HR, 21-03-2017, nr. 16/01894 UA

1. In zijn advies van 3 november 2015 aan de Gouverneur van Curaçao heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, geadviseerd over te gaan tot de uitlevering van [de opgeëiste persoon] aan de Verenigde Staten van Amerika ter fine van strafvervolging “ter zake van de in het verzoek genoemde feiten”.

Het advies versta ik aldus dat met de “in het verzoek genoemde feiten” wordt verwezen naar de feiten zoals die uiteen zijn gezet in het “Affidavit in support of request for extradition”. Onder 4 overweegt het Hof namelijk het volgende: “In het Affidavit is voldoende duidelijk omschreven ter zake van welke feiten de uitlevering wordt verzocht.” Onder 3 wordt onder het kopje van “De overgelegde stukken” aangegeven dat tot het verzoek behoren: “Een ‘Affidavit in support of request for extradition’, opgesteld en ondertekend door Matthew J. Langley, Assistant United States Attorney en mede ondertekend door John O’Sullivan, United States Magistrate Judge”.

De feiten heeft het Hof naar het recht van Curaçao gekwalificeerd als “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” en “het voorbereiden en/of bevorderen van de invoer van cocaïne”.

2. Er bestaat samenhang met de zaak [A], nr. 15/05234 UA. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Namens de verdachte heeft mr. C. Reijntjes-Wendenburg, advocaat te Maastricht, een schriftuur houdende vijf middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte aan Monasterio Morena geen advocaat heeft toegevoegd, en heeft verzuimd Monasterio Morena te wijzen op zijn recht zich te laten bijstaan door een advocaat en de mogelijkheid om als on- of minvermogende om toevoeging van een advocaat te verzoeken. Dit zou in het bijzonder in strijd zijn met artikel 6 EVRM, de artikelen 13 en 20 Landbesluit toevoeging in strafzaken en artikel 63 Wetboek van Strafvordering Curaçao.

5. Het tweede middel behelst de klacht dat het Hof in strijd met de artikelen 5 en 6 EVRM “over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering heeft beslist zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich hiertegen op behoorlijke wijze kon verdedigen.” De “hoogst onbevredigende inhoud” van het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, voldoet niet aan de “minimale voorwaarden” die de uitleveringsprocedure “moet bieden voor een eerlijk proces.” In het bijzonder zouden pendanten van de artikelen 26, 28, 29 en 30 Uitleveringswet ontbreken. In de toelichting wordt vervolgens expliciet stilgestaan bij het ontbreken van het voorschrift dat proces-verbaal van de zitting moet worden opgemaakt, bij de vraag of een onschuldverweer kan worden gevoerd, bij de vraag of aanspraak bestaat op het horen van getuigen en deskundigen, bij de vraag in hoeverre het Hof zijn advies moet motiveren en bij het moment waarop de opgeëiste persoon op vrije voeten moet worden gesteld nadat de uitlevering ontoelaatbaar is verklaard.

6. Aan de hand van de bespreking van het eerste middel kan ik mijn oordeel over het tweede middel verduidelijken zodat de bespreking van het eerste middel zal uitmonden in een bespreking van het tweede middel.

7. Voor de beoordeling van het eerste middel is de inhoud van artikel 63 Sv Curaçao van belang en van de artikelen 13 en 20 Landbesluit toevoeging in strafzaken.

8. Artikel 63 Sv Curaçao heeft betrekking op de toevoeging van een raadsman aan “een verdachte van een misdrijf, van wiens onvermogen voldoende is gebleken”. Het Landbesluit toevoeging in strafzaken, strekt blijkens de intitulé tot uitvoering van de artikelen 61, 62, 63, 68 en 69 Sv. Zo begint artikel 13, eerste lid, Landsbesluit als volgt: “Indien artikel 63 van het Wetboek van Strafvordering van toepassing is […]”. Uit de tekst van de bepalingen volgt dat noch artikel 63 Sv, noch het Landsbesluit toevoeging in strafzaken betrekking heeft op een opgeëiste persoon, op de grond dat hij in het kader van de uitleveringsprocedure niet als “verdachte” wordt aangemerkt.

9. Deze uitleg, waarin het Landsbesluit toevoeging in strafzaken niet van toepassing is op de uitleveringsprocedure, vindt bevestiging in de Nota van toelichting bij dit Landsbesluit. Daarin wordt het volgende opgemerkt:

“Uitdrukkelijk zij opgemerkt dat niet als strafvorderlijke procedures kunnen worden aangemerkt uitleveringsprocedures en procedures inzake de toelating of uitzetting van vreemdelingen. De mogelijkheid van toevoeging van een advocaat richt zich hier naar het samenstel van bepalingen van het Landsbesluit Kosteloze rechtskundige bijstand en de regelingen, die het desbetreffende rechtsgebied beheersen.”1.

10. Om deze redenen faalt het middel voor zover een beroep wordt gedaan op de artikelen 63 Sv en 13 en 20 Landbesluit toevoeging in strafzaken. Ook het beroep op artikel 6 EVRM faalt, en wel omdat dit niet van toepassing is op de uitleveringsprocedure als zodanig.2.Daarmee is de kous echter nog niet af.

11. Voor de beoordeling van het middel is ook van belang het bepaalde in artikel 24 van de Uitleveringswet 1967, waarop in de toelichting op het middel een beroep wordt gedaan. Artikel 24 luidt als volgt:

“1. Dadelijk na de ontvangst van de in artikel 23 bedoelde vordering bepaalt de voorzitter van de rechtbank, zoveel mogelijk bij voorrang, het tijdstip waarop de opgeëiste persoon door de rechtbank zal worden gehoord. Hij kan daarbij diens medebrenging bevelen.

2. De griffier van de rechtbank doet onverwijld aan de officier van justitie en aan de opgeëiste persoon mededeling van het voor het verhoor bepaalde tijdstip. Die mededeling - alsmede, zo een bevel tot medebrenging is gegeven, een afschrift van dat bevel - wordt aan de opgeëiste persoon betekend.

3. Indien niet blijkt dat de opgeëiste persoon reeds een raadsman heeft, geeft de voorzitter aan het bestuur van de raad voor rechtsbijstand last tot toevoeging van een raadsman.”

12. Het is de vraag hoe deze voorschriften zich verhouden tot het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten, dat ook voorschriften bevat inzake het verhoor van de opgeëiste persoon en de bijstand door een raadsman.

13. Artikel 14 Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten (hierna: Uitleveringsbesluit) houdt het volgende in:

“1. Het verhoor geschiedt in het openbaar, tenzij de opgeëiste persoon de behandeling der zaak met gesloten deuren verlangt, of het Hof, om gewichtige redenen, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden, beveelt, dat het geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaats hebben.

2. Het verhoor heeft plaats in de tegenwoordigheid van het openbaar ministerie.

3. De opgeëiste persoon is bevoegd zich door een raadsman te doen bijstaan.

4. Als raadsman mag gekozen worden ieder die bevoegd is voor de strafrechter tot verdediging van beklaagden op te treden.”

14. Het bepaalde in artikel 24, derde lid, Uitleveringswet 1967 gaat verder dan de corresponderende voorschriften in het Uitleveringsbesluit en is in zoverre gunstiger voor de opgeëiste persoon. Dit is van belang omdat naar bestendige rechtspraak van de Hoge Raad voor de uitleveringsprocedure op basis van het toenmalige Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit – thans het Uitleveringsbesluit van Aruba, Curaçao en Sint Maarten – “zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van de Hoge Raad.”3.

15. Vanwege het belang voor de beoordeling van zowel het eerste als het tweede middel, geef ik de overwegingen van de Hoge Raad van zijn arrest van 25 oktober 2005 hier onverkort weer.

“3.3.1. In het Nederlands-Antilliaans Uitleveringsbesluit is de zogenaamde onschuldbewering en de mogelijkheid van het met het oog op het onderzoek daarvan oproepen van getuigen - anders dan in art. 26, derde en vierde lid, Uitleveringswet - niet uitdrukkelijk geregeld.

3.3.2. Uit de parlementaire geschiedenis van de Cassatieregeling in uitleveringszaken voor de Nederlandse Antillen en Aruba (Rijkswet van 8 mei 2003, Stb. 2003, 204) volgt dat de rijkswetgever zoveel mogelijk heeft willen aansluiten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van de Hoge Raad (vgl. HR 12 april 2005, LJN AS8860). De Nota naar aanleiding van het Verslag behorende bij het desbetreffende voorstel van Rijkswet houdt dienaangaande in:

"In kwalitatieve zin is er mogelijk sprake van een werklastverzwaring, vooral de eerste jaren na invoering van de cassatieregeling. Dit heeft te maken met het feit dat het Nederlands-Antilliaanse Uitleveringsbesluit de uitleveringsprocedure in eerste aanleg slechts summier regelt. Dit kan betekenen dat de Hoge Raad in voorkomend geval, waar het Uitleveringsbesluit zwijgt, nadere regels zal moeten formuleren, een en ander conform het uitgangspunt van het onderhavige voorstel dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het systeem van de Nederlandse Uitleveringswet en de daaromtrent door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie.

(...)

Naar aanleiding van de vraag van de leden van de VVD-fractie in welke zin het onderhavige voorstel, en in het bijzonder artikel 2 betreffende toepasselijke procedurevoorschriften, bevorderlijk is voor de rechtseenheid, zij het volgende opgemerkt. De rechtseenheid binnen de Nederlandse Antillen en Aruba is onder de huidige regeling reeds voldoende gewaarborgd doordat ter zake van de toelaatbaarheid van uitlevering gevraagd aan de Antillen dan wel Aruba een en dezelfde uitleveringsrechter bevoegd is, namelijk het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. Het gaat bij het onderhavige voorstel dan ook voornamelijk om de rechtseenheid binnen het Koninkrijk als geheel. Daarbij is de hoofddoelstelling dat ter zake van de volkenrechtelijke (c.q. verdrags-) verplichtingen van het Koninkrijk de uitleg binnen de drie landen gelijk is. Dit wordt gewaarborgd door de aanwijzing van een en dezelfde cassatierechter, namelijk de Hoge Raad. Bijkomend doel is - en hieraan wordt gerefereerd in de toelichting op artikel 2 - dat ook waar het gaat om de toepasselijke procedure er een grote mate van rechtseenheid is tussen enerzijds de Nederlandse Antillen en Aruba en anderzijds Nederland, reden waarom voor het uitgangspunt is gekozen dat zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het systeem van de Nederlandse Uitleveringswet.

Het is immers niet wenselijk dat er ten aanzien van de rechtspositie van opgeëiste personen in het Koninkrijk substantiële verschillen tussen de landen bestaan.

De aan het woord zijnde leden hebben overigens gelijk dat waar het Nederlands-Antilliaanse Uitleveringsbesluit een eigen (zij het summiere) regeling van de uitleveringsprocedure in eerste aanleg kent, een volledige rechtseenheid op dit punt niet kan worden bewerkstelligd. De - na invoering van een cassatietoetsing door de Hoge Raad - resterende verschillen zullen naar verwachting echter niet groot zijn."

(Kamerstukken II, 2000-2001, 27 797, nr. 5, blz. 3 en 4).”4.

16. Heeft de specifieke, op uitlevering door Curaçao toegesneden regeling in het Uitleveringsbesluit geen voorrang op de Uitleveringswet 1967? Ik meen dat de regeling in de Uitleveringswet 1967 hier ook van toepassing is. In de eerste plaats op basis van de reeds genoemde bestendige rechtspraak van de Hoge Raad en de overwegingen van de Rijkswetgever die door de Hoge Raad zijn aangehaald, kortgezegd omdat “zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van de Hoge Raad”. In de tweede plaats op basis van de ontwikkeling die het uitleveringsrecht heeft doorgemaakt nadat het Uitleveringsbesluit tot stand is gekomen.

17. Toen het Uitleveringsbesluit in 1926 tot stand kwam, gold in het Europese deel van Nederland de op 3 mei 1875 in werking getreden Wet tot regeling der algemeene voorwaarden, op welke, ten aanzien van de uitlevering van vreemdelingen, verdragen met vreemde Staten kunnen worden gesloten.5.Ik kort deze wet af tot Uitleveringswet 1875. Het hele Uitleveringsbesluit is daarop geënt en artikel 14 Uitleveringsbesluit komt overeen met artikel 14 van voornoemde wet.

18. Artikel 14 Uitleveringswet 1875, luidde destijds als volgt:

“Het verhoor geschiedt in het openbaar, tenzij de opgeeischte persoon de behandeling der zaak met gesloten deuren verlange, of wel, de regtbank, om gewigtige redenen, bij het proces-verbaal der zitting te vermelden, bevele, dat het geheel of gedeeltelijk met gesloten deuren zal plaats hebben.

Het verhoor heeft plaats in tegenwoordigheid van het openbaar ministerie.

De opgeëischte persoon is bevoegd zich door een raadsman te doen bijstaan. Als raadsman kan gekozen worden ieder, die bevoegd is voor den strafregter tot verdediging van beklaagden op te treden.”6.

19. Nadien is de Uitleveringswet 1967 tot stand gekomen. Daarin is het huidige artikel 24, derde lid, Uitleveringswet 1967 opgenomen zoals dat tegenwoordig nog van kracht is, afgezien van twee wijzigingen. Bij de eerste wijziging werd het Bureau rechtsbijstandvoorziening aangewezen om een raadsman toe te voegen (in plaats van de voorzitter van de rechtbank of het hof) en bij de tweede wijziging werd dat bureau vervangen door het bestuur van de Raad voor rechtsbijstand.7.

20. Bij de parlementaire voorbereiding van het wetsontwerp dat zou resulteren in de Uitleveringswet 1967 is ingegaan op de verhouding tussen de nieuwe Uitleveringswet en de wijze waarop de uitlevering is geregeld voor de toenmalige koloniën Suriname en de Nederlandse Antillen:

“Ingevolge artikel 3, aanhef en onder h, van het Statuut behoort de uitlevering tot de aangelegenheden van het Koninkrijk. Regelen omtrent zulke aangelegenheden kunnen bij een gewone wet worden vastgesteld, indien zij noch in Suriname noch in de Nederlandse Antillen gelden (artikel 14, derde lid). Voorgesteld wordt, van deze mogelijkheid gebruik te maken. Ook thans is de uitlevering voor de drie delen van het Koninkrijk afzonderlijk geregeld. Een uniforme regeling is trouwens onmogelijk, omdat de rechterlijke organisatie in de verschillende rijksdelen uiteenloopt. In Suriname en de Nederlandse Antillen bestaan alleen een Hof van Justitie en kantonrechters, respectievelijk een gerecht in eerste aanleg dat op verschillende plaatsen zitting houdt; deze landen zijn dan ook niet in arrondissementen verdeeld. Bovendien zouden de voor Nederland geschikte wettelijke termijnen daar moeilijkheden kunnen opleveren. Voorts is het, in verband met de geografische ligging van Suriname en de Nederlandse Antillen, twijfelachtig of het aangewezen kan zijn de mogelijkheid van uitlevering daar in dezelfde mate te verruimen als thans voor Nederland wordt voorgesteld; in elk geval staat dit niet bij voorbaat vast. Om deze redenen zouden de ondergetekenden thans willen volstaan met een herziening van het Nederlandse uitleveringsrecht. Mocht blijken dat ook in Suriname en de Nederlandse Antillen behoefte wordt gevoeld aan een nieuwe regeling op dit stuk, dan zijn zij gaarne bereid tot het plegen van het nodige overleg. Dit zou dan onafhankelijk van de behandeling van het onderhavige ontwerp, en van de gelijktijdig hiermee ingediende wetsontwerpen tot aanvulling van het Wetboek van Strafvordering en tot goedkeuring van de verdragen, kunnen plaatshebben.”8.

21. In een geheel “nieuwe regeling op dit stuk” is sindsdien niet voorzien. Reijntjes kwalificeerde het Uitleveringsbesluit als “verouderd”;9.Koopmans noemde het Uitleveringsbesluit een “koloniaal restant” waarvoor de Rijkswetgever “zich eigenlijk al een halve eeuw lang [zou] moeten schamen”.10.

22. Om een “nieuwe regeling op dit stuk” is in de jaren negentig van de twintigste eeuw wel verzocht door parlementaire delegaties van de landen van het Koninkrijk.11.Vervolgens heeft de minister van Justitie van Nederland op 17 juli 1995 een gemengde ambtelijke werkgroep ingesteld met als taak de raad van ministers van het Koninkrijk van advies te dienen over de wijze waarop het Nederlandse-Antilliaanse Uitleveringsbesluit moest worden herzien.12.De regering wilde zich onder meer bezinnen op de vraag of regels omtrent de uitlevering bij algemene maatregel van bestuur of bij wet in formele zin zouden moeten worden gesteld.

23. In het november 1997 uitgebrachte rapport concludeerde de werkgroep dat een integrale herziening van het uitleveringsrecht voor de Nederlandse Antillen en Aruba een “gecompliceerde aangelegenheid” is, waarover op een aantal punten overeenstemming tussen de landen van het Koninkrijk moet bestaan. Toen niet op alle punten overeenstemming kon worden bereikt, is het punt waarover wel overeenstemming bestond eruit gelicht en uitgewerkt.13.Geen overeenstemming kon worden bereikt over de vorm van de rijksregeling waarin de nieuwe regeling zou worden neergelegd: een rijkswet alleen geldend voor de Nederlandse Antillen en Aruba of een Rijkskaderwet met uitwerking in de wetgeving van de drie landen. De vraag naar een “integrale rijkswet uitlevering” bleef “punt van aandacht”.14.

24. Het punt waarover wel overeenstemming bestond, heeft geresulteerd in een nieuwe regeling van cassatie in Antilliaanse en Arubaanse uitleveringszaken. Bij de parlementaire voorbereiding van deze regeling werd eerst met betrekking tot de cassatieprocedure opgemerkt dat daarbij zoveel mogelijk werd aangesloten bij het systeem van de Nederlandse uitleveringswet: “De Nederlandse cassatieprocedure is dus grotendeels van overeenkomstige toepassing in Antilliaanse en Arubaanse uitleveringszaken.” De Nederlandse cassatieprocedure – en niet de Nederlandse uitleveringsprocedure – is dus de context van de daaropvolgende opmerking in de memorie van toelichting dat “met het oog op de vereiste rechtseenheid, zoveel mogelijk aansloten wordt bij het systeem van de Nederlandse uitleveringswet en de daaromtrent door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie.”15.

25. Bij de verdere parlementaire behandeling is het zoveel mogelijk aansluiten bij het systeem van de Nederlandse uitleveringswet veralgemeniseerd en heeft het betrekking gekregen op de uitleveringsprocedure als zodanig. Reden waarom, als ik het goed zie, de Hoge Raad in zijn hierboven geciteerde arrest van 25 oktober 2005 niet citeert uit de memorie van toelichting maar uit het voorlopig verslag. Tussen het uitbrengen van de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag, had alsnog nader overleg met de Hoge Raad plaatsgevonden over het ontwerp van rijkswet, dat door een misverstand op het departement niet voor commentaar aan de Hoge Raad was voorgelegd.16.Het overleg heeft geleid tot een aanpassing van de Cassatieregeling Nederlandse Antillen voor wat betreft in het bijzonder de cassatieprocedure.17.

26. Uit de parlementaire voorbereiding van de Uitleveringswet 1967 en de Cassatieregeling Nederlandse Antillen kan worden opgemaakt dat en waarom de modernisering van de Nederlandse uitleveringsprocedure op wetgevingsgebied niet is doorgetrokken naar de uitleveringsprocedure zoals die van toepassing is op het Caribisch deel van het Koninkrijk. In feite is die uitleveringsprocedure gemoderniseerd op grond van inmiddels bestendige rechtspraak van de Hoge Raad die erop neerkomt dat “zoveel mogelijk moet worden aangesloten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht en met name ook bij de jurisprudentie van de Hoge Raad”.

27. Inmiddels kan uit rechtspraak van de Hoge Raad worden opgemaakt dat voor de uitleveringsprocedure op het Caribisch deel van het Koninkrijk waar de Nederlandse Uitleveringswet 1967 geen deel uitmaakt van het recht van de betreffende landen – te weten Aruba, Curaçao en Sint Maarten – moet worden aangesloten bij het systeem van het Nederlandse uitleveringsrecht voor wat betreft: de onschuldbewering en de mogelijkheid van het met het oog op het onderzoek daarvan oproepen van getuigen;18.de schorsing van het onderzoek ter zitting en de wijze waarop het onderzoek na schorsing moet worden hervat;19.de beoordeling van het beroep op bijzondere hardheid van de uitlevering voor de opgeëiste persoon;20.de eis dat de einduitspraak is gewezen door de rechter die heeft meegewerkt aan de tussenbeslissing waarop de einduitspraak voortbouwt;21.en de eis van een voldoende duidelijke vermelding van de feiten waarvoor de uitlevering kan worden toegestaan.22.

28. Aan deze overeenkomstige toepassing moet ook worden toegevoegd de in artikel 24, derde lid, Uitleveringswet 1967 gestelde eis om (zo nodig) een last tot toevoeging van een raadsman te geven.

29. Bij het beantwoorden van de vraag of het bepaalde in artikel 24, derde lid, Uitleveringswet kan worden toegepast op de uitleveringsprocedure op Curaçao is voorts nog van belang dat aldaar geen bestuur van de Raad voor rechtsbijstand opereert. In plaats daarvan functioneert voor Curaçao echter de Commissie toevoeging in strafzaken.

30. Hierboven heb ik opgemerkt dat het Landsbesluit toevoeging in strafzaken niet van toepassing is. Maar er is een ander Landsbesluit dat van belang is, en dat is het Landsbesluit kosteloze rechtskundige bijstand. Op basis daarvan zou aan een opgeëiste persoon een raadsman kunnen worden toegevoegd omdat, gelet op het bepaalde in artikel 2, ook vreemdelingen niet-ingezetenen voor kosteloze rechtsbijstand in strafzaken in aanmerking kunnen komen. Op deze aspecten, namelijk dat het Landsbesluit kosteloze rechtskundige bijstand van toepassing is op uitleveringszaken én op vreemdelingen niet-ingezetenen, wordt ook gewezen in de reeds genoemde Nota van toelichting bij het Landsbesluit toevoeging in strafzaken waarvan ik net heb vastgesteld dat het niet van toepassing is.23.

31. Uit het bovenstaande volgt dat het Hof op basis van het bepaalde in artikel 24 Uitleveringswet gehouden was een last tot toevoeging van een raadsman te geven. Het is echter de vraag of het Hof dit voorschrift heeft geschonden. Het bepaalde is namelijk alleen van toepassing “[i]ndien niet blijkt dat de opgeëiste persoon reeds een raadsman heeft”.

32. Uit het proces-verbaal dat is opgemaakt van de zitting van het Hof van 20 oktober 2015 kan niet blijken dat de opgeëiste persoon daar werd bijgestaan door een raadsman. Evenmin kan daaruit blijken dat het Hof een last tot toevoeging van een raadsman heeft gegeven. Uit het proces-verbaal blijkt wel dat de procureur-generaal ter zitting heeft medegedeeld “dat de opgeëiste persoon thans op een ander[e] titel vastzit.” Op basis daarvan heeft het Hof mogen aannemen dat reeds een last tot toevoeging was gegeven. Dit sluit ook aan bij de overweging die in de memorie van toelichting ten grondslag is gelegd aan de regeling in artikel 24, derde lid, Uitleveringswet 1967:

“Het bepaalde in artikel 24, derde lid (toevoeging van een raadsman) is geschreven voor het geval dat de opgeëiste persoon op vrije voeten is gelaten — eventueel, met toepassing van artikel 56, voorwaardelijk — omdat anders reeds eerder, krachtens artikel 55, toevoeging moet geschieden, zo een gekozen raadsman ontbreekt.”24.

33. Indien het Hof er inderdaad van is uitgegaan dat reeds een last tot toevoeging was gegeven, doet zich echter het probleem voor dat die toegevoegde raadsman niet ter zitting van het Hof is verschenen, tenminste voor zover dat uit het proces-verbaal kan blijken. In dat geval had het Hof aan de opgeëiste persoon onverwijld een andere raadsman moeten toevoegen. Deze verplichting volgt uit het bepaalde in artikel 45, eerste lid, Sv dat van toepassing is op de Nederlandse uitleveringsprocedure op basis van artikel 29, eerste volzin, Sv waarin is bepaald dat de artikelen 45 tot en met 49 Sv overeenkomstige toepassing vinden.

34. Artikel 45, eerste lid, Sv houdt het volgende in:

“Bij verhindering of ontstentenis van de toegevoegde raadsman wordt zo nodig aan de verdachte onverwijld een andere raadsman toegevoegd.”

35. Het bepaalde in artikel 45, eerste lid, Sv komt grotendeels inhoudelijk overeen met het bepaalde in artikel 65, eerste lid, eerste volzin, Sv Curaçao, maar is minder vrijblijvend doordat de frase “zo nodig” ontbreekt:

“Bij verhindering of ontstentenis van de toegevoegde raadsman wordt de verdachte een andere raadsman toegevoegd. De toegevoegde raadsman geeft van zijn verhindering of ontstentenis kennis aan de instantie die met de toevoeging is belast.”

36. De artikelen 45 Sv en 65 Sv Curaçao hebben weliswaar betrekking op de “verdachte” maar in artikel 29, tweede volzin, Uitleveringswet 1967 is bepaald dat voor zover de bepalingen die overeenkomstige toepassing vinden, betrekking hebben op de verdachte zij van overeenkomstige toepassing zijn op de opgeëiste persoon.

37. Het niet-nakomen van het bepaalde in artikel 45, eerste lid, Sv staat aan een geldige behandeling van het uitleveringsverzoek in de weg. De Hoge Raad heeft hierover, eveneens in een uitleveringszaak, het volgende overwogen:

“3.5. De woorden ‘zo nodig’ zijn in het eerste lid van art. 45 Sv ingevoegd bij de Wet van 26 oktober 1973, Stb. 1973, 509 in werking getreden op 1 januari 1974. De Memorie van Antwoord bij het wetsvoorstel dat tot die wet heeft geleid, houdt ten aanzien van de ontwerp-art. 41-48 Sv het volgende in:

‘Deze artikelen komen overeen met die welke de Commissie-Feber in bijlage I bij haar rapport heeft voorgesteld.’ (Kamerstukken II, 1972, 9994, nr. 8, blz. 13)

De Commissie-Feber heeft genoemde aanvulling van art. 45 Sv als volgt toegelicht:

‘In het eerste lid zijn de woorden “zo nodig” ingelast, omdat het in geval van verhindering of ontstentenis van de toegevoegde raadsman niet altijd noodzakelijk zal zijn een andere raadsman toe te voegen. Zo kan - met name bij tijdelijke verhindering - eventueel gebruik worden gemaakt van de mogelijkheid die artikel 46, eerste lid, opent (waarneming van bepaalde verrichtingen door een andere advocaat). Ook zou de rechter, wanneer hij constateert dat de toegevoegde raadsman niet aanwezig is, de behandeling van de zaak kunnen verdagen zonder (tevens) een andere raadsman toe te voegen. Voorts is het mogelijk, dat de verdachte verklaart alsnog de voorkeur te geven aan een gekozen raadsman en dan ook aanstonds een raadsman kiest. Tenslotte kan het zijn, dat de rechter termen vindt de zaak onmiddellijk in een voor de verdachte gunstige zin te beëindigen, b.v. door hem, bij de beslissing op een bezwaarschrift tegen de dagvaarding, buiten vervolging te stellen zonder de last of het bevel, bedoeld in art. 37, tweede en derde lid, W.v.S. (Vgl. art. 259, vijfde lid, Sv.) Voorafgaande toevoeging van een andere raadsman zou in dat geval een nodeloze, en tegen het belang van de verdachte ingaande, formaliteit zijn.’ (Kamerstukken II, 1968-1969, 9994, nr. 3, bijlage A, blz. 21)

3.6. In het licht van de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis dient art. 45, eerste lid, Sv aldus te worden uitgelegd dat bij verhindering of ontstentenis van de toegevoegde raadsman in de regel aan de verdachte een andere raadsman moet worden toegevoegd en dat daarvan slechts in bijzondere gevallen kan worden afgezien. Dit ingevolge art. 29, eerste lid, UW ook in het uitleveringsproces toepasselijke voorschrift is van zo wezenlijke betekenis dat, ook al wordt zulks niet uitdrukkelijk in de wet bepaald, de niet-nakoming daarvan geacht moet worden aan een geldige behandeling van het uitleveringsverzoek in de weg te staan.”25.

38. Op grond hiervan kom ik tot het volgende oordeel. Uit het proces-verbaal dat van de zitting is opgemaakt kan niet blijken dat de opgeëiste persoon door een raadsman is bijgestaan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat dit niet het geval is. Evenmin kan uit het proces-verbaal blijken dat de opgeëiste persoon geen prijs stelde op rechtsbijstand. Gelet op het bepaalde in artikel 24, derde lid, Uitleveringswet 1967 had het Hof aan de opgeëiste persoon een raadsman moeten toevoegen. Niet-nakoming van dit voorschrift heeft nietigheid van het onderzoek tot gevolg.26.

39. Voor zover het Hof ervan is uitgegaan dat aan de opgeëiste persoon reeds een raadsman was toegevoegd omdat hij reeds uit anderen hoofde was gedetineerd, is het bepaalde in de artikelen 45, eerste lid, Sv, 65, eerste lid eerste volzin, Sv Curaçao en artikel 29 Uitleveringswet 1967 niet nagekomen. Niet-nakoming daarvan heeft eveneens nietigheid van het onderzoek ter zitting tot gevolg.

40. Het eerste middel is gegrond.

41. De als tweede middel aangeduide klacht houdt in dat de artikelen 5 en 6 EVRM zijn geschonden “doordat het Hof over de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering heeft beslist zonder dat was gewaarborgd dat de opgeëiste persoon zich hiertegen op behoorlijke wijze kon verdedigen.” Een dergelijke klacht kan niet als een cassatiemiddel als bedoeld in artikel 437, tweede lid, Sv worden aangemerkt bij gebrek aan een stellige en duidelijke klacht over de schending van een recht of het verzuim van vormen “door de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen”.27.

42. Illustratief is dat in de toelichting op het middel weliswaar expliciet wordt stilgestaan bij het ontbreken van het voorschrift dat proces-verbaal van de zitting moet worden opgemaakt, de vraag of een onschuldverweer kan worden gevoerd, de vraag of aanspraak bestaat op het horen van getuigen en deskundigen, de vraag in hoeverre het Hof zijn advies moet motiveren en bij het moment waarop de opgeëiste persoon op vrije voeten moet worden gesteld nadat de uitlevering ontoelaatbaar is verklaard, maar dat nergens wordt geklaagd dat dit in de onderhavige zaak concreet heeft geleid tot een schending van enig in artikel 5 en 6 EVRM gegarandeerd recht. Dat is ook niet wat de als middel aangeduide klacht lijkt te beogen, zoals uit de toelichting kan worden opgemaakt. De opgeëiste persoon, zo wordt in de toelichting opgemerkt, “vraagt de aandacht van uw Raad voor de hoogst onbevredigende inhoud van die regeling - beter gezegd: gebrek aan inhoud.” Dat levert echter geen als cassatiemiddel aan te merken klacht op.

43. Het derde middel behelst de klacht dat het Hof heeft nagelaten ambtshalve te onderzoeken of de opgeëiste persoon reeds het slachtoffer was geworden van een flagrante schending van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces dan wel na zijn uitlevering aan de Verenigde Staten zou worden blootgesteld aan een dreigende flagrante schending van hetzelfde recht.

44. Voor zover het middel betrekking heeft op een reeds voltooide flagrante schending van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces, stuit het af op bestendige rechtspraak van de Hoge Raad op de grond dat het oordeel met betrekking tot een reeds voltooide flagrante schending van artikel 6 EVRM niet toekomt aan de rechter die over de uitlevering oordeelt.28.

45. Voor zover het middel betrekking heeft op een dreigende flagrante schending van het in artikel 6 EVRM gegarandeerde recht op een eerlijk proces geldt het volgende. De dreigende flagrante schending zou eruit bestaan dat [de opgeëiste persoon] is uitgelokt tot het begaan van de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht. Nergens wordt die uitlokking in de schriftuur concreet gemaakt. Aangevoerd wordt dat uit de “onderliggende stukken blijkt dat [de opgeëiste persoon] door derden, die kennelijk door Amerikaanse opsporingsambtenaren werden aangestuurd (criminele burgerinfiltranten), was uitgelokt om de feiten, ter zake waarvan zijn uitlevering wordt gevraagd, te begaan”. Het middel voldoet op dit onderdeel niet aan de daaraan te stellen eisen, nu daarin die onderliggende stukken niet met de vereiste nauwkeurigheid zijn aangeduid, noch is aangegeven waaruit die uitlokking zou hebben bestaan.

46. In zoverre ten overvloede merk ik op dat ik uit de ‘onderliggende stukken’ niet heb kunnen opmaken dat “criminele burgerinfiltranten” zijn ingezet. Wel wordt in de uiteenzetting van de feiten in het verzoek om voorlopige aanhouding en de “Affidavit in Support of Request for Extradition” meegedeeld dat een “undercover agent” van de Drug Enforcement Agency (DEA) naar Curaçao is gereisd en een DEA “confidential source” op Curaçao contact heeft gelegd met [A] (de opgeëiste persoon in de samenhangende zaak). De inzet van een ‘undercover agent’ of een ‘confidential source’ staat echter niet gelijk aan uitlokking. Wel is mij opgevallen dat in de uiteenzetting van de feiten die is overgelegd bij het verzoek om voorlopige aanhouding wordt vermeld dat de confidential source “advised [A] of the plan to transport cocaine to Florida”29.en dat nadien – in de stukken die ter ondersteuning van het uitleveringsverzoek zijn overgelegd – wordt vermeld dat de confidential source “discussed with [A] a plan to transport cocaine to Florida”. De advisering door de confidential source van [A] – wat meer in de richting zou kunnen wijzen van uitlokking – is in de laatstgenoemde uiteenzetting afgezwakt tot een bespreking. Maar nogmaals: ik heb dat zelf moeten uitvinden aan de hand van de stukken van het geding en daarmee is gegeven dat het middel op dit onderdeel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.

47. Voor wat betreft de dreigende flagrante schending van artikel 6 EVRM mist het middel feitelijke grondslag. Daarom kan ik voorbijgaan aan de stelling die in de toelichting op het middel is betrokken, namelijk dat de opgeëiste persoon in de V.S. geen effectief rechtsmiddel ten dienste zou staan tegen de beweerdelijke uitlokking.

48. Het middel faalt.

49. Het vierde middel behelst de klacht dat “ten aanzien van count 2 niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is”. De feiten kunnen geen strafbare voorbereidingshandeling opleveren naar het recht van Curaçao omdat de feiten die in “count 2” zijn uiteengezet, betrekking hebben op een koffer waarin zich weliswaar in de voorstelling van de opgeëiste persoon cocaïne zou bevinden, maar waarin zich volgens de uiteenzetting van de feiten in werkelijkheid “sham cocaine” bevond.

50. Aanklacht 2 houdt geen uiteenzetting van feiten in maar slechts de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten. In “count 2” zijn de feiten gekwalificeerd als “attempted importation and distribution of cocaine into the United States, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a)(2), 960(b)(1)(b)(ii), and 963, and Title 18, United States Code, Section 2”. De eis dat het feit strafbaar is “krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen”30.heeft geen betrekking op de kwalificatie van de feiten.31.De kwalificatie naar het recht van de verzoekende staat en de kwalificatie naar het recht van de aangezochte staat behoeven niet identiek te zijn. In zoverre faalt het middel reeds.

51. Voor zover het middel betrekking zou hebben op de feiten waarop de kwalificatie van “count 2” betrekking heeft, merk ik het volgende op. De feiten waarvoor het Hof heeft geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren zijn in de “Affidavit in support of request for extradition” als volgt uiteengezet:

“An investigation by the United States Drug Enforcement Administration (‘DEA’) revealed that the subjects of this extradition request, [A] and [de opgeëiste persoon], a/k/a ‘[…],’ beginning on an unknown date but no later than December 2014, and continuing through on or about January 26, 2015, conspired with others to distribute cocaine, intending that such controlled substance would be imported into the United States, in violation of United States law.

[A] and [de opgeëiste persoon] are members of a drug trafficking organization that operates in Curaçao, and works with employees at Hato International Airport who are able to smuggle cocaine past security. In January 2015, pursuant to a Mutual Legal Assistance Treaty request from the United States, a DEA undercover agent (“UC”) traveled to Curaçao to pick up ten (10) kilograms of (sham) cocaine at Hato Airport to transport back to Miami, Florida. A DEA confidential source (“CS”) discussed with [A] a plan to transport cocaine to Florida.

On January 22, 2015, the CS met [de opgeëiste persoon] at [A]’s body shop in Curaçao. The CS delivered to [de opgeëiste persoon] the ten (10) kilograms of sham cocaine. [de opgeëiste persoon] explained the details of the smuggling operation to the CS. [A] arrived at the body shop moments later. The CS, [A] and [de opgeëiste persoon] discussed the plan, including the fact that the cocaine would be smuggled into the United States. [de opgeëiste persoon] and [A] packed the ten (10) kilograms of sham cocaine into two shopping bags and loaded the bags into a car.

The CS, [A] and [de opgeëiste persoon] drove to the airport to transfer the purported drugs to co-conspirator [B]. The Korps Politie Curaçao (‘KPC’) conducted surveillance at the airport and observed [B] remove the two bags containing the ten (10) kilograms of sham cocaine from the car.

The following Sunday, January 25, 2015, the DC met [B] and they discussed the plan to smuggle the cocaine through the airport. 0fl Monday, January 26, 2015, the UC arrived at Hato Airport to meet [B] and receive the sham cocaine for transport to Miami.

The UC, as planned, went through security and sat down at a table in a sports bar. [B] was present, working behind the bar. The UC left his suitcase near the bar while he went to the bathroom. When he returned, another suitcase had been substituted for his; it contained the ten (10) kilograms of sham cocaine delivered to [B] on January 22, 2015. KPC conducted surveillance of the entire operation and observed [B] exchange the UC’s suitcase with the suitcase containing the sham cocaine.

The UC boarded the plane to Miami, FL. After arriving at the Miami International Airport, the UC secured the brown suitcase as evidence.”

52. Het middel komt erop neer dat de feiten waarop aanklacht 2 betrekking heeft, niet strafbaar zijn naar het recht van Curaçao omdat de feiten niet kunnen worden aangemerkt als een voorbereidingshandeling als bedoeld in artikel 11a Opiumlandsverordening 1960. Voor zover dit van belang is voor de beoordeling van het middel, komt de inhoud van artikel 11a Opiumlandsverordening 1960 overeen met artikel 10a Opiumwet, zodat de rechtspraak die daarop betrekking heeft eveneens van toepassing is op artikel 11a Opiumlandsverordening 1960.32.

53. De feiten die door het Hof als strafbare voorbereidingshandeling zijn aangemerkt, zouden niet strafbaar zijn op de grond dat die feiten betrekking hebben op een koffer waarin zich – anders dan de opgeëiste persoon veronderstelde – géén cocaïne bevond. Aangezien een poging om nepcocaïne uit te voeren is niet strafbaar, zou het evenmin een strafbare voorbereidingshandeling kunnen opleveren, aldus begrijp ik de redenering van de steller van het middel.

54. Het feit dat de koffer waarop de voorbereidingshandelingen betrekking hebben, nep-cocaïne bevatte, doet aan de strafbaarheid van de gedraging echter niet af vanwege het zelfstandige karakter van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen. Ik wijs op een tweetal arresten waarin de Hoge Raad eveneens strafbaarheid van voorbereidingshandelingen heeft aangenomen. In het ene geval waren de voorbereidingshandelingen begaan met betrekking tot een partij van 124 kg heroïne die in Nederland zou moeten worden ingevoerd terwijl die in feite al in beslag was genomen. In het andere geval hadden de voorbereidingshandelingen betrekking op een zoektocht naar een koffer waarin zich ongeveer 25 kg heroïne zou bevinden, die in Nederland zou moeten worden ingevoerd, maar welke koffer niet is aangetroffen. De Hoge Raad overwoog in beide arresten dat – indien de voorbereidings- of bevorderingshandelingen gericht zijn op een misdrijf dat in de voorstelling van de verdachte concrete vormen heeft aangenomen – het enkele feit dat de voorbereidingshandelingen niet meer kunnen dienen om het begaan van juist dat concrete misdrijf voor te bereiden of te bevorderen omdat inmiddels ingetreden omstandigheden aan de verwezenlijking van dat misdrijf in de weg staan, aan die handelingen niet hun zelfstandig strafbaar karakter ontneemt. Dat geldt ook als met die voorbereidings- of bevorderingshandelingen een begin is gemaakt, nadat die verhinderende omstandigheid zich heeft voorgedaan.33.

55. Het middel faalt.

56. Het vijfde middel behelst de klacht dat “ten aanzien van count 1 niet aan de eis van dubbele strafbaarheid is voldaan, althans de daaromtrent genomen beslissing zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is”. De feiten kunnen naar het recht van Curaçao – kort gezegd – geen deelneming aan een criminele organisatie opleveren omdat de “vereiste duurzaamheid en continuïteit van het samenwerkingsverband die voorwaarde is voor” het hier toepasselijke art. 2:79 Sr Curaçao, “uit de door de Amerikanen geschetste feiten en omstandigheden noch uit de door het hof gedane vaststellingen volgen”.

57. Aanklacht 1 houdt geen uiteenzetting van feiten in maar slechts de kwalificatie van de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten. In “count 1” zijn de feiten gekwalificeerd als “conspiracy to import into the United States, from a place outside thereof, ten kilograms of cocaine, in violation of Title 21, United States Code, Sections 959(a)(2) and 963”. De eis dat het feit strafbaar is “krachtens de wetten van beide Verdragsluitende Partijen”, heeft geen betrekking op de kwalificatie van de feiten. In zoverre faalt het middel reeds.

58. Voor zover het middel betrekking zou hebben op de feiten waarop de kwalificatie van “count 1” betrekking heeft, wijs ik eerst op de feiten waarvoor het Hof heeft geadviseerd de uitlevering toelaatbaar te verklaren, zoals die zijn uiteengezet in de “Affidavit in support of request for extradition” en ik hierboven heb geciteerd.

59. De uiteenzetting van de feiten wijst uit dat de organisatie uiterlijk in december 2014 bestond en heeft bestaan tot het moment van het transport van de koffer gevuld met nepcocaïne op 25 januari 2015, en dat aan de organisatie werd deelgenomen door de opgeëiste persoon tezamen met [A] en medewerkers op Hato International Airport die over de mogelijkheid beschikten cocaïne langs de beveiliging te smokkelen. Uit de uiteenzetting van de feiten blijkt bovendien de onderlinge verdeling van werkzaamheden en afstemming van activiteiten van deelnemers binnen de organisatie met het oog op het bereiken van het gemeenschappelijke doel van de organisatie.34.Verder vereist strafbaarheid wegens het deelnemen aan een criminele organisatie het oogmerk om misdrijven te begaan, niet het bewijs dat de organisatie daadwerkelijk meerdere misdrijven heeft begaan.35.

60. Het middel faalt.

61. Als het eerste middel mij niet gegrond zou voorkomen, dan hadden het derde, vierde en vijfde middel kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

62. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

63. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie teneinde de toelaatbaarheid van de verzochte uitlevering opnieuw te beoordelen.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG