HR, 20-09-2005, nr. 00850/05 UA

Het Gemeenschappelijk Hof van de Nederlandse Antillen en Aruba heeft de uitlevering ter vervolging van de opgeëiste persoon aan de Verenigde Staten deels toelaatbaar en deels ontoelaatbaar verklaard.

Mr E.F. Sulvaran, advocaat te Curaçao, heeft voor de opgeëiste persoon cassatie ingesteld. Mr D. Moszkowicz, advocaat te Maastricht, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie. Ook de fungerend Procureur-Generaal heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden.

Alvorens de schrifturen te bespreken wijs ik erop dat het Gemeenschappelijk Hof zijn beslissingen over twee uitspraken heeft verdeeld, te weten de tussenbeslissing van 20 oktober 2004 en het advies van 9 december 2004. In de tussenbeslissing heeft het Hof alle verweren besproken, heeft het alle vaststellingen gedaan die nodig zijn om te kunnen beslissen over de toelaatbaarheid van de uitlevering, zoals die aangaande de identiteit van de opgeëiste persoon, de genoegzaamheid der stukken, de dubbele strafbaarheid en kwalificatie van de feiten en de rechtsmacht van de VS, en is het tot de voorlopige conclusie gekomen dat de uitlevering met betrekking tot alle feiten, behalve de feiten onder a en b in Count 1 en Count 2 onder de "Overt Acts" vermeld, toelaatbaar is. Met betrekking tot de uitgezonderde feiten heeft het Hof in zijn tussenbeslissing de VS in de gelegenheid gesteld om aanvullend bewijsmateriaal over te leggen. Vervolgens heeft het Hof de behandeling van de zaak aangehouden tot 25 november 2004. De tussenbeslissing houdt geen advies aan de Gouverneur in. Op 25 november 2004 heeft het Hof de behandeling in een gewijzigde samenstelling voortgezet. Op 9 december 2004 heeft het Hof in gewijzigde samenstelling uitspraak gedaan in de vorm van een advies. In het advies deelt het Hof mee te blijven bij hetgeen in de tussenbeslissing van 20 oktober 2004 reeds is overwogen en beslist. Het dictum herhaalt wat eerder als voorlopige conclusie is gepresenteerd en concludeert dat de uitlevering aan de VS niet toelaatbaar is voor de reeds in de tussenbeslissing uitgezonderde feiten, maar toelaatbaar is voor de overige feiten. De tussenbeslissing bevat wel de aan de beslissing dat de uitlevering toelaatbaar is voorafgaande vaststellingen, maar niet het advies, het uiteindelijke advies bevat wel de beslissingen over de toelaatbaarverklaring, maar weer niet de noodzakelijke vaststellingen. Het advies is opgesteld door rechters die niet allen verantwoordelijk zijn voor de tussenbeslissing en die niet allen de verhoren van de opgeëiste persoon hebben meegemaakt.

De samenstelling die op 9 december 2004 uitspraak heeft gedaan mocht m.i. niet voortbouwen op de tussenbeslissing van 20 oktober 2004, omdat die tussenbeslissing door een anders samengesteld Hof is genomen. Voorzover men zou menen dat het Hof op 9 december 2004 opnieuw, maar nu impliciet heeft beslist dat aan alle voorwaarden voor uitlevering is voldaan door aan te geven dat het Hof 'blijft bij hetgeen in de tussenbeslissing van 20 oktober 2004 reeds is overwogen en beslist' wijs ik er op dat het proces-verbaal van het onderzoek van 25 november 2004 inhoudt dat de voorzitter opmerkt dat bij tussenbeslissing van 20 oktober de behandeling van het uitleveringsverzoek is heropend 'en heden wordt voortgezet'. De wijziging in samenstelling heeft het Hof kennelijk geen aanleiding gegeven het gehele verhoor, waarop het advies is gebaseerd, over te doen.

Het beginsel dat slechts rechters die aan het onderzoek, waarop een beslissing is gebaseerd, hebben deelgenomen die beslissing mogen geven is een beginsel van behoorlijke procesorde dat niet enkel voor de behandeling van een strafzaak geldt. In 1974 overwoog de Hoge Raad in een uitleveringszaak:

Ik meen dat deze overweging ook geldt voor de procedure op de voet van art. 14 Uitleveringsbesluit NA.3.

De beslissing van het Hof zal daarom naar mijn mening niet in stand kunnen blijven.

Bij de bespreking van de voorgestelde cassatiemiddelen zal ik er veronderstellenderwijs van uitgaan dat alles wat nu nog verdeeld is over tussenbeslissing en advies in één advies is opgenomen.

De klacht van de Procureur-Generaal richt zich tegen de ontoelaatbaarverklaring voor de feiten die in het Indictment onder Count 1 en Count 2 telkens als Overt Acts sub a en b zijn opgenomen. De ontoelaatbaarverklaring is als volgt gemotiveerd:

De steller van het middel wijst erop dat de maatstaf, voorzien in artikel 9 lid 3 onder b van het Verdrag, vergelijkbaar is met de toets van het bezwaarschrift tegen de kennisgeving verdere vervolging. De rechter die over een zodanig bezwaarschrift heeft te oordelen dient voorzover te dezen van belang slechts na te gaan of het hoogst onwaarschijnlijk is dat de strafrechter, later oordelend nadat de zaak op de openbare terechtzitting is onderzocht, door de voor hem geleverde bewijsvoering het telastegelegde geheel of ten dele bewezen zal achten.4. Het middel wijst er vervolgens op dat de opgeëiste persoon wordt beschuldigd van 'conspiracy to distribute cocaine with the intent to import' en van 'conspiracy to distribute cocaine'. Beide beschuldigingen zijn uitgewerkt in de beschrijvingen van de 'overt acts'. Vervolgens geeft de steller aan welke elementen in de aanvullende informatie die uit de Verenigde Staten afkomstig is de beschuldigingen jegens de opgeëiste persoon nog nader ondersteunen. Dat de opgeëiste persoon in een Antilliaans opsporingsonderzoek niet als verdachte kon worden aangemerkt neemt volgens de steller van het middel niet weg dat zulks anders zou zijn geweest als de Antilliaanse autoriteiten de beschikking zouden hebben gehad over de informatie die het uitleveringsverzoek vergezelde en is nagezonden. Aanhouding en dagvaarding zouden op grond van dit materiaal gerechtvaardigd zijn geweest. De klacht van de Procureur-generaal komt er, kort gezegd, op neer dat het Hof een verkeerde maatstaf heeft gebruikt althans de juiste maatstaf op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast.

Ingevolge artikel 22 van het op 24 juni 1980 tussen Nederland en de Verenigde Staten gesloten uitleveringsverdrag (verder te noemen het Verdrag, Trb. 1980, 111) is het Verdrag ook van toepassing op de Nederlandse Antillen. Artikel 9 lid 3 onder b van het Verdrag houdt in dat bij een verzoek tot uitlevering met het oog op vervolging dient te worden gevoegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en dagvaarding van die personen zou rechtvaardigen indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd, met inbegrip van bewijsmateriaal waaruit blijkt dat de persoon wiens uitlevering wordt verzocht degene is op wie een bevel tot aanhouding betrekking heeft.

Als de bij de toepassing van deze bepaling te hanteren maatstaf heeft volgens de Hoge Raad te gelden of, indien de opgeëiste persoon voor een Nederlandse rechter zou zijn vervolgd, het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat deze, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten.5.

Het Hof heeft geoordeeld dat het aangeleverde bewijsmateriaal niet de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon naar Antilliaans recht zou rechtvaardigen. Mijns inziens is het oordeel van het Hof ontoereikend gemotiveerd en wel op grond van het volgende.

In zijn tussenbeslissing heeft het Hof de feiten waarvoor uitlevering wordt verzocht gekwalificeerd als 'deelneming aan een vereniging die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven', strafbaar gesteld in art. 146 SrNA. De misdrijven waarop het oogmerk van de vereniging was gericht zijn strafbaar gesteld in de Opiumlandsverordening. Het 'Nederlandse' equivalent van art. 146 SrNA is art. 140 Sr. Het lijkt mij niet te boud om te veronderstellen dat de inhoud van art. 146 SrNA moet worden uitgelegd conform de uitleg van de inhoud van art. 140 Sr. Volgens de Hoge Raad brengt redelijke wetsuitleg mee dat voor deelneming in de zin van evengenoemd artikel voldoende is dat de betrokkene in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie/vereniging tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. De betrokkene behoeft dus geen wetenschap te hebben van één of verscheidene concrete misdrijven die door de organisatie worden beoogd. De opgeëiste persoon hoefde dus evenmin wetenschap te hebben van de afzonderlijke misdrijven die als 'overt acts' in de 'indictment' telkens zijn opgenomen, waaronder de als a en b aangeduide 'overt acts'. Van 'deelnemen'' aan een dergelijke organisatie/vereniging is reeds sprake als de betrokkene behoort tot het samenwerkingsverband en een aandeel heeft in, dan wel ondersteunt, gedragingen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het in dat artikel bedoelde oogmerk.6. Niet nodig is dus - zoals het Hof klaarblijkelijk wel verlangt - dat de opgeëiste persoon zelf betrokken was bij het aan land brengen in oktober 2003 van een partij van circa 2345 kilo cocaïne. Het gaat er niet om of het door de VS aangeleverde bewijsmateriaal de betrokkenheid van de opgeëiste persoon bij deze partij cocaïne aantoont, maar of dat materiaal voldoende aanwijzingen bevat voor de stelling dat de opgeëiste persoon in dier voege deelnam aan een organisatie/vereniging die het oogmerk had op de als afzonderlijke misdrijven genoemde 'overt acts', dat het niet hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat de Nederlands-Antilliaanse strafrechter, later oordelend, door de voor hem geleverde bewijsvoering de ten laste gelegde feiten, i.c. de misdrijven van art. 146 NASr, geheel of gedeeltelijk bewezen zou achten. Het Hof heeft hetzij de maatstaf van art. 9 lid 3 onder b van het Verdrag onjuist uitgelegd door strengere eisen te stellen dan de Hoge Raad doet, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd door voor art. 146 SrNA betrokkenheid bij de afzonderlijke misdrijven te verlangen.

Het middel is naar mijn mening gegrond.

Het eerste namens de opgeëiste persoon voorgestelde middel betreft de uitleg van artikel 2 lid 3 van het Verdrag. Het Hof heeft de verweren over de rechtsmacht van de VS als volgt in zijn tussenbeslissing verworpen:

Het Hof is er kennelijk, gelet op hetgeen onder 8 is overwogen, primair van uitgegaan dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zich hebben afgespeeld binnen het grondgebied van de VS. Dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht zich buiten dat grondgebied zouden hebben afgespeeld is voor het Hof enkel een veronderstelde mogelijkheid geweest. Daarom doet zich de situatie waarop artikel 2 lid 3 onder a van het Verdrag ziet hier niet voor.7. Maar ook als ervan uitgegaan zou moeten worden dat de feiten waarvoor de uitlevering wordt verzocht buiten het grondgebied van de VS zouden zijn gepleegd zou nog de omschrijving in het uitleveringsverzoek doorslaggevend zijn. Het meegeleverde bewijsmateriaal hoeft alleen de aanhouding en dagvaarding van die personen te rechtvaardigen, maar speelt verder geen rol bij de omschrijving van de feiten waarvoor uitlevering wordt gevraagd. In de rechtspraak van de Hoge Raad is ook telkens sprake van de feiten 'waarvoor uitlevering wordt verzocht' en niet van de 'feiten die de opgeëiste persoon vermoedelijk heeft begaan'.8. Ook de nationale strafvordering maakt een vergelijkbaar onderscheid. De tenlastelegging bakent het veld van onderzoek af en vormt de grondslag onder meer voor de toetsing of Nederland rechtsmacht heeft, het bewijsmateriaal moet uitsluitsel geven of verdachte het telastegelegde al dan niet heeft begaan.

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over de toelaatbaarverklaring van uitlevering voor de feiten als in de tussenbeslissing van 20 oktober 2003 omschreven. Gelet op de inhoud van gevoerde verweren betoogt het middel dat ook een andere interpretatie gegeven kan worden aan de inhoud van verklaringen en afgeluisterde telefoongesprekken die als bewijsmateriaal door de Verenigde Staten zijn aangeleverd.

Het Hof heeft een verweer van die strekking met de volgende motivering verworpen:

Het Hof heeft het juiste criterium toegepast. De mogelijkheden die de advocaat in feitelijke aanleg heeft aangevoerd om de inhoud van het aangeleverde bewijsmateriaal op een andere, niet belastende manier uit te leggen, sluiten niet uit dat het niet hoogst onwaarschijnlijk is dat de Antilliaanse rechter, geroepen om over de feiten oordelen, tot een veroordeling zou komen, zoals het Hof heeft geoordeeld. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk.

Het middel faalt.

De voor de opgeëiste persoon voorgestelde middelen falen en kunnen naar mijn mening met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen.

De bestreden uitspraak zal niet in stand kunnen blijven op de ambtshalve ontwikkelde grond en vanwege gegrondbevinding van het door de Procureur-Generaal voorgestelde middel.

Nu een verdere afdoening van de zaak naar mijn mening niet mogelijk is zonder in een beoordeling van de feiten te treden strekt deze conclusie ertoe dat de uitspraak van het Hof wordt vernietigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba teneinde op het bestaande uitleveringsverzoek opnieuw te worden afgedaan.