Rb. Haarlem, 12-01-2009, nr. 08/3595

Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2001 een primitieve aanslag en een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van f 245.000 (€ 111.176) respectievelijk f 442.961 (€ 201.007). Gelijktijdig met het vaststellen van de primitieve aanslag heeft verweerder bij beschikking (hierna: verliesvaststellingsbeschikking) het verlies van het jaar 2001 vastgesteld op nihil. Bij de primitieve aanslag is voorts een verzuimboete opgelegd ten bedrage van f 250 (€ 113,45).

Verweerder heeft bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar van 20 maart 2008 de primitieve aanslag, de verliesvaststellingsbeschikking, de verzuimboete en de navorderingsaanslag gehandhaafd.

Eiseres heeft daartegen bij brieven van 17 april 2008, ontvangen bij de rechtbank op 21 april 2008 en aangevuld bij schrijven van 21 mei 2008, beroep ingesteld.

Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en voor beide zaken een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2008. Namens eiseres is daar verschenen A, bijgestaan door haar gemachtigde B. Namens verweerder zijn verschenen mr. C en D.

Eiseres is opgericht op 24 september 1980 en vormt tezamen met haar dochtermaatschappij, E B.V., met ingang van 27 april 1995 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (hierna tezamen ook eiseres). De heer A is enig aandeelhouder van eiseres.

In het uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel staat als bedrijfsomschrijving van eiseres, het volgende vermeld:

“Het houden van aandelen in of op andere wijze belang hebben, respectievelijk nemen bij andere ondernemingen en vennootschappen waaronder tevens te verstaan het voeren van directie, alsmede het beleggen van gelden in effecten, onroerende goederen en onderhandse dan wel hypothecaire geldleningen.”

Sinds 1992 investeert en participeert eiseres met enige regelmaat in diverse ondernemingen. De belangrijkste bezigheid van eiseres was het verwerven van aandelenbelangen, met de bedoeling deze met winst te verkopen. Per ultimo 2000 was, door deze activiteiten, een positief eigen vermogen van 3,3 miljoen euro ontstaan. Eiseres participeerde onder meer in het jaar 1992 in een automatiseringsbedrijf met ongeveer 300 werknemers die zij in 1996 weer heeft verkocht met een vermogenswinst van 2 miljoen gulden. In 1996 participeerde eiseres eveneens in een automatiseringsbedrijf welke participatie in 1998 is verkocht met een vermogenswinst van 4,3 miljoen gulden. In de periode tussen 1992 en 1998 hebben er nog enige aandelenparticipaties plaatsgevonden die volgens A met wisselend succes zijn afgerond.

De jaarrekening 2001 en de aangifte vennootschapsbelasting 2001 van eiseres vermeldt in de verlies- en winstrekening als kostenpost een bedrag aan waardevermindering vordering van € 721.606. Blijkens de toelichting op de jaarrekening betreft dit een in 2001 verstrekte lening aan F B.V. ten bedrage van € 630.850 en een betaling in 2002 van en bedrag van € 90.756 aan de ING Bank uit hoofde van borgstelling ten behoeve van F B.V.

Als onderliggend stuk voor de afgewaardeerde lening heeft eiseres overgelegd een Participatieovereenkomst van 12 februari 2001 alsmede een Letter of Intent van 21 februari 2001 betreffende een lening van f 1.325.000. Het meerdere betreft bijgeschreven rente.

De participatieovereenkomst is gesloten tussen P, Q, eiseres (vertegenwoordigd door haar directeur A), R B.V. (hierna R) vertegenwoordigd door haar directeur A, F B.V., vertegenwoordigd door haar directeur Q, S Nederland B.V. (hierna S) vertegenwoordigd door haar directeur P en T B.V. (hierna T) vertegenwoordigd door haar directeur Q.

Partijen zijn overeengekomen dat eiseres een bedrag van f 1.325.000 zal financieren ten behoeve van een participatie via de op te richten besloten vennootschap R, een en ander onder voorwaarde dat de aandelen S, F B.V. en T daadwerkelijk eigendom worden van R, én U N.V. bereid is eenzelfde bedrag te financieren. P en Q zullen elk een belang verwerven in R na inbreng van hun aandelen S, F en T in R.

De participatieovereenkomst bepaalt voorts:

“Artikel 1 Financiering A

A is in gesprek gegaan met U N.V. Doel van dit gesprek was het verbeteren van de financiële positie van F B.V. en T B.V. Hij trad hierbij op als gevolmachtigde van de vennootschappen genoemd in de participatieovereenkomst. Als gevolg van deze bespreking is de genoemde Letter of Intent van 21 februari 2001 tot stand gekomen.

Bij genoemde Letter of Intent zijn aangemerkt als partijen: U N.V. in deze zaak krachtens volmacht mede handelend namens AMEV Levensverzekering N.V. (AMEV; vertegenwoordigd door haar directeur V) alsmede de vennootschappen betrokken bij de Participatieovereenkomst, allen vertegenwoordigd door A. De Letter of Intent heeft als uitgangspunt dat partijen bereid zijn in gezamenlijk overleg en met gezamenlijke inspanning een oplossing te creëren voor de financiële situatie waarin T en F zich bevinden. U N.V. en eiseres verklaren daarin een geldlening aan F B.V. te zullen verstrekken.

De Letter of Intent bepaalt, voor zover hier van belang:

Artikel 11 van de Letter of Intent bepaalt voorts:

“11.1 Na ondertekening van deze Letter of Intent door ieder der partijen, zullen de intenties worden uitgewerkt in overeenkomsten. Deze overeenkomsten zullen binnen vier weken na datum van ondertekening van deze Letter of Intent, gereed zijn ter ondertekening.

Eiseres is enig aandeelhouder van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal van R. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 mei 2008 is W B.V. (later is dit R) enig aandeelhouder van F B.V. sedert 9 februari 2001.

De gelden zijn door U N.V. en door eiseres verstrekt aan F B.V. op 23 februari 2001, conform de gemaakte afspraken. Eiseres tekent op 26 juli 2001 voor borgstelling ten behoeve van F B.V.

F B.V. verkoopt financiële producten en maakt hierbij gebruik van intermediairs, waaronder T, en de kennis en vergunning van S. S heeft een vergunning om te handelen in en te bemiddelen bij de aan- en verkoop van effecten.

Op 13 februari 2002 is F B.V. failliet verklaard bij rechterlijke uitspraak. Het faillissement is gelegen in de omstandigheid dat de financiële toezichthouder STE (thans Autoriteit Financiële Markten) in het najaar van 2001 de vergunning van S ter discussie stelt en deze vervolgens wordt ingetrokken. In het verlengde hiervan wordt F B.V. als remissier van S ook doorgehaald waardoor ze het recht verliest om vermogensproducten te kunnen verkopen.

Op 21 maart 2002 ontvangt eiseres een fax van de ING Bank inzake het faillissement F BV/borgstelling, waarin de ING Bank aangeeft dat zij de op 21 juli 2001 getekende borgstelling ad € 90.756 (NLG 200.000) graag per ommegaande wil ontvangen (op 20 juni 2002 nog gevolgd door een betalingsherinneringsfax). De betaling heeft in 2002 plaatsgevonden.

De primitieve aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001 is aan eiseres opgelegd met dagtekening 17 mei 2003 zonder aanwezigheid van de vereiste aangifte. Dit betreft een tweede verzuim zodat daarbij een verzuimboete van NLG 250 is opgelegd. Eiseres heeft in bezwaar op 26 juni 2003 een aangiftebiljet ingediend. Daarin wordt aangegeven een verlies van f 1.147.249 (€ 520.599).

Op 20 september 2005 is door verweerder een deelonderzoek vennootschapsbelasting aan eiseres aangekondigd over het jaar 2001 waarbij specifiek de punten vorderingen op de aandeelhouder, waardevermindering van de vorderingen ten bedrage van € 721.606 en de niet nader gespecificeerde andere kosten ten bedrage van € 48.975 aan de orde zouden komen. Op 23 mei 2006 is het rapport van het boekenonderzoek door verweerder uitgebracht.

Met dagtekening 5 augustus 2006 wordt naar aanleiding van voormeld boekenonderzoek de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting opgelegd waarbij genoemd bedrag ad € 721.606 niet in aftrek is toegelaten. Ook hiertegen heeft eiseres een bezwaarschrift ingediend.

Eiseres is op 7 februari 2007 gehoord. Van het horen is door eiseres op 14 maart 2007 een verslag gemaakt dat aan verweerder is verzonden en door hem op 15 maart 2007 is ontvangen.

Tussen partijen is in geschil of eiseres het bedrag van de afwaardering van de vordering op F B.V. en de in 2002 betaalde borgstelling van € 90.756 aan ING Bank ten behoeve van F B.V. ten laste van haar fiscale winst 2001 kan brengen.

Eiseres beantwoordt bovengenoemde vragen positief en stelt zich op het standpunt dat een overeenkomst van geldlening tot stand is gekomen en dat zakelijk is gehandelend door eiseres.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat civielrechtelijk geen sprake is van een lening, zodat ook geen sprake is van een af te waarderen vordering. Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat eiseres niet zakelijk heeft gehandeld maar als (middellijk) aandeelhouder van F B.V., waardoor de door eiseres gepresenteerde last voortvloeit uit een ten gerieve van haar aandeelhouder, de heer A, op zich genomen risico. In de derde plaats stelt verweerder zich op het standpunt dat de lening niet is aangegaan met het oog op de zakelijke belangen van haar onderneming en dat om die reden genoemde afwaardering niet mogelijk is. Tenslotte stelt verweerder zich op het standpunt dat het risico aan het niet-bedingen van zekerheden (annex aflossingsafspraak waarbij van het aflossingsbedrag slechts 30% wordt uitgekeerd aan eiseres, en 70% aan U) in een zodanig wanverhouding staat tot het nut daarvan, dat geen enkel redelijk denkend ondernemer dit met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming kan hebben verkozen.

De stelling van verweerder dat civielrechtelijk geen lening tot stand is gekomen kan de rechtbank niet volgen. Er zijn tussen partijen afspraken gemaakt over aflossing, rentebetaling en opeisbaarheid van de geldlening. De gelden zijn door U N.V. en door eiseres aan F B.V. verstrekt op 23 februari 2001, conform de in de Letter of Intent gemaakte afspraken. Voorts is rente betaald en hebben aflossingen plaatsgevonden conform de bepalingen in de Letter of Intent. Blijkens de jaarrekening 2001 heeft eiseres in 2001 € 19.788 aan rentebaten Lening F gerealiseerd. Er is rente betaald tot het moment dat de financiële positie van F B.V. dit niet meer toeliet. Het bepaalde in artikel 1 van de participatieovereenkomst, namelijk de voorwaarde dat de aandelen S en T daadwerkelijk eigendom worden van R, vormt naar het oordeel van de rechtbank een ontbindende voorwaarde nu reeds voordat die voorwaarde is vervuld uitvoering is gegeven aan de geldleningovereenkomst. Die ontbindende voorwaarde is (tot op heden) niet ingeroepen.

In artikel 11 van de Letter of Intent ziet de rechtbank evenmin een opschortende voorwaarde. De tekst van die bepaling duidt op het bestaan van een ontbindende voorwaarde namelijk doordat er staat dat de “reeds betaalde bedragen” ter stond en ineens opeisbaar zijn indien het niet lukt om de intenties in bindende overeenkomsten te verwerken. Dat na de Letter of Intent en de geldverstrekking geen afzonderlijke leningsovereenkomsten op papier zijn gezet staat niet in de weg aan het oordeel dat leningovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Ook hier geldt dat de ontbindende voorwaarde (tot op heden) niet is ingeroepen.

In zoverre is het gelijk aan eiseres.

Het betoog van verweerder dat eiseres louter ten gerieve van haar aandeelhouder het risico op zich heeft genomen dat de lening niet zou worden afgelost – verweerder spreekt in dit verband van een onttrekking - kan de rechtbank niet volgen nu niet valt in te zien op welke wijze de aandeelhouder van eiseres is bevoordeeld door verstrekking van de geldlening door eiseres aan F B.V. Vaststaat dat de aandeelhouder van eiseres, A, geen andere aandeelhoudersrelatie heeft met F B.V. dan via eiseres. Derhalve kan een storting door eiseres in F B.V. geen bevoordeling van A in zijn hoedanigheid van aandeelhouder vormen. Dat A in feite een bestuursfunctie had in F B.V. en dat hij daarin fungeerde als commissaris acht de rechtbank irrelevant nu dit geen rechtstreekse aandeelhoudersrelatie tussen A en F B.V. kan impliceren.

Voor zover verweerder in dit verband bedoelt te betogen dat eiseres als (toekomstig) middellijk aandeelhouder ten behoeve van F B.V. heeft gehandeld en dat om die reden afwaardering van de verstrekte lening niet mogelijk is, acht de rechtbank het betoog van verweerder onvoldoende onderbouwd. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een zogenoemde schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze putlening als bedoeld in de arresten HR 27 januari 1988, nr. 23.919, BNB 1988/217 en HR 10 augustus 2001, nr. 36.662, BNB 2001/364. Voorts is niet aannemelijk geworden dat eiseres met het verstrekken van de lening uitsluitend uit aandeelhoudersmotieven heeft gehandeld. Als verweerder met verwijzing naar het arrest van HR 9 mei 2008, nr. 43.849, BNB 2008/191, zich op het standpunt heeft bedoeld te stellen dat eiseres met verstrekking van de geldlening een onzakelijk debiteurenrisico op zich heeft genomen en dat dit in zoverre afwaardering in de weg staat, is het onvoldoende inzichtelijk gemaakt.

Bij de hiervoor in 4.4 . gegeven oordelen neemt de rechtbank het navolgende in aanmerking. De verstrekking van de lening aan F B.V. hing blijkens de participatieovereenkomst en de Letter of Intent samen met een aantal rechtshandelingen waarbij meerdere partijen betrokken waren en waarbij het onder meer de bedoeling was dat eiseres een middellijk aandelenbelang zou verkrijgen in F B.V. De verstrekking van de geldlening en de verkrijging van de aandelen in F B.V. maakten onderdeel uit van genoemd samenstel van rechtshandelingen en hingen aldus met elkaar samen. Daarmee kan echter nog niet worden aangenomen dat met verstrekking van de geldlening in feite sprake is van een transactie in de kapitaalsfeer of dat afwaardering van de geldvordering de fiscale winst van eiseres anderszins niet kan raken. Gelet op die samenhang dient het er veeleer voor worden gehouden dat eiseres de geldlening als onafhankelijke derde (niet-aandeelhouder) heeft verstrekt en dat daarbij zakelijke condities zijn overeengekomen. Dat blijkens het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 16 mei 2008 eiseres ten tijde van de feitelijke overmaking van het bedrag van de geldlening inmiddels twee weken middellijk aandeelhouder was van F B.V. maakt dit niet anders. De rechtbank ziet derhalve – anders dan verweerder kennelijk meent - geen reden ten aanzien van de geldlening op voorhand uit te gaan van onzakelijk handelen van eiseres in haar hoedanigheid van middellijk aandeelhouder ten behoeve van F B.V.

Als zogenoemde informal investor koopt en verkoopt eiseres aandelenparticipaties met het oogmerk vermogenswinsten te maken. In het verleden heeft dit bij eiseres tot aanzienlijke vermogenswinsten geleid en daarmee heeft eiseres in het verleden een eigen vermogen opgebouwd waarmee zij nieuwe vergelijkbare investeringen doet. De rechtbank acht aannemelijk dat eiseres dit ook voor ogen heeft gestaan met de verstrekking van de onderhavige geldlening en de daarmee samenhangende verkrijging van het middellijk belang in F B.V. Daarbij was het de bedoeling van eiseres om de onderneming van F B.V. met behulp van investeringen nieuw leven in te blazen en de ontwikkelingsmogelijkheden en continuïteitskansen van F B.V. te stimuleren en te vergroten, zodat eiseres in de toekomst een aanzienlijke vermogenswinst kon realiseren op het verworven middellijk belang in F B.V. Dat deels in lening en deels in aandelen vermogen is verstrekt is - zoals eiseres heeft betoogd - gebruikelijk bij dergelijke investeringen/participaties en werd mede ingegeven door de wens om op korte termijn rente en aflossingen te genereren, hetgeen aanvankelijk ook is gebeurd. Zoals uit de stukken blijkt en A ter zitting genoegzaam heeft toegelicht had eiseres tot het najaar van 2001 nog vertrouwen in de onderneming van F B.V., nu het een nieuw ontwikkeld concept in exploitatie had genomen. Met name F Hypotheek werd frequent verkocht en een verdere versnelling van de opbrengsten werd verwacht door een actieve marktbenadering en aanvullende investeringen in de automatisering. Het vertrouwen van eiseres werd ook objectief ondersteund door de geldverstrekking van U N.V. aan F B.V. Met eiseres gaat de rechtbank ervan uit dat succes uiteindelijk is uitgebleven door nadien opgetreden en onvoorziene omstandigheden waarop eiseres geen invloed heeft gehad (intrekking vergunning S).

Dat eiseres bij verstrekking van de geldlening feitelijk geen zekerheden heeft bedongen acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende om te oordelen dat eiseres in dat opzicht onzakelijk heeft gehandeld of abnormale debiteurenrisico’s op zich heeft genomen. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen zekerheden voorhanden waren omdat die reeds bij andere financiers berustten, onder meer bij U N.V. Laatstgenoemde was slechts bereid een lening te verstrekken als eiseres dat ook deed en geldverstrekking door U N.V.was van wezenlijk belang voor het welslagen van de onderneming van F B.V. U N.V. heeft, gelet op de bereidheid van eiseres daartoe, vervolgens een lening van NLG 2,6 miljoen aan F B.V. verstrekt en heeft daarvoor geen nieuwe of aanvullende zekerheden bedongen. Tegenover het genomen risico geen zekerheden te bedingen stond voor eiseres bovendien de verwachting van een aanzienlijke waardestijging van het daarbij verworven aandelenbelang in F B.V. De stellingen van verweerder dat je in dit soort situaties een en ander op schrift zet, acht de rechtbank niet van belang nu middels de Letter of Intent gedetailleerde afspraken zijn gemaakt omtrent aflossing, rente en opeisbaarheid van het bedrag van de lening en de rechtbank aannemelijk acht dat voor partijen destijds geen behoefte bestond dienaangaande een nadere aanvulling op papier te zetten. De omstandigheid dat de participatieovereenkomst op een aantal ondergeschikte punten afwijkt en minder volledig is dan de Letter of Intent, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Dat 30% van het aflossingsbedrag aan eiseres en 70% aan U, werd afgelost betreft – anders dan verweerder kennelijk meent - geen onzakelijk element van de geldlening nu U N.V. in vergelijking met eiseres het dubbele (NLG 2,6 miljoen) aan F B.V. heeft geleend en blijkens de Letter of Intent bereid was nog meer te verstrekken

Gelet op het voorgaande faalt het betoog van verweerder dat sprake is van een onzakelijke lening of een lening onder onzakelijke voorwaarden. De rechtbank ziet het handelen van eiseres niet als onzakelijk in die zin dat zij risico´s op zich heeft genomen die een willekeurige derde informal investor niet op zich zou hebben genomen. Derhalve is niet aannemelijk geworden dat eiseres onder zodanige voorwaarden en omstandigheden een lening aan F B.V. heeft verstrekt dat zij daarmee een debiteurenrisico op zich heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd, laat staan dat eiseres daarmee de bedoeling heeft gehad het belang van F B.V. te dienen. Voorts kan niet worden gezegd dat het risico aan het niet-bedingen van zekerheden in een zodanig wanverhouding staat tot het nut daarvan, namelijk de verwachte vermogenswinsten naast de bedongen rente en aflossingen op de lening, dat geen enkel redelijk denkend ondernemer dit met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming kan hebben verkozen. De subsidiaire standpunten van verweerder falen derhalve tot dusverre.

Voor de borgstelling stelt verweerder zich op het standpunt dat gegeven de directe relatie met de onzakelijke lening, dat er op onzakelijke gronden borg is gestaan. Nu gelet op het voorgaande niet kan worden gesproken van een onzakelijke lening of een lening die onder onzakelijke condities is verstrekt, ontvalt in zoverre de grond aan het standpunt van verweerder.

Verweerder betoogt voorts dat betaling van de borggelden pas in 2002 heeft plaatsgevonden en dat het in strijd zou zijn met goed koopmansgebruik deze last naar 2001 te halen. Op 26 juli 2001 heeft eiseres evenwel de borgstelling ondertekend. Door intrekking van de vergunningen door de financiële toezichthouder STE bestond ultimo 2001 voldoende zekerheid dat het verwachte succes zou uitblijven en dat eiseres als borg zou worden aangesproken. De rechtbank acht het niet in strijd met goedkoopmansgebruik dat eiseres het verlies in 2001 heeft verantwoord. Het betoog van verweerder faalt derhalve ook voor het overige.

Tegen de opgelegde verzuimboete zijn geen afzonderlijke klachten aangevoerd. De rechtbank ziet voorts geen aanleiding tot vermindering of vernietiging van de verzuimboete.

Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard met dien verstande dat de verzuimboete zal worden gehandhaafd.

Eiser heeft de rechtbank verzocht om verweerder te veroordelen tot het vergoeden van de schade die zij door het handelen van verweerder heeft geleden zonder evenwel deze vordering te preciseren. De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om los van de na te noemen veroordeling in de proceskosten, een aanvullende schadeloosstelling toe te kennen.

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behande¬ling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 644 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1). Op de voet van het bepaalde in artikel 3 van genoemd besluit worden de zaken behandeld als één zaak. Voor vergoeding van de kosten in verband met indiening van de bezwaarschriften ziet de rechtbank geen aanleiding nu daartoe in de bezwaarfase geen verzoek is gedaan.

De rechtbank: