210 (€ 721.606), dan wel enig ander bedrag uit dezelfden hoofde, in 2001 ten laste van haar fiscale winst mag brengen.

De inspecteur beantwoordt deze vraag ontkennend en belanghebbende bevestigend.

Indien de in 3.1 gestelde vraag ontkennend wordt beantwoord, is in geschil of op grond van artikel 13ca van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001; hierna: de Wet) € 721.606 dan wel € 630.850 dan wel enig ander bedrag als verlies op de deelneming van belanghebbende in [R] in aanmerking kan worden genomen.

Bij de beantwoording van de voorgaande vragen is tussen partijen niet in geschil dat de bewijslast ter zake van de geclaimde afwaardering op belanghebbende rust en dat deze in casu is verzwaard omdat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan.

In deze zaak gaat het, naar het Hof begrijpt en in de kern genomen, om het volgende.

[Q], de (niet-gevoegde) 100% dochtervennootschap van belanghebbende, heeft ingevolge de Participatieovereenkomst van 9 februari 2001 op die datum alle aandelen verworven in [R]. Verkopers van die aandelen waren (vennootschappen van) [B] en [C]. Dezen waren met de aandeelhouder van belanghebbende, [A], overeengekomen dat zij - in beginsel voor een belang van (tezamen) 49% - zouden participeren in [Q] en dat zij daartoe, naast de aandelen in [R], tevens de aandelen in de door hen voor 100% respectievelijk in meerderheid gehouden vennootschappen [T] en [S] aan [Q] zouden overdragen. Daartegenover zou belanghebbende aan [Q] en/of [R] gelden tot een totaal bedrag van f 1.325.000 ter leen verstrekken. Dit alles onder de voorwaarde dat [E] eveneens f 1.325.000 aan [Q] en/of [R] ter leen zou verstrekken.

Vaststaat dat belanghebbende via [Q] f 1.025.000 aan [R] ter beschikking heeft gesteld en dat [E] dat eveneens heeft gedaan. Beide partijen zouden daarnaast op grond van de Letter of Intent nog f 300.000 aan [Q] ter leen verstrekken voor de aankoop van de aandelen in [S].

Ofschoon in de desbetreffende notariële akte is vermeld dat de koopsom € 76.150 bedraagt, verstaat het Hof partijen aldus dat de aandelen in [R] feitelijk door [Q] om niet zijn verkregen, kennelijk omdat de op 22 december 2000 nieuw aan [B] en [C] uitgegeven 4.636 (van de in totaal 5.000) aandelen [R] nog door dezen ([B] en [C]) moesten worden volgestort.

Nog voordat de Participatieovereenkomst volledig was uitgevoerd (de aandelen in [T] en [S] zijn uiteindelijk niet aan [Q] geleverd en [B] en [C] hebben uiteindelijk geen aandelen in [Q] verworven), zijn [R] en [T] in februari 2002 gefailleerd, zulks nadat in januari van dat jaar de STE-vergunning van [S] was ingetrokken. Tijdens een onderzoek van de AFM bij [S] in september 2001 was gebleken dat [S] en/of [R] mogelijk de voorwaarden van de haar verleende vergunning(en) overtrad(en) dan wel zonder de benodigde vergunning(en) opereerde(n) althans haar administratieve organisatie(s) niet voldoende op orde had(den). [R] had daarom al in december 2001 besloten om haar vermogensbeheeractiviteiten bij een andere vermogensbeheerder dan [S] onder te brengen. Voorts is op 24 december 2001 besloten om de vermogensbeheeractiviteiten van [S] per 18 januari 2002 stop te zetten en de desbetreffende cliëntenportfolio aan een derde over te dragen. Op 18 januari 2002 is de STE-vergunning van [S] ingetrokken dan wel teruggeven, op 1 februari 2002 is [R] als cliëntenremisier uit de STE-registers geschrapt en vervolgens zijn de vennootschappen ([R], [T] en [S]) gefailleerd.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij op de voet van de Letter of Intent in totaal f 1.325.000 (€ 465.125) aan [R] heeft geleend en dat zij die vennootschap, los van de in de Letter of Intent genoemde bedragen, nog op 27 april 2001 een lening heeft verstrekt ad f 75.000 die op 14 mei 2001 is afgelost, en voorts op 31 mei 2001 een lening ten bedrage van f 425.000 (€ 192.856). Naar haar zeggen is in de periode tot en met 31 juli 2001 (alleen) van die laatste lening een deel, groot f 355.742 (€ 161.429), afgelost. Anders dan in 2.5 onder de feiten in de uitspraak van de rechtbank is vermeld, ziet het deel van de geclaimde afwaardering boven f 1.325.000 (dus f 65.210 ofwel € 29.591) volgens belanghebbende op (een deel van) de nog verschuldigde hoofdsom van de lening ad f 425.000 en dus niet op rente over de lening ad f 1.325.000.

Tot slot heeft belanghebbende naar haar zeggen nog een (regres)vordering op [R] uit hoofde van de door haar in 2002 gedane betaling ad f 200.000 aan [H] Bank ingevolge de op 26 juli 2001 ten behoeve van [R] gestelde borgtocht tot dat bedrag.

De inspecteur heeft betwist dat de vordering van belanghebbende op [R] ultimo 2001 groter was dan f 923.850 (€ 419.225). Hij heeft zich in het 10-dagenstuk nader op het standpunt gesteld dat de lening van f 1.025.000 is afgelost tot afgerond f 923.850 (€ 419.225), hetgeen betekent dat voor een bedrag van f 101.150 (€ 45.900) feitelijk geen verlies zou zijn geleden en dat het verlies ter zake van die lening maximaal f 923.850 (€ 419.225) bedraagt. Volgens hem is op grond van de Letter of Intent slechts f 1.025.000 aan [R] ter leen verstrekt. Het bedrag van f 300.000 (€ 136.134) is, aldus de inspecteur, niet door belanghebbende aan [R] ter beschikking gesteld. Dit bedrag was bestemd voor [Q], ter financiering van de aankoop van de aandelen [S] en het is ook als zodanig aan de betrokken notaris overgemaakt. Wat er vervolgens met de f 300.000 is gebeurd, heeft belanghebbende niet kunnen zeggen, aldus de inspecteur.

Ook van het bedrag van f 65.210 (€ 29.591) is volgens hem niet aannemelijk dat belang-hebbende het aan [R] heeft uitgeleend.

Ter zake van het bedrag van de borgstelling van f 200.000 (€ 90.756) heeft de inspecteur betwist dat sprake was van een zakelijke transactie.

Zoals door partijen - naar ‘s Hof oordeel terecht - is geconcludeerd en in 3.3. is vermeld, rust de bewijslast ter zake van de geclaimde afwaarderingen op belanghebbende en is de bewijslast in casu ingevolge artikel 27e, aanhef en sub a, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) verzwaard omdat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan. Mitsdien zal zij hebben te doen blijken (ofwel: overtuigend hebben aan te tonen) dat en in hoeverre de bestreden uitspraak op bezwaar onjuist is. Deze sanctie geldt ook ter zake van de uitspraak op een bezwaarschrift tegen een navorderingsaanslag betreffende een jaar waarover niet de vereiste aangifte is gedaan en nadat, volgend op een ambtshalve aanslag, bij bezwaar alsnog een aangiftebiljet is ingezonden (verg. HR 29 april 2011, nr. 09/05158, BNB 2011/249 en HR 2 maart 2007, nr. 42.311, BNB 2007/191).

Het voorgaande houdt in dat belanghebbende, in de eerste plaats, overtuigend dient aan te tonen dat en tot welke bedragen sprake was van aan [R] verstrekte leningen althans, tot welke bedragen leningen van haar niet zijn terugbetaald door [R].

Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ter zake van het bestaan van de lening ad f 1.025.000 (€ 465.125) in haar hiervoor bedoelde bewijslast is geslaagd. De inspecteur heeft overigens niet betwist dat dit bedrag door belanghebbende aan [R] ter leen is verstrekt.

Wat betreft het door belanghebbende op 14 maart 2001 bij de notaris gestorte bedrag van f 300.000 dat was bestemd voor de verwerving van de aandelen [S], is het Hof van oordeel dat niet is gebleken dat dit is geleend aan [R]. Blijkens de Letter of Intent zou de lening aan [Q] worden verstrekt; in zoverre was derhalve ook niet voorzien in een lening aan [R]. Belanghebbende heeft haar stelling dat dit bedrag niettemin, uiteindelijk, bij [R] terecht is gekomen, op geen enkele wijze met (schriftelijk) bewijs kunnen staven. Zo heeft zij desgevraagd ter zitting verklaard niet te kunnen zeggen wat de notaris met deze gelden heeft gedaan. De omstandigheid dat, naar blijkt uit het in 2.15 vermelde onderzoeksrapport, aan [R] in september 2001, over de periode februari tot en met augustus 2001, 6,5% rente in rekening is gebracht, en door [R] ook is betaald, over een bedrag van f 1.325.000, heeft in dit verband onvoldoende overtuigingskracht, mede nu volgens hetzelfde onderzoeksrapport de concept jaarcijfers 2001 van [R] uitgaan van een per 31 december 2001 bestaande schuld aan belanghebbende van f 1.025.000.

Ook ter zake van de door belanghebbende gestelde restantlening ad f 65.210 is het Hof van oordeel dat belanghebbende het bestaan daarvan niet overtuigend heeft aangetoond. Zij heeft immers noch ter zake van de terbeschikkingstelling, noch ter zake van de gedeeltelijke aflossing van de door haar gestelde lening ad f 425.000 overtuigend bewijs kunnen overleggen. Daar komt nog bij dat zij in eerste aanleg heeft gesteld dat de geclaimde afwaardering tot dit bedrag (f 65.210) rente op de lening van f 1.325.000 betrof.

Op grond van het voorgaande komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende niet ervan heeft doen blijken dat per ultimo 2001 van een andere casu quo grotere geldverstrekking dient te worden uitgegaan dan de hiervoor onder 4.4.1 vermelde geldlening

ad f 1.025.000 (€ 465.125).

Dat belanghebbende zich in juli 2001 jegens [H] Bank borg heeft gesteld ten behoeve van [R], dat zij uit dien hoofde in 2002 f 200.000 aan [H] Bank heeft betaald en dat zij dit bedrag niet van [R] retour heeft ontvangen, is tussen partijen niet in geschil.

Wat partijen, gegeven de voorgaande vaststellingen, verdeeld houdt, is allereerst de vraag welke gevolgen aan de niet-terugbetaling van de lening ad f 1.025.000 moeten worden verbonden voor de heffing van vennootschapsbelasting van belanghebbende. Volgens de inspecteur is sprake van een onzakelijke lening in de zin van het arrest HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191 en kan deze daarom niet, althans niet in 2001, ten laste van de fiscale winst worden afgewaardeerd. Belanghebbende heeft betwist dat sprake is van een dergelijke onzakelijke lening. In hoger beroep heeft zij subsidiair gesteld dat, zo de lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd, deze voor fiscale doeleinden alsnog en in haar geheel als informeel kapitaal moet worden aangemerkt ter zake waarvan in het onderhavige jaar artikel 13ca van de Wet toepassing kan vinden.

Mutatis mutandis geldt het vorenstaande evenzeer voor het door belanghebbende uit hoofde van de borgstelling ten behoeve van [R] aan [H] Bank betaalde bedrag van f 200.000. Ook te dezen heeft de inspecteur gesteld dat de borgtocht niet op zakelijke gronden is aangegaan maar op aandeelhoudersmotieven berustte en dat een afwaardering ten laste van de fiscale winst ter zake van de regresvordering niet is toegestaan.

De inspecteur heeft zich in hoger beroep - evenals belanghebbende en in navolging van de rechtbank (zie rechtsoverwegingen 4.1 en 4.2 van haar uitspraak) - alsnog op het standpunt gesteld dat het ter beschikking gestelde bedrag van f 1.025.000 in civielrechtelijke zin als een lening is te kwalificeren. Dit gezamenlijke standpunt van partijen getuigt naar het oordeel van het Hof niet van een onjuist juridisch uitgangspunt en het Hof zal partijen hierin volgen.

Wat de fiscale kwalificatie van de geldverstrekking betreft, is door geen der partijen gesteld dat sprake is van een zogeheten bodemloze putlening dan wel van een deelnemer-schapslening en het Hof ziet ook overigens geen aanleiding voor een van die kwalificaties. Mitsdien gaat het ook in fiscale zin om een aan [R] verstrekte lening.

In het door de inspecteur van toepassing geachte arrest BNB 2008/191 heeft de Hoge Raad, kort gezegd, overwogen dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstan-digheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen en dat dit meebrengt dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

In zijn arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37, heeft de Hoge Raad onder meer verduidelijkt dat voor de lening als geheel moet worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening en wel (in beginsel) naar het moment van het aangaan van de lening.

Blijkens het laatstgenoemde arrest van de Hoge Raad moet, indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden, aan de debiteur te verstrekken, worden verondersteld dat bij de geldverstrekking door de crediteur (het Hof verstaat: dochter- dan wel moedervennootschap) een debiteurenrisico wordt gelopen dat deze derde niet zou hebben genomen.

De rechtbank heeft omtrent de zakelijkheid van de lening in de zin van het hiervoor bedoelde arrest BNB 2008/191 het volgende overwogen (waarbij belanghebbende wordt aangeduid als ‘eiseres’ en de inspecteur als ‘verweerder’):

“4.3. Het betoog van verweerder dat eiseres louter ten gerieve van haar aandeelhouder het risico op zich heeft genomen dat de lening niet zou worden afgelost - verweerder spreekt in dit verband van een onttrekking - kan de rechtbank niet volgen nu niet valt in te zien op welke wijze de aandeelhouder van eiseres is bevoordeeld door verstrekking van de geldlening door eiseres aan [R] B.V. Vaststaat dat de aandeelhouder van eiseres, [A], geen andere aandeelhoudersrelatie heeft met [R] B.V. dan via eiseres. Derhalve kan een storting door eiseres in [R] B.V. geen bevoordeling van [A] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder vormen. Dat [A] in feite een bestuursfunctie had in [R] B.V. en dat hij daarin fungeerde als commissaris acht de rechtbank irrelevant nu dit geen rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen [A] en [R] B.V. kan impliceren.

Dat eiseres bij verstrekking van de geldlening feitelijk geen zekerheden heeft bedongen acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om te oordelen dat eiseres in dat opzicht onzakelijk heeft gehandeld of abnormale debiteurenrisico’s op zich heeft genomen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen zekerheden voorhanden waren omdat die reeds bij andere financiers berustten, onder meer bij [E] N.V. Laatstgenoemde was slechts bereid een lening te verstrekken als eiseres dat ook deed en geldverstrekking door [E] N.V. was van wezenlijk belang voor het welslagen van de onderneming van [R] B.V. [E] N.V. heeft, gelet op de bereidheid van eiseres daartoe, vervolgens een lening van NLG 2,6 miljoen aan [R] B.V. verstrekt en heeft daarvoor geen nieuwe of aanvullende zekerheden bedongen. Tegenover het genomen risico geen zekerheden te bedingen stond voor eiseres bovendien de verwachting van een aanzienlijke waardestijging van het daarbij verworven aandelenbelang in [R] B.V. De stellingen van verweerder dat je in dit soort situaties een en ander op schrift zet, acht de rechtbank niet van belang nu middels de Letter of Intent gedetailleerde afspraken zijn gemaakt omtrent aflossing, rente en opeisbaarheid van het bedrag van de lening en de rechtbank aannemelijk acht dat voor partijen destijds geen behoefte bestond dienaangaande een nadere aanvulling op papier te zetten. De omstandigheid dat de participatieovereenkomst op een aantal ondergeschikte punten afwijkt en minder volledig is dan de Letter of Intent, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat 30% van het aflossingsbedrag aan eiseres en 70% aan [E], werd afgelost betreft - anders dan verweerder kennelijk meent - geen onzakelijk element van de geldlening nu [E] N.V. in vergelijking met eiseres het dubbele (NLG 2,6 miljoen) aan [R] B.V. heeft geleend en blijkens de Letter of Intent bereid was nog meer te verstrekken.

Gelet op het voorgaande faalt het betoog van verweerder dat sprake is van een onzakelijke lening of een lening onder onzakelijke voorwaarden. De rechtbank ziet het handelen van eiseres niet als onzakelijk in die zin dat zij risico´s op zich heeft genomen die een willekeurige derde informal investor niet op zich zou hebben genomen. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat eiseres onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening aan [R] B.V. heeft verstrekt dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd, laat staan dat eiseres daarmee de bedoeling heeft gehad het belang van [R] B.V. te dienen. Voorts kan niet worden gezegd dat het risico aan het niet-bedingen van zekerheden in een zodanig wanverhouding staat tot het nut daarvan, namelijk de verwachte vermogenswinsten naast de bedongen rente en aflossingen op de lening, dat geen enkel redelijk denkend ondernemer dit met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming kan hebben verkozen. De subsidiaire standpunten van verweerder falen derhalve tot dusverre.

Het Hof heeft bij de beoordeling van de vraag of belanghebbende ervan heeft doen blijken dat geen sprake is van een hoofdsomonzakelijke lening voorts de hierna vermelde feiten en omstandigheden van belang geacht.

Voor wat betreft de voorwaarden waaronder de lening is verstrekt, staat vast dat belanghebbende van [R] geen zekerheden heeft bedongen of heeft kunnen bedingen, omdat alle zekerheden eerder, in verband met de in 2000 reeds lopende financiering van [R] (en [T]), aan [E] waren verstrekt. Voorts staat vast dat belanghebbende op het tijdstip van haar beslissing om in ([Q] en) [R] met een geldlening te investeren - naar belanghebbende heeft gesteld en het Hof aannemelijk acht: in het najaar van 2000 - nog geen aandeelhouder was van [R]. Dit doet naar het oordeel van het Hof echter niet af aan het gegeven dat reeds ten tijde van die beslissing sprake was van een samenhangend geheel van afspraken tussen [A]/belanghebbende, (vennootschappen van) [B] en [C] en [E] op grond waarvan belanghebbende naast geldgever tevens (middellijk) aandeelhouder zou worden in [R].

In dit verband wijst het Hof erop dat belanghebbende heeft gesteld, samengevat, dat zij de risico’s van de lening en het gegeven dat sprake zou zijn van aanloopverliezen en van liquiditeitsproblemen, wel degelijk heeft onderkend, maar dat zij deze risico’s heeft geanalyseerd en aanvaard omdat zij de vooruitzichten van [R] uitstekend achtte en omdat de aanwezigheid van deze risico’s het haar nu juist mogelijk maakte om “überhaupt in de positie te geraken dat het mogelijk was een belangrijk aandeel in de toekomstige potentie van [R] B.V. te verwerven”. Dat voor haar geen zekerheden resteerden omdat deze aan de banken en verzekeringsmaatschappijen waren toegekend, acht belanghebbende gebruikelijk en, naar het Hof verstaat, zakelijk, nu aan de banken en verzekerings-maatschappijen ook geen gelegenheid werd geboden om te participeren. Vaststaat dat belanghebbende “alleen bereid was de financiering te verschaffen indien ook een belang (maximaal 100% en minimaal 51%) zou zijn verworven”.

Het Hof heeft geen reden aan de juistheid van deze stellingen van belanghebbende te twijfelen. Zij komen het Hof ook overigens overtuigend en geloofwaardig voor.

Op grond van het vorenstaande en van hetgeen daarover in de stukken is vermeld, is naar het oordeel van het Hof komen vast te staan dat de onderhavige lening rechtens dan wel in feite was achtergesteld bij de aan [R] verstrekte financiering(en) door [E], nu immers [E] alle, en belanghebbende geen, zekerheden zijn verstrekt voor het geval [R] geheel of ten dele niet tot aflossing van de lening in staat zou zijn. Belanghebbende heeft althans niet overtuigend aangetoond dat van een dergelijke (feitelijke) achterstelling geen sprake was. Dat - mogelijk - ook de aan [E] verstrekte zekerheden niet dier vordering zouden (kunnen) dekken, acht het Hof hierbij van minder relevantie. Voorts moet ervan worden uitgegaan - ook op dit punt heeft belanghebbende het tegendeel niet doen blijken - dat de overeengekomen rente kennelijk (nu geen aanwijzingen bestaan dat dit anders was) eerst feitelijk in rekening zou worden gebracht als de resultaten van [R] dat zouden toelaten. Dat is immers ook in september 2001, over de periode tot en met augustus 2001, gebeurd, terwijl in de door belanghebbende geclaimde afwaardering van de vordering geen bedrag aan rente is begrepen voor de periode na augustus 2001. In wezen was dus sprake van een winstafhankelijke vergoeding.

Betreffende de financiële situatie van de onderneming van [R] ultimo 2000 stelt het Hof het volgende vast. Uit de tot de stukken behorende cijfers van [R] voor “2000 tot en met 12-12-2000” blijkt een omzet van f 1.560.000, personeelskosten van f 1.287.923, overige kosten van f 1.900.541 en een bedrijfsresultaat van negatief f 1.628.464. Uit de balans per 12 december 2000 blijkt dat [R] in hoge mate met vreemd vermogen was gekapitaliseerd: bij een balanstotaal van f 1.909.480 beliep haar eigen vermogen negatief f 1.247.497. In het in 2.17 genoemde onderzoeksrapport is vermeld dat over 2000 en 2001 geen jaarrekeningen zijn vastgesteld, dat de meest recente cijfers over 2000 een resultaat vermelden van -/- f 1.662.970, maar dat in de conceptcijfers 2001 als vergelijkend resultaat voor 2000 is vermeld -/- f 2.142.569.

In het in hoger beroep door belanghebbende overgelegde “[R] Businessplan 2001”, waarop belanghebbende naar eigen zeggen haar investeringsbeslissing mede heeft gebaseerd, is een geprognosticeerde omzet vermeld van f 358.356.416, een totaal aan kosten van f 249.202.013 en een bedrijfsresultaat van f 109.154.403. In het licht van de cijfers voor het jaar 2000 en de onduidelijkheid die over hun juistheid bestaat, acht het Hof deze prognose onwaarschijnlijk optimistisch en als zodanig ongeloofwaardig althans speculatief.

Voor wat betreft de oorzaken van het faillissement van [R] verwijst het Hof naar het verslag van de curator, zoals deels aangehaald onder 2.11, alsmede naar hetgeen daaromtrent is vermeld in de overige gedingstukken: (i) de zware financiële lasten en verplichtingen van [R] die, naar moet worden aangenomen, met name ook waren aangegaan omdat men uitging van (te) optimistische groeiprognoses, (ii) de constatering van de AFM dat [R] diensten aanbood welke zij op grond van haar STE-vergunning niet mocht aanbieden, (iii) de intrekking van de STE-vergunning van [S] en (iv) de doorhaling in de STE-registers van [R] als cliëntenremisier. Ten tijde van het opmaken van de jaarrekening 2001 was [R] al failliet.

Bezien in het licht van de hiervoor onder 4.8 vermelde omstandigheden is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet heeft doen blijken dat zij met het aangaan van de lening een debiteurenrisico heeft aanvaard dat door een onafhankelijke derde onder de gegeven omstandigheden eveneens zou zijn aanvaard. Daarvan uitgaande heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om overtuigend aan te tonen dat de rentevergoeding op een zodanig percentage kon worden gesteld als nodig zou zijn om, bij overigens gelijkblijvende voorwaarden (ceteris paribus) en in overeenstemming met het ‘at arm’s length’ beginsel, een onafhankelijke derde bereid te vinden de lening te verstrekken, zonder dat alsdan een rechtsverhouding zou ontstaan waarin die aangepaste rente als in wezen winstdelend zou moeten worden aangemerkt. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet erin geslaagd aannemelijk te maken, laat staan dat zij daarvan heeft doen blijken, dat de voorwaarden van de lening met inachtneming van de hiervoor bedoelde voorwaarden konden worden aangepast.

Gelet hierop is het Hof van oordeel dat het aanvaarden van het debiteurenrisico door belanghebbende slechts is te verklaren uit de omstandigheid dat ten tijde van de beslissing tot het verstrekken van deze geldlening tevens was overeengekomen dat zij (middellijk) aandeelhouder zou worden in [R]. Hierbij acht het Hof het in het bijzonder van belang dat [R] een jonge vennootschap zonder track record was, dat de te financieren ondernemingsactiviteit een relatief hoog risicoprofiel had, dat die activiteit in zekere mate afhankelijk was van het bestaan van de STE-vergunning van [S] (welke vennootschap weliswaar aan [R] gelieerd kan worden geacht doch op welker bedrijfsvoering [R] als zodanig geen invloed had), dat geen zekerheden zijn bedongen, dat de activiteiten van [R] in extreme mate met vreemd vermogen werden gefinancierd, dat de lening (rechtens dan wel in feite) bij die van [E] was achtergesteld en dat de vergoeding van rente in wezen afhankelijk was van de door [R] te realiseren winst.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is het Hof van oordeel dat de inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag en het doen van de bestreden uitspraak op bezwaar (en bij toepassing van de omkering van de bewijslast) in redelijkheid ervan heeft kunnen uitgaan dat de lening is aangegaan onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij een debiteurenrisico werd gelopen dat door een onafhankelijke derde – onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden – niet zou zijn aanvaard, althans niet zonder daarbij (onder meer) de rente zodanig aan te passen dat de lening in wezen winstdelend zou worden. De conclusie is derhalve dat het onderhavige debiteurenrisico door belanghebbende is aanvaard met de bedoeling het belang van haar als (toekomstig) (middellijk) aandeelhouder in [R] te dienen. Belanghebbende heeft met hetgeen zij in eerste aanleg en in hoger beroep heeft aangevoerd naar het oordeel van het Hof niet overtuigend aangetoond dat dit anders was en dat haar beslissing om f 1.025.000 aan [R] te lenen niet berustte op aandeelhoudersmotieven. Zij heeft evenmin overtuigend aangetoond dat sprake was van bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel zouden (moeten of kunnen) leiden.

Nu de doorhaling van [R]s registratie als cliëntenremisier, haar faillissement en de liquidatie van haar onderneming eerst in respectievelijk vanaf 2002 heeft plaatsgevonden, kan het ter zake van de onderhavige lening in aanmerking te nemen verlies in beginsel niet in 2001 in mindering op de fiscale winst van belanghebbende worden gebracht.

Ter zake van de door belanghebbende geclaimde afwaardering van haar (regres)vordering op [R] uit hoofde van de borgstelling ad f 200.000 jegens [H] Bank, welke belanghebbende ten laste van haar fiscale winst van het jaar 2001 wenst te brengen, stelt het Hof voorop dat van een dergelijke afwaardering evenzeer eerst sprake kan zijn indien komt vast te staan dat de beslissing van belanghebbende tot het stellen van de borgtocht niet heeft berust op aandeelhoudersmotieven. Mutatis mutandis heeft immers met betrekking tot een uit een borgstelling ten behoeve van een dochtervennootschap resulterende (regres)vordering hetzelfde te gelden als met betrekking tot een vordering uit hoofde van een (gewone) lening aan die dochtervennootschap.

Belanghebbende heeft te dezen gesteld dat de borgstelling voor haar zakelijk verantwoord was gelet op de omzet van [R], op de marktontwikkelingen en op de orders die [R] nog in portefeuille had. Op grond van deze argumenten was [H] Bank bereid om [R] een kredietlijn van f 1,1 miljoen te verstrekken, aldus belanghebbende. Zij verwijst in dit verband mede naar het rapport van Mazars Paardekooper Hoffman van 7 juni 2001 betreffende “Omzet in de pijplijn 2001” (door [R] te ontvangen hypotheek- en overige provisies) dat in opdracht van [H] Bank is opgesteld. Halverwege 2001 was de prognose in de voorlopige winst- en verliesrekening van [R] (overgelegd als bijlage 2 bij het verweerschrift in hoger beroep): omzet f 8.917.000, kosten f 5.477.000, bedrijfsresultaat f 3.440.000. Voor 2002 werd toen (medio 2001) een omzet geprognos-ticeerd van f 15.457.273, een kostentotaal van f 6.775.745 en een bedrijfsresultaat van f 8.681.529. Dat [R] in liquiditeitsproblemen is geraakt was volgens belanghebbende het gevolg van het feit dat de administratie van [R] niet op orde was. Belanghebbende had, zo stelt zij, belang bij het verstrekken van de borgtocht omdat zij aldus betere kansen had om haar lening van f 1.025.000 terug te krijgen.

Met het voorgaande acht het Hof echter niet overtuigend aangetoond dat de beslissing van belanghebbende om zich jegens [H] Bank borg te stellen, niet heeft berust op aandeel-houdersmotieven. In dit verband overweegt het Hof dat het de bijgestelde prognose voor het resultaat van [R] over 2001, mede bezien in het licht van de eerdere, speculatieve cijfers van het “[R] Businessplan 2001”, dermate onzeker acht dat daaraan geen vergaande conclusies - in de zin dat een onafhankelijke derde, niet-aandeelhouder van [R], overwegend op basis van die cijfers, zich voor een bedrag van f 200.000 ten behoeve van [R] borg zou hebben gesteld - kunnen worden verbonden.

Voorts heeft belanghebbende niet doen blijken dat de borgstelling kan worden verzakelijkt door met toepassing van het arm's length beginsel een vergoeding voor het door de borgstelling aangegane risico in aanmerking te nemen die niet in wezen afhangt van de resultaten van [R], maar wel hoog genoeg is om een derde bereid te vinden onder overigens dezelfde omstandigheden een vergelijkbaar risico te lopen als belanghebbende.

Dat belanghebbende niet heeft gehandeld in haar hoedanigheid van aandeelhouder van [R] acht het Hof evenmin overtuigend aangetoond. Dat ook [C] zich tot hetzelfde bedrag en onder dezelfde voorwaarden jegens [H] Bank borg heeft gesteld, noopt niet tot een ander oordeel. [C] zou immers ingevolge de Participatie-overeenkomst en de Letter of Intent op korte termijn ook aandeelhouder van [Q], en daarmee indirect van [R], worden.

Aldus acht het Hof diens handelen geen althans onvoldoende aanwijzing dat voor belanghebbende niet het aandeelhoudersmotief leidend is geweest. Het verlies ter zake van de onderhavige, voorwaardelijke (en in samenhang met de desbetreffende verplichting te waarderen) regresvordering uit hoofde van de borgtocht kan mitsdien in beginsel niet in 2001 in mindering op de fiscale winst van belanghebbende worden gebracht.

Subsidiair heeft belanghebbende gesteld dat de beide (in de zin van BNB 2008/191) onzakelijke vorderingen - kennelijk: op enig moment in 2001 - als verstrekking van informeel kapitaal - kennelijk: via [Q] - moeten of kunnen worden aangemerkt. Als gevolg van de alsdan door belanghebbende geclaimde toepassing van het eerste lid van artikel 13ca van de Wet zou die herkwalificatie tot informeel kapitaal, weliswaar langs een andere weg dan primair door belanghebbende gesteld, (evenzeer) hebben te leiden tot de constatering dat belanghebbende in het onderhavige jaar een verlies van f 1.225.000 (f 1.025.000 plus f 200.000) in aanmerking mag nemen, zo stelt belanghebbende vervolgens.

Op grond van artikel 13ca, lid 1, van de Wet mag, kort gezegd, gedurende de eerste vijf jaren na de verwerving van een deelneming, een ‘afwaarderingsverlies’ op een deelneming ten laste van de fiscale winst in aanmerking worden genomen indien en voor zover de waarde in het economische verkeer van de deelneming daalt beneden het voor de deelneming opgeofferde bedrag.

Met betrekking tot de vraag of voor de toepassing van artikel 13ca van de Wet - evenals dat het geval zou zijn bij de toepassing van artikel 13d van de Wet - een feitelijk oninbaar lijden van onzakelijke leningen kan worden aangemerkt, zoals door belanghebbende bepleit, als storting van informeel kapitaal (in casu: in [Q] en vervolgens in [R]) en aldus kan leiden tot een verhoging van het voor die deelneming(en) opgeofferde bedrag, overweegt het Hof als volgt.

In het hiervoor genoemde arrest BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat, kort gezegd, indien het gaat om een voor fiscale doeleinden als lening aan te merken geldverstrekking, zoals de onderhavige, het niet in het wettelijk systeem past om voor de fiscale winstberekening niettemin ervan uit te gaan dat eigen vermogen is verstrekt. Ingeval van een onzakelijke lening moet de fiscale winst van de crediteur/vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze worden vastgesteld als wanneer zij borg zou staan voor een door de debiteur/vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden, aldus de Hoge Raad.

In zijn arrest van dezelfde datum (25 november 2011), nr. 10/05161, BNB 2012/38, heeft de Hoge Raad ter zake van een onzakelijke lening als de onderhavige voorts overwogen dat het door de aandeelhouder/crediteur bij de liquidatie van de deelneming/debiteur op de geldlening geleden verlies deel uitmaakt van het door de aandeelhouder voor de deelneming opgeofferde bedrag in de zin van artikel 13d van de Wet, nu dit verlies voortvloeit uit het door de crediteur in haar hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. Het debiteurenverlies komt volgens de Hoge Raad bij de liquidatie van de deelneming ten laste van de winst van de aandeelhouder/crediteur. In het arrest nr. 10/04588 van dezelfde datum, gepubliceerd in BNB 2012/39, heeft de Hoge Raad, kort gezegd, voorts geoordeeld dat de kwijtschelding van een onzakelijke lening eveneens als een informele kapitaalstorting moeten worden aangemerkt, ook indien en voor zover de vordering oninbaar is en ook voor de debiteur van een zodanige lening.

Het Hof leidt uit de hiervoor vermelde ‘25-novemberarresten’ af dat onzakelijke leningen als de onderhavige eerst bij haar definitieve oninbaarheid als informeel kapitaal kunnen worden aangemerkt en niet - reeds - op het moment van een in redelijkheid voorzienbaar oninbaar lijden van de schuldvorderingen. Mede gelet op het arrest HR 18 oktober 2002, nr. 37 413, BNB 2003/44, moet minst genomen feitelijk zijn komen vaststaan of zo goed als zeker zijn dat de onzakelijke schuldvorderingen niet zullen worden voldaan, wil aan de toepassing van artikel 13ca Wet Vpb kunnen worden toegekomen.

Dat daarvan in het onderhavige geval sprake was, is naar het oordeel van het Hof door belanghebbende niet overtuigend aangetoond. Weliswaar acht het Hof aannemelijk dat de activiteiten van [R] in zekere mate feitelijk afhankelijk waren van de STE-vergunning van [S], doch niet is overtuigend aangetoond dat de enkele intrekking van die vergunning onherroepelijk tot de ondergang en staking van de onderneming van [R] zou (moeten) leiden. Immers, toen in december 2001 (naar het Hof vaststelt:) fundamentele onzekerheid bestond over het antwoord op de vraag of de AFM de vergunning van [S] wel of niet zou intrekken, heeft [R] nog besloten om haar vermogensbeheeractiviteiten bij een andere vermogensbeheerder dan [S] onder te brengen, al dan niet als gevolg van het feit dat de AFM had aangekondigd voornemens te zijn haar vergunning als cliëntenremisier in te trekken en al dan niet in samenhang met het feit dat [S] op 24 december 2001 had besloten om die activiteiten per 18 januari 2002 stop te zetten en de betreffende cliëntenportfolio aan een derde over te dragen. Eerst in januari/februari 2002 is (niet alleen de STE-vergunning van [S] ingetrokken, maar ook) [R] als cliëntenremisier uit de STE-registers geschrapt. Zo al een datum kan worden aangewezen waarop kan worden geoordeeld dat zo goed als zeker is geworden dat de verplichtingen van [R] uit hoofde van de onzakelijke leningen niet zouden worden voldaan, dan valt die datum naar ’s Hofs oordeel derhalve (mogelijk in 2002 doch) - in elk geval - niet in 2001. Belanghebbende heeft het tegendeel althans niet overtuigend aangetoond. Mitsdien kunnen de door belanghebbende aan [R] verstrekte gelden niet geacht worden ultimo 2001 het vermogen van belanghebbende definitief te hebben verlaten en zijn dier vorderingen op [R] ook in fiscale zin op dat moment als zodanig blijven bestaan.

Het voorgaande houdt in dat de lening en de regresvordering aan [R] niet geacht kunnen worden (reeds) in 2001 - als informeel kapitaal - het door belanghebbende voor de deelneming in ([Q] en in) [R] opgeofferde bedrag te hebben verhoogd. Belanghebbende kan het door haar op die lening en vordering uiteindelijk geleden verlies derhalve niet reeds in 2001 door toepassing van artikel 13ca Wet Vpb in aanmerking nemen.

Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de slotsom dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en dat het Hof – doende wat de rechtbank had behoren te doen – het beroep ongegrond zal verklaren.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Hof