Rb. Zeeland-West-Brabant, 12-05-2015, nr. AWB 14/2988

De rechtbank stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat sprake is van een lening. Ook is niet in geschil dat de uit de lening voortvloeiende vordering bij belanghebbende onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) valt. Tenslotte is evenmin in geschil dat ter zake van de lening in het onderhavige jaar een afwaarderingsverlies geleden is van € 129.040.

Belanghebbende heeft primair gesteld dat geen sprake is van een onzakelijke lening. Daarbij wijst belanghebbende (onder meer) op het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, waarin de Hoge Raad heeft overwogen dat van een onzakelijke lening geen sprake is als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden maar tegen een hogere rente de lening ook zou hebben verstrekt. De lening is verstrekt om de activiteiten van [D BV] te financieren. Volgens belanghebbende maakt zijn bijzondere kennis van de meubelbranche dat hij de reële verwachting had en ook mocht hebben dat [D BV] winstgevend zou worden. De inspecteur heeft volgens belanghebbende niet aan zijn bewijslast voldaan dat geen onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest om de lening tegen de overeengekomen voorwaarden te verstrekken, zodat er geen sprake is van een onzakelijke lening. Om die reden moet volgens belanghebbende het verlies in 2008 in aanmerking worden genomen bij de bepaling van het belastbare inkomen uit werk en woning.

Subsidiair heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het bedrag van € 129.040 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen dient te worden, ook als de lening als een onzakelijke lening is aan te merken. Het resultaat in de zin artikel 3.94 van de Wet IB 2001 wordt bepaald volgens de vermogensvergelijking. Het verlies kan dan volgens belanghebbende als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking worden genomen, behalve wanneer (voor zover hier van belang) er een onttrekking aan het werkzaamheidsvermogen is of anders gezegd: indien er een uitgave is die niet het doel van de terbeschikkingstelling dient. Belanghebbende had met zijn lening als doel om de onderneming van [D BV] te financieren en daarmee dient hij volgens belanghebbende het economische belang dat hij heeft als (indirect) aandeelhouder van [D BV]. Nu hij de lening niet heeft verstrekt met het oog op een privé belang is, ook als ervan uit zou worden gegaan dat hij de lening in zijn hoedanigheid van aandeelhouder heeft verstrekt, van een onttrekking geen sprake en dient het verlies in aanmerking te komen bij de bepaling van het belastbare inkomen uit werk en woning, aldus belanghebbende. Hij vindt steun voor zijn opvatting in de arresten van 15 maart 2013, nr. 11/02248, ECLI:NL:HR:2013:BW6552, BNB 2013/149, en van 28 februari 2014, nr. 12/03526, ECLI:NL:HR:2014:417, BNB 2014/98.

De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de afwaardering van de vordering van € 129.040 niet ten laste van het resultaat kan worden gebracht, omdat volgens hem sprake is van een onzakelijke lening. De vordering zou volgens de inspecteur onder zodanige voorwaarden en omstandigheden zijn verstrekt dat belanghebbende daarmee een debiteurenrisico heeft genomen dat een willekeurige derde niet zou hebben genomen. Dit zou belanghebbende volgens de inspecteur slechts gedaan hebben in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en in dat geval kan een verlies niet in aftrek gebracht worden.

Het leerstuk van de onzakelijke lening heeft de Hoge Raad vormgegeven in het arrest van 9 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1108,BNB 2008/191. Daarbij heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.” In het arrest van 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, heeft de Hoge Raad overwogen dat van een onzakelijke lening geen sprake is als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden maar tegen een hogere rente de lening ook zou hebben verstrekt. In het arrest van 25 november 2011, nr. 10/04588, ECLI:NL:PHR:2011:BP8952, BNB 2012/78, heeft de Hoge Raad overwogen dat het leerstuk van de onzakelijke lening ook ziet op vorderingen uit geldleningen, die (voor de heffing bij de verstrekker ervan) onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92 van de Wet IB 2001 vallen.

De omstandigheden dat geen formele zekerheden zijn gesteld, dat geen aflossingsschema is overeengekomen en dat de rente wordt bijgeschreven, brengen niet zonder meer mee dat sprake is van een onzakelijke lening (vgl. Hoge Raad 13 januari 2012, nr. 10/03654, ECLI:NL:HR:2012:BP8608, BNB 2012/79).

Vaststaat dat belanghebbende een geldlening heeft verstrekt aan [D BV], dat ten tijde van de geldverstrekking geen zekerheden door [D BV] zijn verschaft en dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt. Ter zitting is vast komen te staan dat er wel naar externe financiering is gezocht, maar dat die niet is gevonden.

De rechtbank stelt voorop dat op de inspecteur de bewijslast rust om aannemelijk te maken dat belanghebbende met het verstrekken van de lening een debiteurenrisico heeft gelopen dat door onafhankelijke derden niet zou zijn genomen (zie Hoge Raad 20 maart 2015, 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645). De inspecteur heeft hiertoe aangevoerd dat zekerheden en een aflossingsschema ontbreken. Daarnaast heeft hij onweersproken gesteld dat externe partijen niet bereid waren om een lening aan [D BV] te verstrekken. Bovendien heeft de inspecteur gesteld dat het bedrijf op het moment van overname door [D BV] al in financiële moeilijkheden verkeerde. Belanghebbende heeft daarover ter zitting verklaard dat de overgenomen onderneming ten tijde van de overname inderdaad niet florissant draaide. Met al hetgeen de inspecteur heeft aangedragen, heeft hij naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan [D BV] een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde onder die voorwaarden niet zou hebben genomen, ook niet als een hogere rente bedongen zou zijn. Nu niet is gesteld dat sprake is van bijzondere omstandigheden, betekent dat dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende dat risico niet in zijn hoedanigheid van crediteur maar in die van aandeelhouder heeft aanvaard. Het primaire standpunt van belanghebbende wordt door de rechtbank verworpen.

Voor dat geval heeft belanghebbende zich subsidiair op het standpunt gesteld dat ook verliezen die een geldverstrekker lijdt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder in aftrek op het inkomen kunnen komen. De rechtbank verwerpt dit standpunt onder verwijzing naar het in 4.4 vermelde arrest, BNB 2012/78. De rechtbank leidt uit dit arrest af dat in alle gevallen waarin een belastingplichtige een verlies op een lening lijdt in diens hoedanigheid van aandeelhouder, dit verlies niet aftrekbaar is. De omstandigheid dat in het onderhavige geval de verstrekking van de lening het doel van de vennootschap [D BV] dient en daarmee in het zakelijk belang is van belanghebbende als (indirecte) aandeelhouder, doet daar niet aan af. Ook in dat geval is het verlies geleden door belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en kan naar het oordeel van de rechtbank het verlies niet in mindering komen op het inkomen in box 1. De arresten BNB 2013/149 en BNB 2014/98 leiden de rechtbank voorts niet tot een ander oordeel. Belanghebbendes beroep faalt.

Al hetgeen belanghebbende voor het overige heeft gesteld, kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op het vorenstaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard.