HR, 14-10-2016, nr. 16/01370

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Belanghebbende drijft een bouw- en onderhoudsonderneming. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [F] Holding B.V. (hierna: de Holding).

In 2007 heeft de Holding middellijk de onderneming van [G] B.V. (hierna: [G]) overgenomen door verwerving van de activa en de passiva van die vennootschap. Hiertoe heeft de Holding aandelen verworven in een bestaande ‘lege vennootschap’ ([I] B.V.; hierna: [I]). De Holding houdt 80 percent van de aandelen in [I], de overige aandelen worden gehouden door de bestuurder van [I]. [I] heeft vervolgens met eigen vermogen de activa en de passiva van [G] overgenomen.

De door [I] aldus overgenomen ondernemingsactiviteiten bestonden uit het saneren van brandschade, het schoonmaken van gebouwen en interne reiniging van elektronica. [I] verkreeg door de overname toegang tot opdrachten van verzekeringsmaatschappijen voor (schoonmaak)werkzaamheden. Dit leidde ertoe dat belanghebbende opdrachten verkreeg en uitvoerde, en dat [I] bij de uitvoering van eigen opdrachten personeel van belanghebbende inleende.

In 2008 heeft belanghebbende aan [I] een geldlening ten bedrage van € 297.000 verstrekt. Hiervan is met dagtekening 31 december 2008 een overeenkomst opgesteld. In deze overeenkomst is opgenomen dat over (het uitstaande bedrag van) de hoofdsom jaarlijks een rente is verschuldigd van 4 percent. De lening is verstrekt om [I] in staat te stellen lopende uitgaven te doen. Er zijn geen zekerheden gesteld. De verschuldigde rente is jaarlijks bijgeschreven bij de hoofdsom.

In 2009 heeft belanghebbende aan [I] additioneel een geldlening verstrekt ten bedrage van € 60.000. Met betrekking tot deze lening is geen overeenkomst opgesteld.

Per 31 december 2010 bedroegen de aan [I] verstrekte geldleningen (hierna tezamen: de lening) inclusief bijgeschreven rente € 384.399.

Op 23 juni 2011 is [I] failliet verklaard. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2010 heeft belanghebbende een buitengewone last opgenomen, bestaande uit onder meer een afwaardering van de lening met € 384.399.

Voor het Hof was in geschil of belanghebbende met het aangaan van de lening een onzakelijk debiteurenrisico heeft aanvaard met als gevolg dat zij de hiervoor onder 2.1.6 bedoelde afwaardering niet ten laste van haar winst kan brengen.

Het Hof heeft vooropgesteld dat de lening niet kan worden aangemerkt als een zogenoemde bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende de lening onder zodanige voorwaarden en omstandigheden heeft verstrekt dat een debiteurenrisico is gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Het Hof heeft daarbij doorslaggevend geacht dat belanghebbende de relatief hoge lopende uitgaven van [I] geheel zelfstandig heeft gefinancierd zonder zekerheden te eisen, waar dat (in beperkte mate) wel mogelijk was geweest. Feitelijk heeft belanghebbende, aldus het Hof, de financiering van de gehele bedrijfsvoering van [I] op zich genomen, terwijl zij, gelet op het verwaarloosbare eigen vermogen van deze vennootschap, wist dat zij voor aflossing en rentebetalingen geheel afhankelijk was van de potentie van [I] om winsten te genereren. Naar het oordeel van het Hof wordt bij een dergelijke financieringsstructuur een debiteurenrisico gelopen dat zozeer gelijk is aan het ondernemersrisico, dat een derde alleen tot financiering zou zijn overgegaan bij een beloning die recht doet aan dit risico, te weten een rente die zodanig hoog is dat deze als feitelijk winstdelend moet worden bestempeld.

Het feit dat belanghebbende via (de activiteiten van) [I] toegang kreeg tot een markt waartoe zij anders geen toegang zou hebben gekregen, waardoor zij extra omzet heeft kunnen behalen, vindt naar het oordeel van het Hof zijn oorzaak in de aandeelhoudersrelatie, te weten het feit dat belanghebbende en [I] tot hetzelfde concern behoren, en niet in de omstandigheid dat belanghebbende crediteur was van [I].

Dat [I] voor 80 percent een zustervennootschap van belanghebbende was en dat de andere aandeelhouder niet in gelijke mate onder dezelfde voorwaarden een lening heeft verstrekt, heeft het Hof evenmin tot een ander oordeel gebracht. Aangezien de overige 20 percent van de aandelen in [I] werd gehouden door de bestuurder van deze vennootschap, brengt naar het oordeel van het Hof de omstandigheid dat de Holding niet 100 percent van de aandelen in [I] heeft, niet zonder meer de zakelijkheid van de lening met zich.

Het eerste middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen ’s Hofs oordeel dat de lening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening zodat de afwaardering van de lening, inclusief de daarop bijgeschreven rente, in het onderhavige jaar niet ten laste van de winst van belanghebbende kan worden gebracht.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Voor de beantwoording van de vraag of een geldlening tussen gelieerde partijen moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening, is van belang of een rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Indien de rente zodanig moet worden aangepast dat de lening in wezen winstdelend zou worden, moet worden verondersteld dat een debiteurenrisico wordt gelopen dat de onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Alsdan moet – behoudens bijzondere omstandigheden – ervan worden uitgegaan dat de betrokken vennootschap dit risico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder dan wel, ingeval van een lening aan een dochtervennootschap, haar dochtervennootschap te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening niet op de winst van de vennootschap in mindering kan worden gebracht (vgl. HR 25 november 2011, nr. 08/05323, ECLI:NL:HR:2011:BN3442, BNB 2012/37, hierna: het arrest BNB 2012/37). Het hiervoor overwogene geldt niet alleen wanneer de lening is verstrekt aan de aandeelhouder, maar eveneens indien sprake is van een geldlening aan een met de aandeelhouder gelieerde partij (vgl. HR 20 maart 2015, nr. 13/05470, ECLI:NL:HR:2015:645, BNB 2015/141).

Voor zover het middel in andere zin betoogt, faalt het. Het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

Voor het overige betoogt het eerste middel, aangaande de hiervoor in 2.4.1 bedoelde bijzondere omstandigheden, dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom zich geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 voordoen. Het middel herhaalt de daartoe in hoger beroep aangevoerde grond, te weten dat het motief voor het verstrekken van de lening was gelegen in het verkrijgen van toegang tot een nieuwe markt en het behalen van extra omzet. Uit de samenwerking met [I] is, aldus het middel, daadwerkelijk een belangrijke omzetstijging voortgekomen.

Bij de beoordeling van de hiervoor onder 2.4.2 omschreven grief wordt het volgende vooropgesteld. Een bijzondere omstandigheid als bedoeld in het arrest BNB 2012/37 doet zich voor indien tussen een schuldeiser en een schuldenaar sprake is van een zakelijke relatie die ook bij afwezigheid van een concernrelatie voor die schuldeiser van voldoende gewicht zou zijn geweest om een lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.

Het eerste middel slaagt in zoverre. In het onderhavige geval staat vast dat zakelijke relaties zijn ontstaan door opdrachten die derden verleenden aan [I], en die leidden tot het uitlenen van personeel door belanghebbende en tot het zelf uitvoeren van opdrachten door belanghebbende. Daarvan uitgaande heeft het Hof met de hiervoor in 2.3.3 weergegeven oordelen ontoereikend gemotiveerd waarom vorenbedoelde zakelijke relaties voor belanghebbende niet van voldoende gewicht kunnen zijn geweest om de lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden te verstrekken en het daardoor belopen debiteurenrisico te aanvaarden.

Het tweede middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Op grond van hetgeen hiervoor in 2.4.4 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een hernieuwd onderzoek naar de stelling van belanghebbende dat sprake is van bijzondere omstandigheden als bedoeld in het arrest BNB 2012/37.