HR, 04-04-2006, nr. 03153/05 U

Nr. 03153/05 U

Mr. Vellinga

Zitting: 17 januari 2006

Conclusie inzake:

[De opgeëiste persoon]

1. De Rechtbank te Rotterdam heeft de uitlevering van de opgeëiste persoon aan de Republiek Kenia ter vervolging toelaatbaar verklaard.

2. Namens de opgeëiste persoon heeft mr. R. Zilver, advocaat te Utrecht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Voordat ik de middelen bespreek, merk ik het volgende op.

4. Het gaat hier om een verzoek om uitlevering ter fine van vervolging dat is gedaan door de Republiek Kenia. Het verzoek - dat betrekking heeft op de verdenking dat de opgeëiste persoon zich in Kenia samen met anderen schuldig zou hebben gemaakt aan, kort gezegd, het handelen in, c.q. het voorhanden hebben van cocaïne - houdt in dat van toepassing is het "Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Wenen Verdrag van 20/12/1988)".(1) Datzelfde verdrag wordt door de Rechtbank in de bestreden uitspraak als het toepasselijke verdrag aangeduid.

5. Noch het uitleveringsverzoek, noch de overwegingen van de Rechtbank houden een verwijzing in naar andere verdragen op grond waarvan de uitlevering van personen door het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Kenia mogelijk zou kunnen zijn.

6. In art. 6 van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen (Trb. 1990/94) dat voor Nederland in werking is getreden op 11 november 1990 en waar Kenia op 17 januari 1993 partij bij is geworden, houdt het volgende in:

"1. Dit artikel is van toepassing op de in overeenstemming met artikel 3, eerste lid, strafbaar gestelde feiten.

2. Elk van de strafbare feiten waarop dit artikel van toepassing is, wordt geacht in elk tussen Partijen bestaand uitleveringsverdrag te zijn begrepen als een uitleveringsdelict. De Partijen verplichten zich ertoe dergelijke strafbare feiten op te nemen als uitleveringsdelicten in ieder uitleveringsverdrag dat tussen hen wordt gesloten.

3. Indien een Partij, die uitlevering afhankelijk stelt van het bestaan van een verdrag, een verzoek om uitlevering ontvangt van een andere Partij, waarmee zij geen uitleveringsverdrag heeft gesloten, kan zij dit Verdrag beschouwen als de wettelijke basis voor uitlevering wegens de strafbare feiten waarop dit artikel van toepassing is. De Partijen die nadere wetgeving behoeven teneinde dit Verdrag te gebruiken als wettelijke basis voor uitlevering, dienen te overwegen daar waar nodig dergelijke wetgeving tot stand te brengen.

4. De Partijen die uitlevering niet afhankelijk stellen van het bestaan van een verdrag, erkennen in hun onderlinge betrekkingen de strafbare feiten waarop dit artikel van toepassing is als uitleveringsdelicten.

5. Uitlevering is onderworpen aan de voorwaarden bepaald in de wetgeving van de aangezochte Partij of in toepasselijke uitleveringsverdragen, met inbegrip van de gronden waarop de aangezochte Partij uitlevering kan weigeren.

6. Bij de beoordeling van verzoeken die ingevolge dit artikel worden ontvangen, kan de aangezochte Partij weigeren deze in te willigen indien haar rechterlijke of andere bevoegde autoriteiten gegronde redenen hebben om aan te nemen dat uitlevering de vervolging of bestraffing van een persoon op grond van zijn ras, godsdienst, nationaliteit of politieke denkbeelden zou bevorderen, of om één of meer van deze redenen nadelig zou zijn voor degene(n) op wie het verzoek betrekking heeft.

7. De Partijen streven ernaar uitleveringsprocedures te bespoedigen en de vereisten betreffende bewijslevering in dergelijke procedures te vereenvoudigen met betrekking tot de strafbare feiten waarop dit artikel van toepassing is.

8. Met inachtneming van de bepalingen van haar nationale wetgeving en haar uitleveringsverdragen kan de aangezochte Partij, indien zij ervan overtuigd is dat de omstandigheden dit rechtvaardigen en dringend zijn, en op verzoek van de verzoekende Partij, een persoon wiens uitlevering wordt verzocht en die zich op haar grondgebied bevindt, in hechtenis nemen of andere passende maatregelen nemen om zijn aanwezigheid bij de uitleveringsprocedure te verzekeren.

9. Onverminderd de uitoefening van strafrechtelijke rechtsmacht, gevestigd in overeenstemming met haar nationale recht, dient een Partij op het grondgebied waarvan een vermoedelijke dader wordt aangetroffen:

a. indien zij hem op de gronden genoemd in artikel 4, tweede lid, letter a, niet uitlevert wegens een in overeenstemming met artikel 3, eerste lid, strafbaar gesteld feit, de zaak voor te leggen aan haar bevoegde autoriteiten zodat betrokkene kan worden vervolgd, tenzij met de verzoekende Partij anders is overeengekomen;

b. indien zij hem niet uitlevert wegens een dergelijk strafbaar feit en haar rechtsmacht met betrekking tot dat strafbare feit heeft gevestigd in overeenstemming met artikel 4, tweede lid, letter b, de zaak voor te leggen aan haar bevoegde autoriteiten zodat betrokkene kan worden vervolgd, tenzij door de verzoekende Partij anders is verzocht teneinde haar legitieme rechtsmacht veilig te stellen.

10. Indien uitlevering wordt verzocht teneinde een straf ten uitvoer te kunnen leggen, en indien deze wordt geweigerd omdat de betrokkene een onderdaan van de aangezochte Partij is, overweegt de aangezochte Partij, indien haar wetgeving dit toelaat en dit in overeenstemming is met de vereisten van deze wetgeving, op aanvraag van de verzoekende Partij de straf die is opgelegd krachtens het recht van de verzoekende Partij of het resterende gedeelte daarvan ten uitvoer te leggen.

11. De Partijen streven ernaar bilaterale en multilaterale overeenkomsten te sluiten teneinde uitlevering mogelijk te maken of de doeltreffendheid ervan te verhogen.

12. De Partijen kunnen overwegen bilaterale of multilaterale overeenkomsten te sluiten, waarin hetzij op ad hoc basis, hetzij algemeen geldend, regelingen worden getroffen over de overbrenging naar hun land van personen die zijn veroordeeld tot gevangenisstraf of andere tot vrijheidsbeneming strekkende sancties wegens strafbare feiten waarop dit artikel van toepassing is, met het doel hen aldaar hun straftijd te doen uitzitten."

7. Klaarblijkelijk hebben zowel de autoriteiten van de verzoekende Staat als de Rechtbank geoordeeld dat uitlevering in het onderhavige geval uitsluitend mogelijk is op grond van het bepaalde in het derde lid van art. 6 van het Verdrag. Zodoende is voldaan aan art. 2 Uitleveringswet dat immers bepaalt dat uitlevering niet dan krachtens een verdrag geschiedt. In dat verband is van belang dat art. 51a van de Uitleveringswet in het eerste lid bepaalt dat "voor de in het tweede lid genoemde feiten, strafbaar te stellen ingevolge de in dat lid genoemde verdragen, kan worden uitgeleverd aan Staten die Partij zijn bij het desbetreffende verdrag"; dat in het tweede lid ten negende worden genoemd de misdrijven strafbaar gesteld in de artikelen 10, tweede, derde, vierde en vijfde lid, 10a, eerste lid, en 11, tweede en derde lid, van de Opiumwet, een en ander voor zover het feit valt onder de omschrijvingen van het eerste lid van artikel 3 van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen; en tot slot dat het derde lid van art. 51a van de Uitleveringswet bepaalt dat uitlevering krachtens het eerste lid geschiedt met inachtneming van de bepalingen van deze wet en voorts - voorzover geen ander uitleveringsverdrag van toepassing is - van de bepalingen van het Europees Verdrag betreffen de uitlevering van 13 december 1957 (Trb. 1965, 9).

8. Op 26 september 1898 is te Londen tussen het Koninkrijk der Nederlanden enerzijds en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Ierland anderzijds gesloten het Verdrag tot uitlevering van misdadigers (Stb. 1899, 15). Op 17 augustus 1914 is vervolgens te 's-Gravenhage een aanvullend verdrag ondertekend tussen de genoemde partijen waarbij de bepalingen van het Verdrag tot uitlevering van misdadigers onder de daartoe gestelde voorwaarden van toepassing zijn verklaard op een aantal Britse protectoraten, waaronder Oost-Afrika (in werking getreden op 20 februari 1915, de bekendmaking is geschied in Stb. 1914, 551). Het als Oost-Afrika aangeduide Protectoraat is in 1963 opgegaan in de onafhankelijke Republiek Kenia(2), waardoor het genoemde Verdrag - dat immers met het Verenigd Koninkrijk is gesloten en slechts van overeenkomstige toepassing voor het Protectoraat is verklaard - niet langer van toepassing was op de relatie tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek Kenia.

9. Ik wijs echter op een van 10 november 1967 (Trb. 1968, 1) daterende notawisseling. Deze "notawisseling tussen de Nederlandse en de Keniase Regering inzake de toepassing van het op 26 september 1898 te Londen tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Ierland gesloten Verdrag tot uitlevering van misdadigers" houdt in:

"De Koninklijke Nederlandse Ambassade biedt het Ministerie van Buitenlandse Zaken van de Republiek Kenia haar complimenten aan en heeft de eer te verwijzen naar het op 26 september 1898 te Londen ondertekende Uitleveringsverdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Ierland, welk Verdrag ingevolge een op 17 augustus 1914 te 's-Gravenhage voor bovengenoemde partijen ondertekend Verdrag onder meer tot het gebied van Kenia was uitgebreid voordat dit de onafhankelijkheid verwierf. De Ambassade is door de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden opgedragen, aan de Regering van de Republiek Kenia voor te stellen, dat de betrekkingen tussen de twee Staten, in overeenstemming met hun nationale wetgeving en in afwachting van de sluiting tussen hen van een nieuw uitleveringsverdrag, door de bepalingen van voormeld Verdrag van 26 september 1898 zullen worden beheerst, waarbij wel te verstaan is dat de bepalingen van lid 2 van artikel XVIII van genoemd Verdrag niet langer van toepassing zijn. Indien dit voorstel voor de Regering van de Republiek Kenia aanvaardbaar is, heeft de Ambassade de eer verder voor te stellen, dat deze Nota en het bevestigend antwoord daarop van het Ministerie een overeenkomst ter zake tussen de twee Regeringen vormen, welke overeenkomst, wat het Koninkrijk der Nederlanden betreft, van toepassing zal zijn op het in Europa gelegen grondgebied van het Koninkrijk en op Suriname en in werking zal treden op de datum waarop de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden de Regering van de Republiek Kenia er van in kennis stelt, dat aan de in het Koninkrijk der Nederlanden grondwettelijk vereiste formaliteiten is voldaan."

10. Door de aanvaarding van dit voorstel door de Republiek Kenia alsmede door de voldoening aan de alhier grondwettelijk vereiste formaliteiten, is de Overeenkomst op 15 mei 1968 in werking getreden (Trb. 1968, 85). Nadien is noch een nieuw Verdrag tussen de beide staten gesloten, noch besloten tot opzegging van de bedoelde Overeenkomst, zodat deze ook thans nog van toepassing is.(3)

11. De omissie om deze verdragsrelatie tussen de verzoekende Staat en Nederland te onderkennen behoeft op zichzelf niet tot ontoelaatbaarheid van de uitlevering te leiden. Ik meen dat de Hoge Raad door de toepasselijke verdragen aan te vullen met de hiervoor genoemde Overeenkomst het gebrek kan herstellen.

12. Ik wijs er nog op dat art. 6, tweede lid, van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de sluikhandel in verdovende middelen en psychotrope stoffen bepaalt dat wanneer tussen Partijen bij dat Verdrag een uitleveringsverdrag van toepassing is, de in artikel 3 van het Verdrag genoemde strafbare feiten geacht worden als een uitleveringsdelict te zijn begrepen in het tussen Partijen bestaande uitleveringsverdrag. Naar mijn inzicht zal die bepaling voorrang moeten krijgen boven het bepaalde in het derde lid van art. 6, dat, zoals gezegd, bepaalt dat bij afwezigheid van een uitleveringsverdrag het Verdrag tegen de sluikhandel zelf als basis voor de uitlevering kan dienen.

13. Dat art. 2 van het Verdrag tot uitlevering van misdadigers een limitatieve opsomming van misdrijven waarvoor de uitlevering zal worden toegestaan bevat waarop - begrijpelijkerwijs - niet voorkomen misdrijven die betrekking hebben op de handel in verdovende middelen, behoeft dus geen beletsel te zijn voor de toelaatbaarheid van de uitlevering. Waarbij ik nog voorbij ga aan het slot van genoemd art. 2, inhoudende dat "uitlevering ook zal kunnen worden toegestaan, naar het goeddunken van den staat, aan welken de uitlevering wordt aangevraagd, ten opzichte van eenig ander misdrijf waarvoor, overeenkomstig de wetten der beide Contracteerende Partijen op dat tijdstip van kracht, de toestemming kon worden verleend".

14. Ik stuitte nog op art. 13 van het Verdrag tot uitlevering van misdadigers waarin het volgende is bepaald:

"De uitlevering zal geen plaats vinden, tenzij er voldoende bewijs bestaat, volgens de wetten van den Staat, aan welken de uitlevering is aangevraagd, hetzij om eene verwijzing naar de openbare terechtzitting te rechtvaardigen, indien het misdrijf zou zijn gepleegd binnen het grondgebied van bedoelden Staat, hetzij om de zekerheid te verschaffen dat de aangehoudene dezelfde persoon is, die door de rechtbank van den Staat, welke de aanvrage doet, veroordeeld is, en dat het misdrijf, ter zake waarvan hij is veroordeeld, behoort tot de zoodanige waarvoor, op het tijdstip van die veroordeeling, uitlevering had kunnen worden toegestaan door den Staat, aan welken de uitlevering is aangevraagd. De voortvluchtige misdadiger zal niet worden uitgeleverd, alvorens de termijn van vijftien dagen is verstreken sedert den dag dat hij in afwachting van zijne uitlevering in bewaring is gesteld."

15. De Rechtbank heeft ten aanzien van de genoegzaamheid van de stukken overwogen dat zich daarbij bevindt een afschrift van de toepasselijke wetsbepalingen en de overige noodzakelijke gegevens met betrekking tot de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht, alsmede geoordeeld dat de stukken voldoen aan de eisen van art. 18 van de Uitleveringswet. In die overwegingen kan bezwaarlijk geacht worden besloten te liggen het oordeel van de Rechtbank dat aan de bijzondere eis van art. 13 van het Verdrag, dat voldoende bewijs moet bestaan om een verwijzing naar de openbare terechtzitting te rechtvaardigen, is voldaan. Bij de stukken die aan de Hoge Raad zijn gezonden bevindt zich echter een "International letter rogatory", waarin een uiteenzetting is gegeven van de feiten ten aanzien waarvan de autoriteiten van de verzoekende staat verdenkingen jegens de opgeëiste persoon koesteren, alsmede de specifieke gedragingen waarvan zij bewijzen hebben. Voorts is bij de stukken gevoegd een "Summary of evidence of suspect [de opgeëiste persoon]", waarin een uitvoerige uiteenzetting is te lezen van de tot dan toe verrichte opsporingshandelingen en aldus vergaarde bewijzen aangaande de betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij de feiten waarvoor de uitlevering wordt gevraagd.

16. Veronderstellenderwijs aannemende dat aan de in art. 13 van het Verdrag gestelde eis een overeenkomstige betekenis moet worden gehecht als aan de in art. 9 van het Uitleveringsverdrag tussen Nederland en de Verenigde Staten bedoelde eis, kan naar mijn inzicht op grond van de genoemde stukken worden geoordeeld dat het overgelegde bewijsmateriaal daaraan voldoet.(4) Er is immers een verslag van het verloop en het resultaat van het tot dan toe verrichte onderzoek overgelegd.

17. Ik kom toe aan bespreking van het eerste middel. Dat klaagt over de verwerping door de Rechtbank van het verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard wegens schending van het ne bis in idem beginsel.

18. De overwegingen van de Rechtbank houden het volgende in:

"De uitlevering wordt verzocht met het oog op een tegen de opgeëiste persoon ingesteld strafrechtelijk onderzoek ter zake van het vermoeden dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan feiten omschreven in: een op naam van de opgeëiste persoon (en zeven mededaders) door de politie van Kenia opgestelde tenlastelegging met politiezaaknummer CR.141/1220/2004, datum voor de rechtbank: 29/12/2004 en parketnummer 1365/2004.

Een beëdigde vertaling van deze tenlastelegging, bevattende de omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd, dient als hier ingevoegd te worden beschouwd."

19. Die vertaling is in kopie aan de bestreden uitspraak gehecht en houdt in dat de opgeëiste persoon ten laste wordt gelegd "de handel in verdovende middelen in strijd met artikel 4 (a) van de Narcotic Drugs and Psychotropic Substances Control act. Nr. 4 (1994), waarbij als bijzonderheden van het misdrijf het volgende wordt gemeld:

"Op 14 december 2004, te Casuarinas Estate in Malindi in de Coast Province, tezamen en in vereniging met onbekenden handelden zij in 837.5 kilogram cocaïne met een geschatte straatwaarde van 4,69 biljoen Kenya Shilling door dit op te slaan in een motorboot, merk Boston Whaler, serienummer [001], dit in strijd met de genoemde wet."

En als - zo begrijp ik - tweede feit: de handel in verdovende middelen in strijd met artikel 4(a) van de Narcotic Drugs and Psychotropic Substances Control act nr. 4 (1994) met als bijzonderheden van het misdrijf:

"Op 14 december 2004, te Embasaki Area binnen Nairobi Area, tezamen en in vereniging met onbekenden handelden zij in 304 kilogram cocaïne met een geschatte straatwaarde van 1,702 biljoen Kenya Shilling door dit op te slaan in een container, serienummer [002], dit in strijd met de genoemde wet."

20. De Rechtbank heeft voorts het volgende overwogen:

"De raadsman heeft aangevoerd dat zijn cliënt voor een deel van hetzelfde feitencomplex tevens in Nederland wordt vervolgd en dat om die reden sprake is van schending van het ne bis in idem beginsel.

Het beroep op het ne bis in idem beginsel faalt nu de opgeëiste persoon niet in een eerder stadium voor hetzelfde feit is veroordeeld.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het feit waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland wordt vervolgd ziet op een ander feit dan de feiten waarvoor zijn uitlevering wordt verzocht aangezien het hier de verdenking betreft van het medeplegen van het op 7 december 2004 opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland brengen van 1 kilo cocaïne en/of het opzettelijk afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of opzettelijk aanwezig hebben van die kilo cocaïne.

Voorts blijkt uit de stukken dat de verdenking in Kenia alleen ziet op cocaïne die daar is aangetroffen. Van een situatie zoals omschreven in artikel 9, eerste lid onder a van de Uitleveringswet is geen sprake."

21. Het proces-verbaal van de zitting die in deze zaak heeft plaatsgevonden op 23 mei 2005 houdt onder meer in dat de officier van justitie op vragen de voorzitter antwoordt:

"De opgeëiste persoon heeft naast dit uitleveringsverzoek een strafzaak in Nederland lopen. Daarvoor zit hij in voorlopige hechtenis. [De opgeëiste persoon] wordt verdacht een grote hoeveelheid cocaïne vanuit België naar Nederland te hebben vervoerd. In deze strafzaak is een rechtshulpverzoek gedaan door Kenia. De opgeëiste persoon is ook hier gehoord door de Keniaanse autoriteiten. Aangezien de opgeëiste persoon in eerste instantie door deze rechtbank in onderhavige strafzaak zal worden berecht, zal - eventueel - het ne bis in idem beginsel in Kenia aan de orde zijn. (...) Mijn cliënt is een ontkennende verdachte."

22. Dat kan voor zover dit relaas is toegeschreven aan de Officier van Justitie niet anders dan een misslag zijn, zodat ik het er voor houd dat hier de raadsman van de opgeëiste persoon aan het woord is, temeer nu het proces-verbaal vervolgens een mededeling van de officier van justitie inhoudt.

23. Aan het proces-verbaal van de zitting van 10 augustus zijn de pleitaantekeningen van de raadsman gehecht die inhouden:

"Situatie tav vorige zitting ongewijzigd. Hoofdzaak loopt nog steeds, gaat om zelfde feitencomplex, derhalve uitlevering niet toestaan. Zaak dient eerst op 18 augustus a.s."

24. En het proces-verbaal houdt voorts in dat de raadsman ter toelichting op de pleitnotities nog opmerkt:

"De vraag is of hier sprake is van schending van het ne bis in idem beginsel nu mijn cliënt voor een deel van hetzelfde feitencomplex in Nederland wordt vervolgd."

25. Art. 9, eerste lid onder a van de Uitleveringswet luidt als volgt:

"1. Uitlevering van de opgeëiste persoon wordt niet toegestaan voor een feit terzake waarvan:

a. ten tijde van de beslissing op het verzoek tot uitlevering een strafvervolging in Nederland tegen hem gaande is;

b. hij in Nederland is vervolgd, indien hernieuwde vervolging is uitgesloten op grond van artikel 255, eerste en tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering;

c. hij bij gewijsde van de Nederlandse rechter is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, dan wel te zijnen aanzien een overeenkomstige onherroepelijke beslissing door een andere rechter is genomen;

d. hij bij rechterlijk gewijsde is veroordeeld, in gevallen waarin:

1. de opgelegde straf of maatregel reeds is ondergaan, of

2. die straf of maatregel niet voor onmiddellijke tenuitvoerlegging of verdere tenuitvoerlegging vatbaar is, of

3. de veroordeling een schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel inhoudt, dan wel

4. het gewijsde afkomstig is van de Nederlandse rechter en niet bij verdrag voor zodanig geval de bevoegdheid tot uitlevering is voorbehouden;

e. naar Nederlands recht wegens verjaring geen vervolging, of, zo de uitlevering is gevraagd ten behoeve van de tenuitvoerlegging van een straf of maatregel, geen bestraffing meer kan plaatshebben.

2. Het bepaalde in het vorige lid, aanhef en onder a, lijdt uitzondering in gevallen waarin Onze Minister bij zijn beslissing tot inwilliging van het verzoek tot uitlevering tevens opdracht geeft de vervolging te staken.

3. Het bepaalde in het eerste lid, aanhef en onder b, lijdt uitzondering in gevallen waarin de vervolging in Nederland is gestaakt, hetzij omdat de Nederlandse strafwet op grond van de artikelen 2-8 van het Wetboek van Strafrecht niet van toepassing bleek te zijn, hetzij omdat aan berechting in het buitenland de voorkeur werd gegeven.

4. Het eerste lid, aanhef en onder e, lijdt uitzondering voorzover krachtens het toepasselijke verdrag uitlevering niet kan worden geweigerd uitsluitend op grond van het feit dat het recht tot strafvervolging of het recht tot tenuitvoerlegging van die straf of maatregel naar het recht van de aangezochte staat is verjaard."

26. Door het gebruik van de term ne bis in idem lijkt de raadsman te hebben gedoeld op de in art. 9, eerste lid onder c of d bedoelde excepties. De overweging van de Rechtbank dat geen sprake is van een dergelijke onherroepelijke veroordeling in Nederland ziet daar ook op. Gelet op hetgeen de raadsman heeft aangevoerd meen ik dat hij de exceptie van de lopende vervolging, als bedoeld in art. 9, eerste lid onder a, op het oog heeft. De Rechtbank heeft te dien aanzien overwogen dat het uitleveringsverzoek betrekking heeft op cocaïne die in Kenia is aangetroffen en dat de vervolging van de opgeëiste persoon die hier te lande plaats vindt betrekking heeft op cocaïne die - kort gezegd - hier zou zijn ingevoerd.

27. De in art. 9, eerste lid onder a van de Uitleveringswet bedoelde exceptie staat niet ter beoordeling van de rechter maar van de Minister(5). Hetgeen de Rechtbank te dien aanzien heeft overwogen is dus een overweging ten overvloede. Nog daargelaten dat het oordeel van de Rechtbank mij niet onbegrijpelijk lijkt, is het middel dan ook tevergeefs voorgesteld. Daarom kan ook buiten beschouwing blijven het in het kader van het beroep op art. 9 lid 1 onder a Uw bij de schriftuur overgelegde wijziging van de tenlastelegging in de tegen de opgeëiste persoon aanhangige strafzaak.

28. Ik merk terzijde nog het volgende op. Van het hier toepasselijke Verdrag tot uitlevering van misdadigers bepaalt in art. 4 dat de uitlevering geen plaats zal hebben, indien de opgeëiste persoon "ter zake van het misdrijf waarvoor zijne uitlevering aangevraagd wordt, reeds heeft terecht gestaan, en vrijgesproken, van rechtsvervolging ontslagen of gestraft is, of een strafvervolging tegen hem aanhangig is op het grondgebied van de andere Hooge Contracteerende Partij." Deze bepaling brengt niet mee dat in afwijking van het bepaalde in art. 9 lid 1 onder a Uw de rechter zou moeten oordelen over de vraag of een aanhangige strafvervolging een beletsel vormt voor uitlevering.

29. Het tweede middel richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van het verweer dat de uitlevering ontoelaatbaar moet worden verklaard wegens dreigende schendingen van art. 6 EVRM.

30. De rechtbank heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:

"Voorts heeft de raadsman betoogd dat het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces, als bedoeld in artikel 6 van het EVRM in Kenia dreigt te worden geschonden. De raadsman heeft hiertoe aangevoerd dat er grote twijfel is over de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht in Kenia en dat in de huidige grondwet van Kenia ondermeer geen bepalingen zijn opgenomen omtrent de kosteloze rechtsbijstand voor de verdachte en het zwijgrecht van de verdachte. Daarnaast heeft de advocaat in Kenia niet altijd vrije toegang tot zijn/haar cliënt en vindt de berechting niet altijd plaats binnen een redelijke termijn.

De rechtbank verwerpt dit verweer en overweegt het volgende.

De rechtbank kan de uitlevering ontoelaatbaar verklaren indien er sprake is van een risico van een flagrante inbreuk op enig recht conform artikel 6 EVRM. Van een zodanig risico is niet gebleken, terwijl ook door de raadsman geen omstandigheden zijn aangevoerd die dat risico aannemelijk maken.

Wel ziet de rechtbank aanleiding om, gelet op de inhoud van de brief van het hoofd van de afdeling Consulair-Juridische Zaken, de heer mr. R.S. van Ees, d.d. 26 mei 2005, het ambtsbericht ten behoeve van onderhavige uitleveringszaak opgesteld door de Nederlandse ambassade te Nairobi en de door de raadsman overgelegde stukken aanleiding de Minister van Justitie in het advies op de inhoud van deze stukken te attenderen en de Minister te adviseren de inhoud daarvan te betrekken bij zijn oordeel omtrent de daadwerkelijke uitlevering van de opgeëiste persoon."

31. Het bedoelde advies houdt - voor zover hier van belang - in:

"Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van dit uitleveringsverzoek van Kenia is de rechtbank gestuit op het ambtsbericht d.d. 26 mei 2005 van het Ministerie van Buitenlandse Zaken, waarin een weinig positief beeld wordt gegeven over het rechtstatelijke gehalte dat in Kenia bestaat bij de afdoening van strafzaken. Ook blijkt uit dat ambtsbericht dat de toestanden in de gevangenissen van Kenia veel te wensen overlaten, dat daar martelingen voorkomen en dat de termijn waarop men op berechting moet wachten veelal langer is dan het Europese recht toestaat, en dat voorts de rechterlijke macht niet bestand is tegen beïnvloeding door de uitvoerende macht. Dit zijn factoren die kunnen pleiten tegen uitlevering."

32. Bij brief van 25 april 2005 heeft het Bureau Rechtshulp in Strafzaken van het Ministerie van Justitie een aantal vragen voorgelegd aan de Afdeling Consulair-Juridische Zaken met betrekking tot de mensenrechten-situatie in Kenia en de mogelijkheid van schending van fundamentele rechten van de opgeëiste persoon na uitlevering. Ik acht het dienstig de inhoud van het daarop als antwoord gevolgde ambtsbericht d.d. 26 mei 2005 dat verwijst naar rapporten het U.S. Department of State, Human Rights Watch en Amnesty International en dat ook door de rechtbank in zijn advies is aangehaald, hier weer te geven:

"Het is twijfelachtig of de betrokkene een eerlijk proces zou krijgen, zoals beschreven in artikel 6 EVRM. De Keniase grondwet bepaalt weliswaar dat sprake is van een onafhankelijke rechterlijke macht. Echter, in de praktijk wordt deze vaak beïnvloed door de uitvoerende macht.

Verdachten worden in het openbaar gehoord. De wet voorziet tevens in de veronderstelling van onschuld. Verdachten mogen aanwezig zijn bij de zitting, getuigen horen, getuigen oproepen en bewijs naar voren brengen. Tegen een strafrechtelijk vonnis kan men daarnaast in beroep bij de High Court en hoger beroep bij het Court of Appeals tegen het vonnis.

Momenteel wordt gewerkt aan een nieuwe grondwet voor Kenia. De conceptgrondwet is op 15 maart 2004 door de National Constitutional Conference aangenomen. Dit concept bevat bepalingen omtrent het recht op een raadsman naar keuze en het zwijgrecht van de verdachte. De huidige grondwet bevat dergelijke bepalingen niet.

Verdachte hebben in beginsel geen toegang tot kosteloze rechtsbijstand, behalve in moordzaken. Voor mindere telasteleggingen wordt kosteloze rechtsbijstand nauwelijks verzorgd.

De voor Kenianen hoge kosten van rechtsbijstand hebben tot gevolg dat deze voor verdachten vaak niet te betalen zijn.

De zaak wordt in principe door een onafhankelijke rechter behandeld, maar er kan worden getwijfeld aan de onafhankelijkheid van de Keniase rechterlijke macht, zoals hiervoor beschreven.

Keniase wetgeving bepaalt dat de raadsman van de verdachte toegang tot zijn cliënt wordt verleend. Echter, dit recht wordt niet altijd gehonoreerd. Het bepalen of en wanneer toegang wordt verleend tot de cliënt is een discretionaire bevoegdheid van de Keniase overheid, waardoor dit recht soms wordt geschonden.

Berechting in Kenia vindt vaak niet binnen een redelijke termijn plaats.

In het algemeen bestaat de verwachting dat gedetineerden in Kenia niet structureel aan een onmenselijke of vernederende behandeling zoals beschreven in artikel 3 EVRM worden onderworpen.

De situatie in de gevangenissen is evenwel slecht te noemen: de cellen zijn overvol, er is inadequate water- en voedselvoorziening en een gebrek aan medische zorg. Alhoewel mannen, vrouwen en kinderen in aparte cellen zouden moeten worden ondergebracht, verblijven zij toch vaak gezamenlijk in een cel. Er zijn gevallen bekend van het martelen van gedetineerden en mensonterende omstandigheden in de gevangenissen waarbij vooral vrouwen het zwaar te verduren hebben. Preventieve hechtenis en de gronden daarvan worden niet onverwijld door een rechter getoetst. Door de Keniase regering zijn gevallen erkend waarin verdachten enige jaren in voorarrest gedetineerd zijn geweest. Het is onbekend of een in Nederland ondergane uitleveringsdetentie door de Keniase autoriteiten van de eventueel op te leggen straf of maatregel zou worden afgetrokken.

Alhoewel de situatie sinds het aantreden van president Kibaki een stuk is verbeterd, worden de mensenrechten in Kenia nog steeds geschonden. De internationale gemeenschap maakt zich hierover zorgen. Zo wordt door diverse mensenrechtenorganisaties gerapporteerd omtrent mishandeling van gevangenen en machtsmisbruik door overheidsdienaren. Wel is het overigens mogelijk dat hierover openlijk gerapporteerd wordt door diverse internationale en regionale mensenrechtenorganisaties.

Hoewel de huidige Keniase regering tracht grootscheeps veranderingen door te voeren op het gebied van strafwetgeving, waaronder de rechten van verdachten en gedetineerden, de rechterlijke macht en de behandeling van gedetineerden zijn de resultaten hiervan slechts in geringe mate zichtbaar."

33. Dat de Rechtbank op grond van dit ambtsbericht zorgen heeft over de behandeling die de opgeëiste persoon na uitlevering te wachten zou staan, mag geen verbazing wekken. De vraag is of het oordeel van de Rechtbank dat het aangevoerde desalniettemin niet aan de toelaatbaarheid van de uitlevering in de weg staat genoegzaam is gemotiveerd.

34. Het hiervoor aangehaalde rapport biedt een zorgwekkend beeld van de wijze waarop door de Keniaanse autoriteiten met aldaar gedetineerde verdachten omgaat, van mogelijke beïnvloeding van leden van de rechterlijke macht en van gebrek aan of belemmering van rechtsbijstand. Het rapport vermeldt een aantal - ernstige - incidenten en op grond van het algemene beeld dat op grond daarvan wordt geschetst valt zonder meer aan te nemen dat schendingen van mensenrechten van personen die zich als gedetineerden in de macht van de justitiële autoriteiten bevinden nog regelmatig plaatsvinden. Weliswaar zijn geen concrete gegevens aangevoerd waaruit valt af te leiden dat juist de opgeëiste persoon zelf blootgesteld zal worden aan flagrante schending van zijn fundamentele rechten zoals in het rapport geconstateerd, maar daar staat tegenover dat er ook geen enkele aanwijzing is dat juist de opgeëiste persoon, of personen die worden verdacht van soortgelijke feiten als de opgeëiste persoon, een dergelijke schending niet hebben te vrezen.

35. Uit het verslag blijkt voorts dat in de thans geldende Grondwet van de verzoekende Staat onvoldoende fundamentele waarborgen tegen schending van de mensenrechten zijn neergelegd. Verder is de Republiek Kenia op 23 maart 1976 weliswaar partij geworden bij het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en is het land uit dien hoofde verplicht de naleving van de in dat Verdrag neergelegde rechten te garanderen, maar het heeft het in art. 41 van dat Verdrag bedoelde individuele klachtrecht niet aanvaard.(6) Daar komt nog bij, zoals Smeulers(7) opmerkt, dat de waarde van de ratificatie van een dergelijk verdrag, en ook de erkenning van het individuele klachtrecht betrekkelijk is, alleen al gelet op het feit dat bijvoorbeeld het IVBPR geen 'instapeisen' kent, minimumvereisten waar staten aan moeten voldoen om tot het verdrag toe te treden.

36. Zoals door het EHRM in de Soering-zaak is overwogen moet sprake zijn van "substantial grounds for believing that the person in question would, if extradited, face a real risk of being subjected to treatment contrary to art. 3 in the receiving country".(8) Uit de overwegingen van de Rechtbank valt niet op te maken waarom ondanks de beschreven, kennelijk willekeurige en niet zonder meer als uitzonderlijk te beschouwen schendingen van de mensenrechten niet aannemelijk is dat de opgeëiste persoon door uitlevering wordt blootgesteld aan een dreigende flagrante schending van diens in art. 6 EVRM vervatte fundamentele rechten. Niet zonder reden wordt in het hiervoor aangehaalde ambtsbericht openlijke twijfel uitgesproken ten aanzien van de eerlijkheid van een proces in de zin van art. 6 EVRM dat de opgeëiste persoon in Kenia te wachten staat, en dat nog wel ten aanzien van een proces in een staat waarmee een uitleveringsverdrag bestaat en waarvan dus in beginsel vertrouwd mag worden dat het proces aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet. Daarom is de beslissing van de Rechtbank onvoldoende gemotiveerd.

37. Het middel slaagt.

38. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak van de Rechtbank en tot bepaling van de dag van feitelijke behandeling van het uitleveringsverzoek door de Hoge Raad. De opgeëiste persoon zal voor de feitelijke behandeling door de Hoge Raad moeten worden opgeroepen evenals een tolk in de Engelse taal.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 Aldus de vertaling van het verzoek.

2 De precieze datum is 12 december 1963.

3 Dat vindt overigens bevestiging op de site van het Ministerie van Buitenlandse Zaken (www.buza.nl), waarop bij de informatie over de relaties met de Republiek Kenia wordt vermeld dat de onderhavige Overeenkomst van toepassing is, informatie die laatstelijk in oktober 2005 is bijgewerkt. Zie overigens ook A. Smeulers, In staat van uitlevering, Intersentia Antwerpen-Groningen 2002, Bijlage I, p. 529 en 543.

4 Vgl. HR 1 juli 1986, NJ 1987, 218 en HR 2 mei 1989, NJ 1989, 773.

5 Vgl. N. Keijzer in Handboek strafzaken, par. 91.11.1 en de daar genoemde rechtspraak.

6 In ieder geval niet blijkens het overzicht van ratificaties en verklaringen dat op de site van de Verenigde Naties wordt bijgehouden, www.unhchr.ch, Treaty Body Database.

7 T.a.p. p. 231 en par. 4.1.3.

8 EHRM 7 juli 1989, Soering tegen Verenigd Koninkrijk, NJ 1990, 158, m.nt. EAA. Vgl. voorts A. Smeulers In staat van uitlevering, Intersentia Antwerpen-Groningen, 2002, p. 121-127 alsmede N. Keijzer, 'Goede trouw in het uitleveringsrecht', DD 5, 34, p. 508.