HR, 07-10-2022, nr. 21/02755

Het middel betreft de beoordeling door het hof van het toepasselijke vergoedingsbeding in het licht van de Richtlijn oneerlijke bedingen en de Richtlijn hypothecair krediet. Ik zet het toepasselijke kader, voor zover relevant met het oog op de cassatieklachten, hieronder uiteen.

Inleiding

Bedingen in algemene voorwaarden over vergoedingen bij tussentijdse rentewijziging of vervroegde aflossing worden beheerst door algemene bepalingen zoals de artikelen 6:233 onder a en 6:248 lid 2 BW. Deze bepalingen, in het bijzonder artikel 6:233 onder a BW, die-nen in voorkomende gevallen in overeenstemming met de Richtlijn oneerlijke bedingen te worden uitgelegd en toegepast. Na omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in 2016 bevat artikel 7:127 BW specifieke bepalingen ten aanzien van vergoedingen bij vervroegde aflossing. Dit artikel ziet volgens het cassatiemiddel ook op tussentijdse rentewijziging.

Wel bestaat sinds 1990 de Gedragscode Hypothecaire Financieringen (verder: GHF). De GHF is een door de hypothecaire financiers opgestelde vorm van zelfregulering,7.die overigens niet vrijblijvend is.8.De GHF is regelmatig herzien, maar op het vlak van de vergoeding bij vervroegde aflossing niet wezenlijk gewijzigd. De GHF bevat geen bepaling over tussentijdse rentewijziging.

Volgens de GHF heeft de consument, kort gezegd, eventueel onder bepaalde voorwaarden, het recht om extra of geheel vervroegd af te lossen.Indien daarvoor een vergoeding in rekening wordt gebracht, wordt bij de berekening daarvan eenmalig rekening gehouden met het bedrag dat contractueel extra vervroegd mag worden afgelost; in ieder geval wordt een extra aflossing van 10% per jaar toegestaan.Bij algehele vervroegde aflossing is, onder voorwaarden, geen of een gemaximeerde vergoeding verschuldigd in geval van overlijden, verhuizing of gedwongen verkoop. Indien bij verhuizing of gedwongen verkoop een vergoeding verschuldigd is, is het bedrag daarvan gemaximeerd op vier maanden rente over, dan wel drie procent van het vervroegd af te lossen bedrag. In de meest recente versie van de GHF uit 2020 is (kennelijk onder invloed van de Richtlijn hypothecair krediet) voorts bepaald dat de vergoeding bij verhuizing niet meer kan bedragen dan het financiële nadeel dat de hypothecaire financier heeft.De GHF vermeldt de mogelijkheid dat de vergoeding wordt berekend op basis van de contante waarde van het verschil tussen de door de consument verschuldigde rente en de actuele rente, maar laat ruimte voor andere berekeningsmethodes. Indien de vergoeding bij vervroegde extra of algehele aflossing wordt berekend op basis van de contante waarde, is volgens de GHF geen vergoeding verschuldigd indien de marktrente hoger is dan de door de consument verschuldigde rente.9.

De (netto) contante waarde methode berekent, kort gezegd, het verschil tussen de contractrente en de actuele rente (ook wel vergelijkingsrente of marktrente genoemd) indien bij een rentevastperiode geheel of gedeeltelijk vervroegd wordt afgelost dan wel de rente tussentijds wordt gewijzigd.10.De contractrente bij vervroegde aflossing is de rente die over de resterende rentevastperiode contractueel nog verschuldigd zou zijn over het vervroegd afgeloste bedrag, respectievelijk bij tussentijdse rentewijziging over de hoofdsom.De actuele rente is de rente die de bank ten tijde van de vervroegde aflossing of tussentijdse rentewijziging in rekening brengt aan klanten gedurende een periode die zo veel mogelijk overeenstemt met de hiervoor bedoelde resterende rentevastperiode. ‘Zoveel mogelijk’, omdat denkbaar is dat in een individueel geval de resterende rentevastperiode een aantal jaren beslaat (bijvoorbeeld nog 7 jaar tegen een contractrente van 3,5 %), dat afwijkt van het aantal jaren waarvoor de bank op het relevante moment een hypothecair krediet met een vast rentetarief aanbiedt (bijvoorbeeld 5 jaar vast tegen 2,0% of 10 jaar vast tegen 2.5%).11.Welke renteperiode (in het voorbeeld 5 of 10 jaar) de bank bij de berekening van de vergoeding hanteert, is in beginsel afhankelijk van de toepasselijke voorwaarden, al vereist de AFM tegenwoordig dat de bank werkt met de ‘naast betere rente’ voor de consument (zie hierna in 3.25.4).Het (voor de bank nadelige) verschil tussen de op basis van de contractrente respectievelijk actuele rente berekende bedragen wordt vervolgens contant gemaakt, omdat de vergoeding op een eerder moment verschuldigd is dan de toekomstige aflossingen respectievelijk toekomstige rentetermijnen verschuldigd zouden zijn geworden.

De achtergrond van de NCW-methode is dat banken op portefeuilleniveau financiering (‘funding’) aantrekken voor bepaalde hypotheekproducten die zij aan consumenten aanbieden. De door de bank bepaalde wijze van financiering (‘fundingmix’) bepaalt de ‘inkoopkosten’ van de bank.12.

De aan de consument berekende rente wordt bepaald door factoren als de inkoopkosten, opslagen voor bepaalde kosten die de bank maakt en voor bepaalde risico’s in verband met de financiering (zoals bijvoorbeeld een opslag afhankelijk van de loan-to-value-verhouding), en een winstmarge. Dergelijke componenten bepalen het rentetarief.

Er bestaat, volgens de bank, geen directe koppeling tussen de externe funding van banken enerzijds en een specifieke lening anderzijds. Het is daarom niet mogelijk om de vergoeding te bepalen aan de hand van wat het ingeleende bedrag exact aan rendement heeft opgeleverd/zal gaan opleveren. De vergoeding op basis van de NCW-methode is daarom volgens de bank een portefeuille-brede benadering van het nadeel dat de bank lijdt.13.

De NCW-methode kan op verschillende manieren worden toegepast en vergt daarom een aantal keuzes. Zo wordt tot op zekere hoogte – volgens de GHF eenmalig (zie hiervoor in 3.3.2) − rekening gehouden met het recht van de consument om jaarlijks een (in de overeenkomst) bepaald percentage van de hoofdsom af te lossen. Hiervoor (in 3.4.1) kwam verder al aan de orde dat de bank de ‘naast betere rente’ moet kiezen. Voorts moet bijvoorbeeld worden bepaald hoe wordt omgegaan met bepaalde uitgangspunten die verdisconteerd zijn in de contractrente (zoals kortingen of opslagen) maar wellicht niet meer actueel zijn op het moment van vervoegde aflossing of tussentijdse rentewijziging. De AFM hanteert hiervoor bepaald uitgangspunten (zie de hierna in 3.25.4 genoemde Leidraad).

Richtlijn oneerlijke bedingen; betekenis transparantievereiste

In verband met de Richtlijn oneerlijke bedingen is van belang, ten eerste, de betekenis van een gebrek aan transparantie van een beding voor de beoordeling of dit beding oneerlijk is en, ten tweede, welke eisen deze richtlijn stelt aan een beding dat de gebruiker ervan het recht geeft bepaalde kosten in rekening te brengen.

Ik bespreek thans het eerste aspect. HR 22 november 2019 (Euribor-hypotheken) biedt een nog actueel overzicht van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) over de Richtlijn oneerlijke bedingen.14.Ten aanzien van de betekenis van het transparantievereiste van artikel 5 lid 1 van de Richtlijn oneerlijke bedingen – dat wil zeggen dat bedingen “duidelijk en begrijpelijk” moeten zijn opgesteld15.− voor de oneerlijkheidstoets overwoog de Hoge Raad in rov. 3.4 van het Euribor-arrest:

“Volgens de rechtspraak van het HvJEU is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die moet meewegen bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het enkele gebrek aan transparantie van een beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is. (…)”

en in rov. 5.2.2:

“Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting voor zover het betoogt dat de enkele schending van het transparantievereiste van doorslaggevende betekenis is, en tot gevolg heeft dat een beding oneerlijk is (zie hiervoor in 3.4)”

In de conclusie voor het Euribor-arrest is opgemerkt dat de rechtspraak van het HvJEU ruimte biedt aan de nationale rechter om te bepalen welk gewicht in een concreet geval toekomt aan een schending van het transparantievereiste.16.Daarbij is van belang dat het volgens vaste rechtspraak van het HvJEU aan de nationale rechter is om, rekening houdend met de criteria van artikel 3 lid 1 en artikel 5 Richtlijn oneerlijke bedingen, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie.17.Een gebrek aan transparantie is dus een omstandigheid die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel.18.Hiermee strookt dat het HvJEU in zijn arrest van 28 juli 2016 inzake Amazon heeft overwogen dat een enkel gebrek aan transparantie kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.19.Omgekeerd behoeft de omstandigheid dat een beding voldoet aan het transparantievereiste niet in de weg te staan aan het oordeel dat het beding oneerlijk is.20.

Voor de stelling dat een transparantiegebrek thans als doorslaggevend moet worden beschouwd voor het oordeel dat het betrokken beding oneerlijk is, wordt wel gewezen op HvJEU 7 november 2019 (Profi Credit Polska/Włostowska e.a.).21.Dit betrof de in Polen gebruikelijke werkwijze dat bij een consumentenkrediet de betaling van de schuld wordt gewaarborgd door middel van een ‘blanco’ orderbriefje waarop aanvankelijk geen bedrag is vermeld. Bij een betalingsachterstand mag de kredietgever het bedrag invullen en de schuld op basis van enkel het orderbriefje innen. Volgens de Poolse wet beperkt de ambtshalve toetsing door de rechter in een betalingsbevelprocedure op basis van een orderbriefje zich tot de wisselverhouding, en kan de toetsing zich niet uitstrekken tot de onderliggende rechtsverhouding (de kredietovereenkomst), tenzij de kredietnemer excepties opwerpt. De Poolse verwijzingsrechter heeft het HvJEU prejudiciële vragen gesteld, waaronder of (onder meer) artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen zich verzet tegen de nationale wettelijke regeling die het mogelijk maakt om een blanco orderbriefje als zekerheid te stellen voor een consumentenkrediet. Bij de beantwoording van deze vraag heeft het HvJEU onder andere overwogen:

“57 Bovendien moet bij de beoordeling van de mogelijke oneerlijkheid van dit beding en van de wisselovereenkomst zowel rekening worden gehouden met het vereiste omtrent een aanzienlijk verstoord evenwicht als met het vereiste van transparantie dat voortvloeit uit artikel 5 van richtlijn 93/13. Volgens vaste rechtspraak is het voor een consument immers van wezenlijk belang dat hij, vóór sluiting van een overeenkomst, kennisneemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van sluiting van die overeenkomst. Hij zal met name op basis van de aldus verkregen informatie beslissen of hij gebonden wenst te worden door voorwaarden die de verkoper tevoren heeft vastgelegd (arrest van 21 december 2016, Gutiérrez Naranjo e.a., C-154/15, C-307/15 en C-308/15, EU:C:2016:980, punt 50 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

58 Hieruit volgt dat een nationale rechter bij wie geschillen zoals die in de hoofdgedingen aanhangig zijn, moet bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van invloed kan zijn op de omvang van zijn verplichtingen en hem ertoe in staat stelt om, met name, de procedurele gevolgen van de uitgave van een blanco orderbriefje als zekerheid voor de uit de consumentenkredietovereenkomst voortvloeiende schuldvorderingen, en de mogelijkheid dat de schuld later op basis van alleen dat orderbriefje wordt geïnd, te beoordelen. In het kader van deze beoordeling en overeenkomstig de twintigste overweging van richtlijn 93/13 is het van doorslaggevend belang of het betrokken contractuele beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld en of de consument daadwerkelijk gelegenheid heeft gehad om kennis te nemen van de inhoud ervan.”

Uit punt 58 van dit arrest is wel afgeleid dat schending van het transparantievereiste van doorslaggevend belang is bij de oneerlijkheidstoets.22.Onder verwijzing naar punt 58 van Profi Credit Polska/Włostowska e.a. schreef Loos in 2020:

“De schending van het – bij ons eveneens in art. 6:238 lid 2BW neergelegde – transparantievereiste wordt door het Hof van Justitie dan ook als een van de elementen aangemerkt die dienen te worden meegewogen bij de toetsing of een beding onredelijk bezwarend is. In zijn recente arrest Profi Credit Polska II stelt het Hof zelfs dat de duidelijkheid en begrijpelijkheid ‘van doorslaggevend belang’ zijn bij deze inhoudstoetsing.”23.

In een publicatie uit 2022 drukt Loos zich iets sterker uit:

“Schending van dit in artikel 6:238 lid 2 BW opgenomen transparantievereiste is volgens het Hof van Justitie van doorslaggevend belang bij de beoordeling of een beding onredelijk bezwarend is.”

In diezelfde publicatie geeft hij echter ook een voorbeeld waaraan als conclusie wordt verbonden:

“Daarmee lijkt hier het transparantievereiste wel te zijn geschonden, maar het lijkt onwaarschijnlijk dat dit beding onredelijk bezwarend wordt geoordeeld”.24.

Van ’t Ende stelt de vraag of Profi Credit Polska/Włostowska e.a. betekent dat de enkele schending van het transparantievereiste altijd moet leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is, maar concludeert niet dat dit het geval is.25.Andere auteurs benoemen het door Loos opgeworpen punt niet en zien kennelijk in Profi Credit Polska/Włostowska e.a. geen afwijking van de door het HvJEU gevolgde koers over de betekenis van een transparantiegebrek bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.26.

Het arrest Profi Credit Polska/Włostowska e.a. wijkt m.i. niet af van de lijn dat de nationale rechter een schending van het transparantievereiste meeweegt bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Het HvJEU verwijst in de slotzin van punt 58 van dit arrest met “deze beoordeling” naar de in de eerste zin van punt 58 genoemde taak van de nationale rechter om te bepalen of de consument alle informatie heeft verkregen die van invloed kan zijn op de omvang van zijn verplichtingen en die de consument met name in staat stelt de gevolgen van het uitgeven van een blanco orderbriefje te beoordelen. Dat komt neer op een toetsing aan het transparantievereiste. Ook in punt 57 heeft het HvJEU op het transparantievereiste gewezen. Dat het HvJEU met de slotzin het oog heeft op het transparantievereiste kan verder worden opgemaakt uit de daarin opgenomen verwijzing naar de twintigste considerans van de Richtlijn oneerlijke bedingen waarin dit vereiste als een doelstelling van de richtlijn is genoemd. Naar mijn mening heeft het HvJEU in punt 58 dan ook met het oog op de voorliggende casus de inhoud van het transparantievereiste in herinnering gebracht.27.Ik zie geen aanknopingspunten voor de lezing dat het HvJEU zich heeft willen uitspreken over de betekenis van het transparantievereiste voor de oneerlijkheidstoets.

HvJEU 10 juni 2021 (BNP Paribas/VE)28.betrof een hypothecaire kredietovereenkomst waarvan de bedingen tot gevolg hadden dat de consument werd blootgesteld aan schommelingen in wisselkoersen. Op de vraag of ten aanzien van dit gevolg was voldaan aan het transparantievereiste overwoog het HvJEU onder meer:

“45 De vraag of in casu aan het transparantievereiste is voldaan moet door de verwijzende rechter worden onderzocht in het licht van alle relevante feiten, waaronder de reclame en de inlichtingen die tijdens het onderhandelen van de leenovereenkomst in het hoofdgeding zijn verstrekt, niet alleen door de kredietgever zelf, maar ook door elke andere persoon die namens deze verkoper heeft deelgenomen aan de verkoop van de lening in kwestie.

46 Meer in het bijzonder staat het aan de nationale rechter, wanneer hij alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst in aanmerking neemt, om na te gaan of in de betrokken zaak aan de consument alle gegevens zijn meegedeeld die van invloed kunnen zijn op de omvang van zijn verbintenis en op grond waarvan hij met name de totale kosten van zijn lening kan ramen. Een beslissende rol bij die beoordeling spelen de vraag of de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, zodat een gemiddelde consument, zoals beschreven in punt 43 van het onderhavige arrest, aan de hand daarvan die kosten kan ramen en voorts de omstandigheid dat de kredietovereenkomst niet de gegevens bevat die, gelet op de aard van de goederen of diensten waarop die overeenkomst betrekking heeft, essentieel worden geacht (…).”

Ook deze overweging betreft − onmiskenbaar − alleen de inhoud van het transparantievereiste en behelst dus geen afwijking van de lijn dat dit vereiste meeweegt bij de oneerlijkheidstoets.

In de zaak BNP Paribas/VE werd bovendien door het HvJEU overwogen:

“62. De door artikel 5 van richtlijn 93/13 vereiste transparantie van een contractueel beding is dan ook een van de elementen waarmee rekening moet worden gehouden bij de door de nationale rechter krachtens artikel 3, lid 1, van die richtlijn uit te voeren beoordeling van het oneerlijke karakter van dat beding (arrest van 3 oktober 2019, Kiss en CIB Bank, C‑621/17, EU:C:2019:820, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).”

Dit bevestigt de lijn in de rechtspraak van het HvJEU dat schending van het transparantiebeginsel een van elementen is bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding.29.

Richtlijn oneerlijke bedingen; kostenbedingen

In cassatie wordt een beroep gedaan op rechtspraak van het HvJEU over de eisen die de Richtlijn oneerlijke bedingen stelt aan een beding dat de gebruiker ervan het recht geeft bepaalde kosten in rekening te brengen. Ik vermeld de relevante rechtspraak van het HvJEU.30.

HvJEU 16 januari 2014 (Constructora Principado) betrof een beding in een koopovereenkomst van een woning op grond waarvan, in afwijking van het toepasselijke nationale recht, kosten van aansluiting van de woning op de waterleiding en riolering alsmede belasting over de waardestijging van de woning voor rekening van de koper kwamen. De Spaanse verwijzingsrechter heeft een vraag gesteld over de uitleg van het begrip ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ in de zin van artikel 3 lid 1 Richtlijn oneerlijke bedingen. Het HvJEU concludeerde dat het voor een aanzienlijke verstoring van het evenwicht niet nodig is dat de kosten die uit hoofde van een contractueel beding ten laste komen van de consument, in verhouding tot het bedrag van de betrokken transactie ernstige financiële gevolgen voor hem hebben, maar reeds voldoende is dat de rechtspositie waarin die consument als partij bij de overeenkomst verkeert krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat de inhoud van de rechten die de consument volgens die bepalingen aan die overeenkomst ontleent, wordt beperkt of de uitoefening van die rechten wordt belemmerd dan wel doordat aan de consument een extra verplichting wordt opgelegd waarin de nationale bepalingen niet voorzien. De nationale rechter moet beoordelen of dit het geval is.31.Uit deze zaak volgt m.i. dat de omstandigheid dat kosten die naar nationaal recht voor rekening van de verkoper komen, voor rekening van de koper worden gebracht, relevant is voor de beoordeling of een beding oneerlijk is.

HvJEU 26 februari 2015 (Matei) betrof onder meer de vraag of een beding in een kredietovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast rente een maandelijkse risicoprovisie verschuldigd was, is aan te merken als een kernbeding als bedoeld in artikel 4 lid 2 Richtlijn oneerlijke bedingen. In het kader van de beantwoording van deze vraag overwoog het HvJEU dat indien het provisiebeding onder het bereik van deze bepaling valt, dit niet wegneemt dat de verwijzende rechter moet beoordelen of het beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd. Volgens het HvJEU was het de vraag of in de overeenkomst op transparante wijze is uiteengezet wat de reden is voor de vergoeding die met de provisie overeenstemt, aangezien betwist wordt dat de kredietgever verplicht is om werkelijk een tegenprestatie te verrichten om die provisie te verkrijgen.32.Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat de consument de reden voor een (risicoprovisie)kostenbeding dient te kennen.

HvJEU 3 oktober 2019 (Kiss/CIB Bank) betrof bedingen in een leningsovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast rente ook beheerskosten van 2,4% per jaar en een uitbetalingsprovisie verschuldigd was. De vraag of het transparantievereiste meebrengt dat de bedingen moeten specificeren welke diensten als tegenprestatie voor die kosten worden verricht, beantwoordde het HvJEU ontkennend. Het heeft er alle schijn van, aldus het HvJEU, dat de consument aan de hand van de betrokken bedingen kon nagaan wat de economische gevolgen waren die voor hem daaruit voortvloeiden. Indien wordt betwist dat daadwerkelijk sprake is van een tegenprestatie voor een provisie, staat het aan de verwijzende rechter om na te gaan of de kredietnemer in kennis is gesteld van de reden voor de betaling van die provisie (met verwijzing naar de zaak Matei). Uit het feit dat de in ruil voor de beheerskosten en de uitbetalingsprovisie verrichte diensten niet zijn gespecificeerd, kan niet worden afgeleid dat de betreffende bedingen niet voldoen aan het transparantievereiste, mits uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs valt op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is. Bovendien moet de consument kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed.33.

De vraag of het beheerskostenbeding oneerlijk is omdat niet ondubbelzinnig kan worden vastgesteld welke specifieke diensten als tegenprestatie worden verricht, beantwoordde het HvJEU in beginsel ontkennend. Het nationale recht voorziet erin dat beheerskosten en een uitbetalingsprovisie kunnen worden geïnd. Tenzij de als tegenprestatie verrichte diensten niet redelijkerwijs onder de diensten inzake het beheer of de uitbetaling van de lening vallen, of dat die ten laste van de consument gebrachte kosten en die provisie onevenredig zijn ten opzichte van de hoogte van de lening, heeft het er niet de schijn van, wat de verwijzende rechter dient na te gaan, dat de clausules de in het nationale recht bepaalde rechtspositie van de consument aantasten.34.

Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat uit de overeenkomst in haar geheel redelijkerwijs moet zijn op te maken wat de juiste aard van de daadwerkelijk verrichte diensten is en de consument moet kunnen vaststellen dat er geen overlapping is van kosten of van diensten die door die kosten worden vergoed. Uit deze zaak volgt voorts dat voor de beoordeling van de oneerlijkheid van kostenbedingen relevant is of het nationale recht dergelijke bedingen toelaat en of de kosten niet onevenredig zijn ten opzichte van de lening.

HvJEU 16 juli 2020 (Caixabank) betrof een beding in een hypothecaire leenovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer bij het verlijden van de akte openingskosten aan de kredietgever verschuldigd was.

In verband met het transparantievereiste overwoog het HvJEU dat de rechter moet verifiëren of de financiële instelling de consument voldoende inlichtingen heeft gegeven om hem in staat te stellen de inhoud, de werking en de rol binnen de leningsovereenkomst van het openingskostenbeding te begrijpen en dat de consument op die manier de redenen zal kennen voor de vergoeding die met deze kosten overeenstemt (met verwijzing naar de zaak Matei) en ook de omvang van zijn verbintenis en inzonderheid de totaalkosten van de overeenkomst zal kunnen inschatten.35.In verband met de oneerlijkheidstoets overwoog het HvJEU, kort gezegd, dat het openingskostenbeding oneerlijk kan zijn wanneer de financiële instelling niet aantoont dat die kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten en door haar gedane uitgaven. Daarbij wees het HvJEU erop dat de Spaanse wet vereist dat aan de klant doorberekende kosten overeenkomen met daadwerkelijk verrichte diensten of gedane uitgaven.36.Uit deze zaak volgt m.i. dat het transparantievereiste meebrengt dat de consument de reden voor een (openings)kostenbeding dient te kennen en de financiële gevolgen daarvan. Uit deze zaak volgt voorts dat de omstandigheid dat de aan een openingskostenbeding door het nationale recht gestelde eisen relevant zijn voor de beoordeling of een beding oneerlijk is.

HvJEU 3 september 2020 (Profi Credit Polska/QJ e.a.) betrof bedingen in een kredietovereenkomst op grond waarvan de kredietnemer naast de rente een afsluitvergoeding, een commissieloon en een vergoeding voor een financieel product verschuldigd was. In verband met het transparantievereiste verwees het HvJEU naar het Kiss-arrest en overwoog het dat de consument zich met betrekking tot de kosten van de “afsluitvergoeding” en het “commissieloon” op goede gronden kon afvragen welke diensten met die kosten zouden worden vergoed en of deze elkaar eventueel overlapten.37.In verband met de oneerlijkheidstoets overwoog het HvJEU dat de niet-rentekosten van het krediet, waarvoor krachtens de nationale wetgeving een bovengrens geldt, ondanks dat zij onder die bovengrens zijn vastgesteld toch kunnen leiden tot een aanzienlijke verstoring van het evenwicht, indien de als tegenprestatie verrichte diensten redelijkerwijs niet behoren tot de handelingen die zijn verricht in het kader van de sluiting of het beheer van de kredietovereenkomst, of wanneer de bedragen die als kosten voor de verstrekking en het beheer van de lening voor rekening van de consument komen, duidelijk niet in verhouding staan tot het bedrag van de lening.38.

Uit deze zaak volgt m.i. hetzelfde als uit de zaak Kiss/CIB Bank volgt.

Ik merk op dat de genoemde rechtspraak van het HvJEU ziet op bedingen ter zake van kosten die bij het aangaan van de overeenkomst moeten worden voldaan dan wel periodiek verschuldigde kosten betreffen. Het gaat dus niet specifiek om bedingen die zien op kosten in verband met een wijziging van gemaakte afspraken, zoals vergoedingsbedingen bij tussentijdse rentewijzigingen, of om kosten in verband met vervroegde aflossing van een (deel van een) lening.

Naar mijn mening kunnen in de hiervoor genoemde rechtspraak van het HvJEU twee lijnen worden gesignaleerd.De eerste lijn is dat voor de beoordeling of voldaan is aan het transparantievereiste van belang is dat uit de overeenkomst in haar geheel valt op te maken wat de aard is van de diensten waarvoor de kosten in rekening worden gebracht, dat deze diensten daadwerkelijk worden verricht en dat er geen sprake is van een overlapping van kosten of diensten (Matei, Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a.). Een gebrek aan transparantie brengt bij een kernbeding mee dat dit kernbeding inhoudelijk kan worden getoetst. Een gebrek aan transparantie weegt voorts mee bij de beoordeling of een beding oneerlijk is.De tweede lijn is dat afwijking van beperkingen of eisen die het nationale recht stelt aan het bij de consument in rekening brengen van kosten, relevant is bij de beoordeling of een beding oneerlijk is (Constructora Principado en Caixabank) en voorts dat de kosten niet duidelijk onevenredig mogen zijn ten opzichte van de hoogte van de lening (Kiss/CIB Bank en Profi Credit Polska/Q.J. e.a.).

Richtlijn hypothecair krediet; toepassingsbereik

De Richtlijn hypothecair krediet stelt een gemeenschappelijk kader vast voor bepaalde aspecten van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten inzake overeenkomsten die betrekking hebben op een door een hypotheek of op andere wijze gedekt krediet bestemd voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bedoelde onroerende goederen, teneinde consumenten een hoge mate van bescherming te garanderen.39.De richtlijn gaat uit van minimumharmonisatie (behoudens op enkele thans niet relevante punten; zie artikel 2) en voorziet in dwingend recht (artikel 41). De richtlijn laat, blijkens haar considerans onder 50, de bepalingen van de Richtlijn oneerlijke bedingen onverlet.

De richtlijn is, kort gezegd, van toepassing op een aan een consument verstrekt hypothecair krediet op voor bewoning bestemde onroerende goederen (zie artikel 3).40.Artikel 4 onder 3 omschrijft een “kredietovereenkomst” als:

“een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument een binnen het toepassingsgebied van artikel 3 vallend krediet verleent of toezegt in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling”.

Artikel 3, leden 2 en 3, bevat – voor deze zaak verder niet relevante − (optionele) beperkingen van het toepassingsbereik van de richtlijn. Blijkens de considerans onder 14, bepalen de in deze richtlijn vervatte definities het toepassingsgebied van de harmonisatie:

“De in deze richtlijn vervatte definities bepalen het toepassingsgebied van de harmonisatie. De verplichting van de lidstaten om deze richtlijn om te zetten dient derhalve te worden beperkt tot het door deze definities bepaalde toepassingsgebied. (…). De richtlijn moet evenwel de toepassing van deze Richtlijn door lidstaten, in overeenstemming met het Unierecht, op gebieden die niet onder het toepassingsgebied ervan vallen, onverlet laten. Voorts dienen de in deze richtlijn vastgestelde definities de mogelijkheid onverlet te laten dat lidstaten voor specifieke doeleinden op grond van nationaal recht subdefinities vaststellen, op voorwaarde dat deze met de definities van de onderhavige richtlijn overeenstemmen. (…).”

De considerans onder 15 vermeldt onder meer dat de richtlijn van toepassing moet zijn:

“op door onroerende goederen gedekte kredieten, ongeacht de bestemming van het krediet, herfinancieringsovereenkomsten en andere kredietovereenkomsten die een eigenaar of mede-eigenaar helpen de rechten in het onroerend goed of de grond in eigendom te houden (…).”

De omzettingstermijn van de richtlijn verstreek op 21 maart 2016 (artikel 42 lid 1). Deze datum is ook bepalend voor het temporele toepassingsbereik van de richtlijn. Uit artikel 42 lid 2 volgt dat de lidstaten de in artikel 42 lid 1 bedoelde bepalingen toepassen met ingang van 21 maart 2016.41.Artikel 43 lid 1 bepaalt:

“Deze richtlijn is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016.”

Richtlijn hypothecair krediet; vervroegde aflossing

Reeds bij de voorbereiding van de Richtlijn hypothecair krediet is geconstateerd dat er tussen de lidstaten grote verschillen bestaan op het vlak van de regelingen voor vervroegde aflossing42.en dat de materie politiek zeer gevoelig ligt.43.De considerans onder 66 van de Richtlijn hypothecair krediet refereert aan de verschillen tussen de lidstaten ten aanzien van de “beginselen en voorwaarden” bij vervroegde aflossing44.en overweegt dat op Unieniveau “bepaalde normen” dienen te gelden onder meer over de vergoeding “in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding”. De considerans onder 66 luidt:

“Het vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen, kan van groot belang zijn voor het bevorderen van de concurrentie in de interne markt en het vrije verkeer van burgers van de Unie, alsmede voor het helpen voorzien in de flexibiliteit van de kredietovereenkomst die nodig is om conform de aanbevelingen van de Raad voor financiële stabiliteit, de financiële stabiliteit te bevorderen. De beginselen en voorwaarden volgens welke consumenten hun lening kunnen aflossen en de voorwaarden waaronder een dergelijke vervroegde aflossing kan plaatshebben, verschillen echter aanzienlijk naargelang van de lidstaat. Hoewel de diversiteit aan hypothecaire financieringsmechanismen en aan beschikbare producten moet worden erkend, is het van essentieel belang dat op Unieniveau bepaalde normen voor de vervroegde aflossing van krediet gelden, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien. De lidstaten moeten er bijgevolg voor zorgen, hetzij door wetgeving, hetzij met andere middelen, zoals contractuele bepalingen, dat consumenten een recht op vervroegde aflossing hebben. De lidstaten moeten evenwel de voorwaarden voor de uitoefening van dit recht kunnen bepalen. Zo kan onder meer de uitoefening van het recht in de tijd worden beperkt, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet, of kunnen de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend, worden beperkt. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kan de uitoefening van het recht in elk geval afhankelijk worden gesteld van de voorwaarde dat de consument hierbij een door de lidstaat gespecificeerd rechtmatig belang heeft. Van een dergelijk rechtmatig belang kan bijvoorbeeld sprake zijn in geval van echtscheiding of werkloosheid.

De lidstaten kunnen ook bepalen dat de kredietgever recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet. In het geval dat de lidstaten bepalen dat de kredietgever recht heeft op vergoeding dient het te gaan om een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks verbonden zijn aan het vervroegd aflossen van het krediet, zulks in overeenstemming met de nationale voorschriften inzake vergoeding. De vergoeding mag niet hoger zijn dan het door de kredietgever geleden financieel verlies.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet bepaalt dat de consument recht heeft op “vervroegde aflossing” (lid 1), maar dat de lidstaat hieraan voorwaarden kan verbinden (leden 2 en 5) en kan voorschrijven dat de kredietgever recht heeft op een vergoeding die voldoet aan de in lid 3 gestelde eisen. Artikel 25 luidt:

“1. De lidstaten zien erop toe dat de consument het recht heeft zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst volledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2. De lidstaten kunnen bepalen dat aan de uitoefening van het in lid 1 bedoelde recht bepaalde voorwaarden worden verbonden. Onder meer kan voor de uitoefening van het recht een termijn worden gesteld, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet of het tijdstip waarop de consument het recht uitoefent, of kunnen beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend.

3. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn; de consument kan evenwel geen boete worden opgelegd. De vergoeding overschrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel. De lidstaten kunnen behoudens deze voorwaarden voorschrijven dat de vergoeding een bepaald maximum niet overschrijdt of slechts voor een bepaalde tijd wordt toegekend.

4. Indien een consument vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan de daaruit voortvloeiende verplichtingen wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of via een andere duurzame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. Die informatie bevat ten minste een berekening van de consequenties voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet, en een duidelijke vermelding van de daarbij aangewende hypothesen. Elke aangewende hypothese moet redelijk en verdedigbaar zijn.

5. Indien de vervroegde aflossing binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt, kunnen de lidstaten de uitoefening van het in lid 1 genoemde recht afhankelijk stellen van de voorwaarde dat de consument hierbij een rechtmatig belang heeft.”

Bijlage II bij de Richtlijn hypothecair krediet bevat het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad (“ESIS”), dat volgens artikel 14 van de richtlijn moet worden gebruikt om de consument te informeren. Onderdeel B van deze bijlage bevat instructies voor het invullen van het ESIS. Bij Rubriek “9 Vervroegde aflossing” wordt vermeld:

“1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen. 2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Ten aanzien van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet bestaan er geen richtsnoeren van de Europese Commissie of de Europese toezichthouder (ESMA of ECB). In een Verslag van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de evaluatie van deze richtlijn wordt in verband met het recht op vervroegde aflossing onder meer vermeld:45.

“De meeste, maar niet alle lidstaten hebben de te betalen vergoeding nauwkeurig beschreven (zoals het percentage van de verschuldigde rente of van het uitstaande saldo), waardoor de kredietnemer de kosten vooraf kan berekenen. Dit blijkt de verschillen tussen de berekening van de verschuldigde bedragen tussen kredietinstellingen aanzienlijk te verminderen, waardoor de rechtszekerheid en de algemene transparantie toeneemt.”(op p. 8)

De Commissie verwijst daarbij naar een rapport (de ‘ICF-studie’),46.waaruit blijkt dat in de lidstaten op verschillende wijze invulling wordt gegeven aan de door artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire kredieten geboden ruimte ter zake van de mogelijkheid van vervroegde aflossing en een daarbij verschuldigde vergoeding. Deze studie vermeldt onder meer:

“5.2.8.2 Termination following early repayment

(…) In all analysed Member States, the early repayment of the mortgage is allowed by national provisions, in accordance with the requirements of the MCD, albeit the national legislation may impose certain conditions.

In particular, early termination may be subject to the payment of compensation to the lender. When consumers discharge fully or partially their obligations under a mortgage credit agreement, the creditor is entitled to a “fair and objective” compensation for possible costs directly associated with the early repayment of a credit.

Member States that made use of such option offered by the MCD have regulated in different ways the conditions under which such compensation can be required by the creditor. In Italy and Romania, the law expressly prohibits the lender to charge a compensation fee to the borrower for early repayment of the mortgage, with no exception. In addition, in these two Member States early termination is always possible without any restrictions. It has to be noted that, in Italy, no specific increases in the costs of the mortgages or of interest rates was observed following the introduction of the switching legislation with no fees for early repayment. As confirmed by the consumers’ association, banks are competing to attract clients with switching packages.

Some Member States have only literally transposed the Directive, generally stating that the compensation shall be “fair and objective” and “not exceeding the financial loss of the creditor”, therefore leaving to the creditor to establish the due compensation. Violations of the fairness and objective elements may only be ascertained by a court (e.g. AT, DK, IE, UK).

The majority of the Member States have established in detail the ceilings that shall not be exceeded (e.g. BU, CY, CZ, FI, FR, HR, LU, NL, PT, SL, SE, DE, PL, ES).

In these Member States the maximum compensation is capped with the indication of a percentage (usually 0.5 or 1 per cent) of the amount repaid. In Cyprus the law sets a fixed compensation that will never exceed the amount of 100 EUR.

In other Member States, this can be charged only when the mortgage agreement has certain features, such as fixed interest rate (in Croatia, Cyprus, Finland, Germany, Ireland, Luxembourg, Malta, Slovenia, Sweden), or when the amount of the granted credit or of the repayment exceeds a certain threshold (see Box 5.2) and if repayment is not justified by a legal reason such as the sale of the property, a change of workplace, a forced termination of professional activity, or other circumstances personally affecting the borrower such as the death of the cohabitant (as in the case of France).

In addition, early termination may also be subject to other conditions imposed by lenders, such as time limits (DE, MT, UK), a specific justified interest of the borrower (DE, UK), a different treatment depending on the type of the borrowing rate (fixed or variable, such as ES) or on the moment the consumer exercises the right, or restrictions with regard to the circumstances under which the right may be exercised (MT). (…).” (p. 61-63) (onderstreping toegevoegd; plv.)

De ICF-studie bevat in Annex 3 landenfiches. De fiche over Nederland verwijst (op p. 146-147) naar de GHF en de hierna (in 3.25.1) te bespreken Leidraad van de AFM.47.De opmerking in de ICF-studie dat Nederland behoort tot de landen die “have established in detail the ceilings that shall not be exceeded” en waarin “the maximum compensation is capped with the indication of a percentage (usually 0.5 or 1 per cent) of the amount repaid”, kan ik niet goed plaatsen. De opmerking refereert wellicht aan het (op p. 148) vermelde artikel 11 GHF48.dat onder voorwaarden een recht op vergoeding kent bij vervroegde algehele aflossing in geval van verhuizing (lid 2) of executoriale verkoop (lid 3) en alsdan die vergoeding beperkt tot een maximumpercentage.

Richtlijn hypothecair krediet; verwijzing naar Richtlijn consumentenkrediet

De al langer bestaande Richtlijn consumentenkrediet is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek.49.De Richtlijn hypothecair krediet sluit op bepaalde onderdelen aan bij de Richtlijn consumentenkrediet.50.Zo verwijzen verschillende definities in artikel 4 Richtlijn hypothecair krediet naar de Richtlijn consumentenkrediet:

“12. „totaal kredietbedrag”: het totale bedrag aan krediet als omschreven in artikel 3, punt l), van Richtlijn 2008/48/EG;

13. „totale kosten van het aan de consument verleende krediet”: de totale kosten van het aan de consument verleende krediet als omschreven in artikel 3, onder g), van Richtlijn 2008/48/EG, met inbegrip van de kosten voor de waardebepaling van het onroerend goed, waar die waardebepaling nodig is om het krediet te verkrijgen, maar met uitzondering van de registratiekosten voor de eigendomsoverdracht van het onroerend goed. Het omvat niet door de consument te betalen kosten voor de niet-nakoming van de in de kredietovereenkomst vastgestelde verplichtingen;

14. „Het totale door de consument te betalen bedrag”: het totale door de consument te betalen bedrag als omschreven in artikel 3, onder h), van Richtlijn 2008/48/EG;

15. „jaarlijks kostenpercentage”: de totale kosten van het krediet voor de consument, uitgedrukt in een percentage op jaarbasis van het totale kredietbedrag, indien toepasselijk te vermeerderen met de kosten bedoeld in artikel 17, lid 2, zijnde gelijk aan de contante waarde op jaarbasis van alle tussen de kredietgever en de consument overeengekomen of overeen te komen verbintenissen (kredietopnemingen, aflossingen en kosten);

16. „debetrentevoet”: de debetrentevoet als omschreven in artikel 3,onder j), van Richtlijn 2008/48/EG;

De omschrijvingen in artikel 3 van de Richtlijn consumentenkrediet, waarnaar de Richtlijn hypothecair krediet verwijst, bepalen:

“g) „totale kosten van het krediet voor de consument”: alle kosten, met inbegrip van rente, commissielonen, belastingen en vergoedingen van welke aard ook, die de consument in verband met de kredietovereenkomst moet betalen en die de kredietgever bekend zijn, met uitzondering van notariskosten; dit omvat ook de kosten in verband met nevendiensten met betrekking tot de kredietovereenkomst, met name verzekeringspremies, indien, daarenboven, het sluiten van een dienstencontract verplicht is om het krediet, in voorkomend geval op de geadverteerde voorwaarden, te verkrijgen;

h) „het totale door de consument te betalen bedrag”: de som van het totale kredietbedrag en de totale kosten van het krediet voor de consument;

(…)j) „debetrentevoet”: de rentevoet, uitgedrukt op jaarbasis en toegepast in een vast of variabel percentage;

(…)l) „totaal kredietbedrag”: het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld;”

Ik vermeld voorts dat artikel 16 van de Richtlijn consumentenkrediet voor wat betreft de vergoeding bij vervroegde aflossing een onderscheid maakt tussen een vergoeding van kosten (leden 1 en 2) en een vergoeding van het verschil tussen de oorspronkelijke rentevoet en de actuele rentevoet (lid 4):

“1. De consument heeft het recht om zich te allen tijde volledig of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van een kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft hij recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst.

2. De kredietgever heeft in geval van een vervroegde aflossing recht op een billijke en objectief gegronde vergoeding voor eventuele kosten die rechtstreeks verband houden met de vervroegde aflossing, mits de vervroegde aflossing valt in een termijn waarvoor een vaste debetrentevoet geldt.

Dergelijke vergoeding mag niet hoger zijn dan 1 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag, indien de termijn tussen de vervroegde aflossing en het overeengekomen einde van de kredietovereenkomst meer bedraagt dan één jaar. Indien de termijn niet meer bedraagt dan één jaar, mag de vergoeding ten hoogste 0,5 % van het vervroegd afgeloste kredietbedrag bedragen.

3. Er wordt geen vergoeding voor vervroegde aflossing aangerekend indien (…)

geldt.

4. De lidstaten kunnen bepalen dat:

a) (…)

b) de kredietgever uitzonderlijk een hogere vergoeding kan vorderen indien hij kan bewijzen dat het door de vervroegde aflossing geleden verlies hoger is dan het krachtens lid 2 bepaalde bedrag.

Indien de door de kredietgever gevorderde vergoeding hoger is dan het werkelijk geleden verlies, kan de consument een overeenkomstige vermindering vorderen.

In dat geval bestaat het verlies in het verschil tussen de oorspronkelijk overeengekomen rentevoet en de rentevoet waaraan de kredietgever een lening kan verstrekken ten belope van het vervroegd afgeloste bedrag op de markt op het ogenblik van de vervroegde aflossing; bij de bepaling van het verlies wordt tevens rekening gehouden met de administratieve kosten ten gevolge van de vervroegde aflossing.

5. Een vergoeding mag niet hoger zijn dan het rentebedrag dat de consument zou hebben betaald gedurende de termijn tussen de vervroegde aflossing en de overeengekomen datum waarop de kredietovereenkomst eindigt.”

De considerans onder 19 van de Richtlijn consumentenkrediet wijst hierbij op een verschil in financiering van consumentenkredieten en hypothecaire kredieten:

“De consument moet de mogelijkheid krijgen om voor het verstrijken van de in de kredietovereenkomst gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Bij vervroegde gedeeltelijke of gehele aflossing moet de kredietgever het recht hebben op vergoeding van de kosten die rechtstreeks uit de vervroegde aflossing voortvloeien, waarbij ook wordt gekeken naar de daaruit voortvloeiende besparingen van de kredietgever. Bij de vaststelling van de berekeningsmethode van de vergoeding moet echter een aantal beginselen worden nageleefd. De berekening van de vergoeding voor de kredietgever moet al in de precontractuele fase en in ieder geval tijdens de uitvoering van de kredietovereenkomst transparant en begrijpelijk zijn voor de consument. Bovendien moet de berekeningsmethode voor de kredietgevers eenvoudig te hanteren zijn en de verantwoordelijke autoriteiten moeten gemakkelijk toezicht kunnen houden op de vergoeding. Daarom, en omdat een consumentenkrediet, gezien de gemiddelde duur en omvang ervan, niet wordt gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, dient het maximum voor de vergoeding als vast bedrag te worden vastgesteld. Deze aanpak sluit aan bij het specifieke karakter van consumentenkredieten en dient een eventuele andere aanpak voor andere producten die worden gefinancierd met langlopende financieringsmechanismen, zoals hypothecaire leningen met vaste rente, onverlet te laten.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

De zaak Lexitor betrof Poolse kredietovereenkomsten die voorzagen in de betaling aan de betrokken bank van een commissieloon waarvan het bedrag niet afhing van de duur van de overeenkomst.51.Het HvJEU concludeert dat het recht op verlaging van de totale kredietkosten van artikel 16 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet ook ziet op kosten die niet afhangen van de duur van de overeenkomst. In zijn conclusie in deze zaak maakt advocaat-generaal Hogan een onderscheid tussen de in artikel 16 lid 2 bedoelde vergoeding en de in artikel 16 lid 4 onder b bedoelde vergoeding:

“49. (…) Artikel 16, lid 2, heeft namelijk niet tot doel, in tegenstelling tot wat een zeer gangbare uitlegging lijkt, de winst te compenseren die de kredietgever had kunnen realiseren als het krediet niet vervroegd was afgelost. Ook als de kredietinstelling de afgeloste bedragen weer uitleent, is haar winstmarge inderdaad niet per se gelijk aan de winstmarge wanneer de eerste kredietovereenkomst nog van kracht was geweest. Dit mag echter niet het feit verhullen dat in artikel 16, lid 2, geen sprake is van „verlies” voor de kredietinstelling, maar van „kosten” die bovendien „rechtstreeks verband [moeten] houden met de vervroegde aflossing”. Hieruit volgt derhalve dat de vergoeding waarop krachtens deze bepaling aanspraak kan worden gemaakt, slechts tot doel heeft de onkosten vanwege de vervroegde aflossing van het krediet te compenseren, doordat de kredietinstelling hiervoor specifieke werkzaamheden moet verrichten.

50. De mogelijkheid om een vergoeding voor gederfde winst te vorderen vanwege de vervroegde aflossing van een krediet wordt wel degelijk in richtlijn 2008/48 geregeld, maar dit wordt in artikel 16, lid 4, onder b), geregeld en niet in artikel 16, lid 2. Daar artikel 16, lid 4, onder b), optioneel is, moeten lidstaten deze mogelijkheid hebben opgenomen in de nationale wetgeving waarbij de richtlijn is omgezet. Daar komt bij dat artikel 16, lid 4, onder b), van deze richtlijn bepaalt dat deze vergoeding slechts uitzonderlijk kan worden gevorderd indien de kredietinstelling kan bewijzen dat het geleden verlies hoger is dan de drempel bepaald in artikel 16, lid 2, tweede alinea. Dientengevolge is het risico dat een kredietinstelling een vergoeding ontvangt ook al is haar winst niet aanzienlijk gedaald, relatief klein.”

Nederland heeft in artikel 7:68 lid 3 BW gebruik gemaakt van de optie van artikel 16 lid 4 Richtlijn consumentenkrediet.

Thans is een voorstel tot wijziging van de Richtlijn consumentenkrediet aanhangig.52.Dit voorstel bevat in artikel 29 een bepaling over vervroegde aflossing die goeddeels gelijk is aan het huidige artikel 16. De bepaling van het huidige artikel 16 lid 4 komt terug in de vorm van artikel 29, leden 4 en 5. De considerans onder 62 van het voorstel herhaalt de hiervoor onderstreepte passage van de huidige considerans onder 19.

Omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in het Nederlandse recht

Ter omzetting van de Richtlijn hypothecair krediet in het Nederlandse recht is onder meer afdeling 7.2B.3 BW ingevoerd, waarvan de bepalingen (artikelen 7:118-7:128c BW) op 14 juli 2016 in werking zijn getreden.53.Deze afdeling bevat dwingend recht (artikel 7:128c BW). Afdeling 7.2B.3 BW is van toepassing op overeenkomsten die na 14 juli 2016 zijn gesloten (zie de artikelen 200 en 211b Overgangswet Nieuw BW). Op voordien afgesloten overeenkomsten blijft het voor de inwerkingtreding van afd. 7.2B.3 BW geldende recht van toepassing.54.

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet is nagenoeg letterlijk omgezet in artikel 7:127 BW, dat luidt:

“1 De consument heeft het recht om zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst geheel of gedeeltelijk van zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst.

2 De kredietgever kan in de kredietovereenkomst opnemen dat een vervroegde aflossing alleen is toegestaan op bepaalde data, met inachtneming van een bepaalde termijn of termijnen, met inachtneming van bepaalde minimumbedragen, dan wel tegen betaling van een vergoeding.

3 Indien in de kredietovereenkomst is overeengekomen dat de kredietgever in geval van een vervroegde aflossing recht heeft op een vergoeding, is deze vergoeding een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn. De vergoeding mag het door de kredietgever geleden financiële nadeel niet overschrijden. Aan de consument mag geen boete worden opgelegd.

4 Indien de consument vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen op grond van de kredietovereenkomst wenst te voldoen, deelt de kredietgever hem onmiddellijk na ontvangst van diens verzoek, op papier of op een andere duurzame drager, de informatie mee die hij nodig heeft om die mogelijkheid te kunnen overwegen. De kredietgever verstrekt aan de consument ten minste een berekening van de gevolgen voor de consument die vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst aan zijn verplichtingen voldoet met een duidelijke vermelding van de daarbij gehanteerde hypothesen, die elk redelijk en verdedigbaar zijn.”

In de memorie toelichting bij artikel 7:127 BW wordt aansluiting gezocht bij de GHF voor wat betreft de in het tweede lid bedoelde voorwaarden voor vervroegde aflossing.55.In verband met het derde lid wordt verwezen naar de contante waarde methode van artikel 10 GHF:56.

“Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt in aansluiting op artikel 10 GHF opgemerkt dat de vergoeding van de kredietgever door middel van de contante waarde methode kan worden bepaald. Ten behoeve van de rechtszekerheid en de continuering van de huidige praktijk dient de methode van berekening van de vergoeding bij extra aflossingen verder zodanig door de kredietgever te zijn omschreven dat de daarin voorkomende variabelen voor de consument controleerbaar zijn.”

In de nota naar aanleiding van het verslag wordt in verband met de in artikel 7:127 lid 3 BW bedoelde “kosten van de kredietgever die rechtstreeks voortvloeien uit de vervroegde aflossing” nog opgemerkt dat de kosten “bijvoorbeeld [kunnen] bestaan uit gemaakte kosten ter financiering van het uitgeleende bedrag aan de consument”:57.

In verband met het overgangsrecht gaat de memorie van toelichting in op (rente)wijzigingen van voor 26 maart 2016 gesloten hypothecaire kredieten, waarop de nieuwe regels niet zien:58.

“In dit artikel is het overgangsrecht bij het Burgerlijk Wetboek opgenomen. Daarbij wordt uitvoering gegeven aan artikel 43 lid 1 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de nieuwe regeling eerbiedigende werking heeft ten aanzien van kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet. Wat onder een «kredietovereenkomst» wordt verstaan, volgt uit de begripsomschrijving van artikel 4, onderdeel 3, van de richtlijn (geïmplementeerd in artikel 7:118 lid 1, onderdeel c). Het gaat om overeenkomsten waarbij een kredietgever aan een consument (nieuw) krediet verleent of toezegt. Naar aanleiding van de consultatiereactie van de NVB wordt opgemerkt dat renteherzieningen, omzettingen van bestaande hypotheekvormen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 derhalve niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

In het toezichtrecht is artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet omgezet door middel van het reeds bestaande artikel 4:25 Wft en het nieuwe artikel 81c Bgfo. Artikel 4:25 lid 1 Wft bepaalt:59.

“Een financiële onderneming houdt zich bij de behandeling van de deelnemer, de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid. Onder nadere regels met betrekking tot de in acht te nemen zorgvuldigheid worden mede verstaan regels met betrekking tot de kosten die de financiële onderneming in rekening brengt indien de deelnemer, consument of cliënt een overeenkomst inzake een financiële dienst of een financieel product beëindigt en een overeenkomst met betrekking tot die financiële dienst onderscheidenlijk dat financieel product aangaat met een andere financiële onderneming.”

In artikel 81c Bgfo is het volgende bepaald over vervroegde aflossing:60.

“Artikel 81c

1. Een hypothecair krediet kan vervroegd worden afgelost. Onder vervroegde aflossing wordt verstaan de gehele of gedeeltelijke aflossing van een hypothecair krediet voorafgaand aan het verstrijken van de looptijd van de kredietovereenkomst.

2. De aanbieder van hypothecair krediet rekent geen vergoeding voor vervroegde aflossing van het hypothecair krediet die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft bij vervroegde aflossing.3. Een aanbieder van hypothecair krediet hanteert bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd dezelfde voorwaarden als bij het berekenen van de vergoeding voor vervroegde aflossing van een kredietovereenkomst waarvan de debetrentevoet niet overeenkomstig artikel 81ca, eerste lid, is gewijzigd.

4. De aanbieder van hypothecair krediet verstrekt aan de consument die voornemens is vervroegd af te lossen een berekening van de aan de aanbieder te betalen vergoeding voor het vervroegd aflossen en de bij de berekening gehanteerde hypothesen.

5. De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de berekening van de vergoeding, bedoeld in het vierde lid.”

Artikel 81c Bgfo is op 14 juli 2016 in werking is getreden.61.Het huidige derde lid is per 1 juli 2019 ingevoegd (zie hierna in 3.24.5), tegelijk met de invoering van artikel 81ca Bgfo.

In de Nota van Toelichting wordt het volgende vermeld over de verhouding tussen artikel 81c Bgfo en de GHF:62.

“Artikel 81c van het BGfo doet niet af aan de werking van deze en andere normen op grond van zelfregulering met betrekking tot vervroegde aflossing voor zover deze de consument meer bescherming bieden. Volledigheidshalve wordt opgemerkt dat er op deze zelfregulering geen toezicht wordt gehouden. Het is de aanbieder van hypothecair krediet toegestaan voor vervroegde aflossingen die boven de genoemde 10% per jaar uitgaan een vergoeding te vragen. Op grond van het tweede lid van artikel 81c van het BGfo mag die vergoeding echter niet hoger zijn dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft door de vervroegde aflossing. De vergoeding mag dan ook geen (verkapte) boete voor de consument inhouden en kan alleen betrekking hebben op de kosten van de kredietgever die rechtstreeks voortvloeien uit de vervroegde aflossing. De kosten kunnen bijvoorbeeld bestaan uit gemaakte kosten ter financiering van het uitgeleende bedrag aan de consument. Dit betekent bijvoorbeeld dat alleen reëel rentenadeel in rekening mag worden gebracht.”

Er wordt verschillend geoordeeld over het op artikel 81c Bgfo toepasselijke overgangsrecht. Van Poelgeest acht de eerbiedigende werking van artikel 43 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 211b Overgangswet NBW ook van toepassing op artikel 81c Bgfo.63.In antwoord op kamervragen heeft minister Blok vermeld dat ervoor is gekozen om enkele bepalingen van de Richtlijn hypothecair krediet ook op bestaande hypotheken van toepassing te verklaren, en dat dit niet geldt voor de bepaling over vergoeding bij vervroegd aflossen in het BW, maar wel voor de vergelijkbare bepaling in het Bgfo64.− dit kennelijk op basis van de veronderstelling dat Richtlijn hypothecair krediet hiertoe ruimte biedt.65.Het op artikel 81c Bgfo toepasselijke overgangsrecht lijkt inderdaad af te wijken van het op artikel 7:127 BW toepasselijke overgangsrecht.66.Artikel IV lid 1 van het Besluit van 30 juni 2016 bepaalt:

“1. De artikelen 1, 6, 6a, 33, 68a, 68b, 81c, 81d en 81e van het Besluit Gedragstoezicht financiële markten Wft zoals het besluit luidt na inwerkingtreding van dit besluit, zijn niet van toepassing op overeenkomsten inzake hypothecair krediet die vóór dat tijdstip zijn gesloten en waarbij de overeenkomst inzake hypothecair krediet niet is aangegaan voor de eigen bewoning door de consument. (…).”

De Nota van Toelichting vermeldt over het overgangsrecht:67.

“Aan een deel van de bepalingen die op grond van deze algemene maatregel van bestuur worden opgenomen in het BGfo is eerbiedigende werking toegekend ten aanzien van overeenkomsten inzake hypothecair krediet die vóór inwerkingtreding van dit besluit geldig zijn aangegaan. (…) Dit zijn normen die onder andere zien op de informatieplicht bij rentewijzigingen en de waarschuwingsplicht bij hypothecaire krediet in een vreemde valuta. De overige bepalingen die op grond van dit besluit worden opgenomen in het Bgfo hebben onmiddellijke werking. Dit betreft normen met betrekking tot een zorgvuldige behandeling van consumenten. (…) Er wordt voor één bepaling overgangsrecht van een jaar opgenomen. Dit betreft de norm die ziet op de bewaarplicht van gebruikte indexen (…). De bepalingen die zien op de zorgvuldige behandeling van de consument bij vervroegde aflossing en niet-nakoming zullen wel direct gaan gelden.”

Blijkens de Nota van Toelichting (onder 2.3 op p. 30) behoort artikel 81c Bgfo tot de bepalingen die zien op zorgvuldige behandeling van de consument. Hieruit volgt naar mijn mening dat artikel 81c Bgfo, kort gezegd, van toepassing is op reeds bestaande hypothecaire leningen als de overeenkomst is aangegaan voor de eigen bewoning door de consument. Dit betekent dat de AFM kan toezien op de naleving van artikel 81c Bgfo, ook voor zover het betreft dergelijke reeds bestaande overeenkomsten. Dit kan bijvoorbeeld gevolgen hebben voor de wijze waarop de bank haar vergoedingsbeding in dergelijke gevallen toepast.

Bijlage K, deel A, van het Bgfo bevat het door de Richtlijn hypothecair krediet voorgeschreven Europees gestandaardiseerd informatieblad hypothecair krediet (ESIS). Bijlage K, deel B, van het Bgfo bevat instructies voor het invullen van het ESIS en vermeldt bij rubriek 9:

“1. De kredietgever geeft aan onder welke voorwaarden de consument het krediet geheel of ten dele vervroegd kan aflossen en welke stappen de consument hiervoor moet volgen. Onder voorwaarden worden ook eventuele vergoedingen verstaan. De vergoeding is niet hoger dan het financiële nadeel van de aanbieder bij vervroegde aflossing.

2. In deze rubriek over de uitstapkosten attendeert de kredietgever de consument op alle uitstapkosten of andere kosten die bij vervroegde aflossing ter vergoeding aan de kredietgever moeten worden betaald en vermeldt hij indien mogelijk het bedrag daarvan. Indien het bedrag van de vergoeding van verschillende factoren afhangt, zoals het afgeloste bedrag of de op het ogenblik van de vervroegde aflossing geldende debetrentevoet, geeft de kredietgever aan op welke manier de vergoeding zal worden berekend en vermeldt hij hoeveel de vergoeding ten hoogste kan bedragen, of geeft hij, indien dat niet mogelijk is, een illustratief voorbeeld om de consument duidelijk te maken hoeveel de vergoeding in verschillende mogelijke scenario’s zou bedragen.”

Per 1 juli 2019 is artikel 81ca Bgfo ingevoerd,68.dat het volgende bepaalt over de vergoeding bij tussentijdse rentewijzigingen:

“Artikel 81ca

1. Een aanbieder van hypothecair krediet die voorafgaande aan het aflopen van de rentevastperiode de debetrentevoet van een overeenkomst inzake hypothecair krediet wijzigt, rekent hiervoor geen vergoeding die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft door het wijzigen van deze debetrentevoet.

2. De aanbieder van hypothecair krediet verstrekt aan de consument die voornemens is de debetrentevoet van een overeenkomst inzake hypothecair krediet voorafgaande aan het aflopen van de rentevasteperiode te wijzigen een berekening van de aan de aanbieder te betalen vergoeding voor het wijzigen van die debetrentevoet en de bij de berekening gehanteerde hypothesen.

3. De Autoriteit Financiële Markten kan nadere regels stellen met betrekking tot de berekening van de vergoeding, bedoeld in het tweede lid.”

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 3) bij deze wijziging blijkt dat de Nederlandse regelgever hiermee voor tussentijdse rentewijzigingen wilde aansluiten bij de regeling voor vervroegde aflossing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecaire financiering:

“De richtlijn hypothecair krediet regelt dat aanbieders van hypothecair krediet aan consumenten geen vergoeding in rekening mogen brengen voor vervroegde aflossing van het krediet die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder als gevolg daarvan heeft. Deze bepaling is in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) geïmplementeerd. Naast de mogelijkheid om vervroegd af te lossen bieden sommige banken consumenten ook de mogelijkheid aan om gedurende een rentevastperiode een nieuwe debetrente overeen te komen. Dit kan bijvoorbeeld interessant zijn wanneer de geldende debetrente voor een bepaalde periode (veel) lager is dan de overeengekomen debetrente. Bij het (enkel) wijzigen van de debetrentevoet is er geen sprake van vervroegde aflossing en is het verbod om meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen bij vervroegde aflossing niet van toepassing. De motie Mulder en Van Dijck (beide PVV) roept de regering op om de norm in het BGfo die voor vervroegde aflossing geldt ook van toepassing te verklaren op rentemiddeling. In antwoord op Kamervragen van het lid Ronnes (CDA) heeft mijn voorganger reeds aangegeven dat het onwenselijk is als aanbieders van krediet vergoedingen in rekening mogen brengen die hoger zijn dan het financiële nadeel. Dit besluit bevat daarom een wijziging van het BGfo die er in voorziet dat aanbieders van hypothecair krediet geen vergoeding mogen vragen die hoger is dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft doordat de overeenkomst inzake de debetrentevoet en rentevastperiode bij een hypothecair krediet voorafgaand aan het verstrijken van de looptijd van die overeenkomst wordt beëindigd. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) krijgt de bevoegdheid om nadere regels te stellen met betrekking tot de berekening van deze vergoeding.” (onderstreping toegevoegd; plv.)

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 5) blijkt voorts dat de criteria om het in artikel 81ca Bgfo bedoelde financiële nadeel te bepalen, kunnen verschillen al naar gelang de vergoeding bij tussentijdse debetrentewijzigingen ineens wordt voldaan, dan wel verspreid wordt betaald door middel van rentemiddeling. In het eerste geval wordt voor de vergoeding aangesloten bij de vergoeding bij vervroegde aflossing, maar bij rentemiddeling kan de opbouw van de vergoeding uit andere componenten bestaan:

“Bij het betalen van een vergoeding in één keer ligt het voor de hand dat wordt aangesloten bij de regels voor het vervroegd aflossen van een hypothecair krediet zoals opgenomen in artikel 81c. Bij gespreide betaling van de vergoeding kan de opbouw van het financieel nadeel van de aanbieder van hypothecair krediet echter uit andere componenten bestaan dan wanneer de vergoeding ineens wordt betaald. De aanbieder van hypothecair krediet heeft in zo’n geval, in tegenstelling tot wanneer sprake is van vergoeding ineens, immers over een langere periode geen beschikking over het verschuldigde bedrag. In geen geval mag er echter meer in rekening worden gebracht dan het financiële nadeel.”

Uit de Nota van Toelichting (Stb. 2019/93, p. 4) blijkt verder dat er discussie was over de vraag uit welke componenten de vergoeding bij rentemiddeling kan bestaan:

“Gekozen is voor een regeling die enerzijds recht doet aan consumentenbescherming doordat consumenten die rentemiddelen niet een additionele opslag hoeven te betalen om het risico op verhuizing (zonder dat een vergoeding hoeft te worden betaald) af te dekken. Daar staat tegenover dat consumenten ook geen recht hebben op het inroepen van de vergoedingsvrije ruimte, zoals dat bij vervroegde aflossing wel het geval is. Hiervoor is gekozen omdat bij rentemiddeling, in tegenstelling tot bij vervroegde aflossing, niet wordt afgelost”

Voorts was de vraag of, indien na rentemiddeling wordt overgegaan tot vervroegde aflossing, rekening zou moeten worden gehouden met de vergoedingsvrije ruimte (het gedeelte van de schuld dat jaarlijks zonder vergoeding mag worden afgelost). De Nota van Toelichting merkt hierover op (Stb. 2019/93, p. 6):

“Wanneer een klant verhuist nadat rentemiddeling heeft plaatsgevonden, maar voordat de nieuwe rentevastperiode is afgelopen gelden dezelfde voorwaarden met betrekking tot de vergoeding die in rekening kan worden gebracht als bij reguliere verhuizing zonder dat gebruik is gemaakt van rentemiddeling. Dit is geregeld in het nieuwe artikel 81c, derde lid (onderdeel E van dit artikel). Het is aanbieders van hypothecair krediet niet toegestaan om een additionele opslag in rekening te brengen bovenop de nieuwe rentemiddelingsrente. Aangezien er bij rentemiddeling geen sprake is van aflossing hoeft er door de aanbieders bij de berekening van het nieuwe bedrag geen rekening gehouden te worden met de, eveneens in de gedragscode hypothecaire financieringen geregelde, jaarlijks vergoedingsvrije ruimte.”69.

Het voorgaande illustreert dat het bepalen van de vergoeding, ook indien wordt uitgegaan van de NCW-methode, nadere keuzes kan vergen.

Het besluit waarbij artikel 81ca Bgfo is ingevoerd en de nota van toelichting bij dat besluit, besteden geen aandacht aan het overgangsrecht. Omdat vervoegde aflossing (naar de opvatting van de Nederlandse wet- en regelgever) niet wordt geregeld door de Richtlijn hypothecair krediet, speelt ten aanzien van artikel 81ca Bgfo, anders dan ten aanzien van artikel 81c Bfo (zie hiervoor in 3.23.3), niet de vraag of de eerbiedigende werking van artikel 43 Richtlijn hypothecair krediet zich ook uitstrekt tot artikel 81ca Bgfo. Het ligt dan voor de hand om aan te nemen dat artikel 81ca Bgfo vanaf 1 juli 2019 van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen van reeds vóór die datum gesloten hypothecaire leningen.

Zoals volgt uit artikel 81c lid 4 Bgfo, kan de AFM nadere regels stellen met betrekking tot de in dit artikel bedoelde vergoeding. Deze regels zijn opgenomen in een Leidraad van de AFM van 20 maart 2017, getiteld “Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek. Uitgangspunten berekening van het financiële nadeel”.70.Deze leidraad geeft een kader, maar laat andere wijzen om het nadeel te bereken toe (p. 3):

“Met deze leidraad geeft de Autoriteit Financiële Markten (AFM) aan hoe het financiële nadeel bij vervroegde aflossing op een adequate wijze kan worden berekend. Dit doet de AFM door middel van uitgangspunten die er aan moeten bijdragen dat er geen hogere vergoeding in rekening wordt gebracht dan het financiële nadeel dat de aanbieder heeft.

(…)

De visie van de AFM is bedoeld om richting te geven. De vertaling van de norm naar de dagelijkse praktijk moet de aanbieder zelf maken. Mogelijk zijn er nog andere aspecten die relevant zijn voor de berekening van het financiële nadeel die niet worden geadresseerd in de leidraad. In dat geval moet de aanbieder ervoor zorgen dat hier rekening mee wordt gehouden, zodat de te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing transparant, eerlijk en een maximale weergave van het werkelijk geleden nadeel is.

De beschreven visie is niet de enige manier om te voldoen aan de norm. Het is de aanbieder

toegestaan om de vergoeding voor vervroegde aflossing op een andere wijze te berekenen,

zolang de aanbieder borgt en kan aantonen dat wordt voldaan aan de norm.”

In het bijzonder zag de AFM aanleiding om richting te geven aan toepassing van de netto contante waarde methode (p. 5):

“In totaal heeft de AFM bij 10 aanbieders onderzoek gedaan die gezamenlijk het grootste deel van de hypotheekmarkt beslaan. De AFM concludeert dat deze aanbieders in beginsel dezelfde

methodiek hanteren, maar dat de uiteindelijke specifieke berekening en de variabelen die de aanbieder gebruikt in deze berekening onderling verschillen. De AFM is van oordeel, op basis van het onderzoek, dat niet alle toepassingen van de Netto Contante Waarde-methode (NCW-

methode) waarborgen dat de te betalen vergoeding voor vervroegde aflossing transparant, eerlijk of maximaal een weergave van het financiële nadeel is. Om meer richting te geven heeft de AFM uitgangspunten in deze leidraad opgenomen, waarin is opgenomen op welke wijze voldaan kan worden aan de norm.”

Onder verwijzing naar de memorie van toelichting bij artikel 7:127 BW constateert de AFM dat voor het bepalen van het financiële nadeel de NCW-methode kan worden gehanteerd (p. 6). De AFM (p. 7):

“beschouwt de netto contante waarde van de gemiste contractuele rentebetalingen van de aanbieder als een goede manier om de berekening van de vergoeding op een eerlijke en transparante wijze vorm te geven en daarmee niet meer dan het financiële nadeel in rekening te brengen. Deze methode is voor elke hypotheek op een consistente en transparante wijze toe te

passen, mits de in deze leidraad voorgestelde uitgangspunten in acht worden genomen. Hierbij

blijft de randvoorwaarde gelden dat de uitkomst van de netto contante waarde berekening niet

hoger mag zijn dan het financiële nadeel. Dit betekent onder andere dat een vaste minimum vergoeding voor vervroegde aflossing moeilijk verdedigbaar is.

De AFM merkt op dat in de berekening geen rekening gehouden hoeft te worden met eventueel

vergoedingsvrij aflossen in de toekomst maar wel met de vergoedingsvrije ruimte in het lopende jaar en het eventueel afgesproken (fictief) aflossingsschema.”

De AFM formuleert vier uitgangspunten voor de toepassing van de NCW-methode.

Uitgangspunt 1. De vergoeding voor de vervroegde aflossing van de hypotheek wordt bepaald op basis van het totale bedrag dat de klant vervroegd wil aflossen, verminderd met het bedrag dat de klant op dat moment contractueel vergoedingsvrij mag aflossen (p. 8). Dit uitgangspunt betekent dat de aanbieder het financiële nadeel dient te bepalen over het totale bedrag dat de klant vervroegd wil aflossen verminderd met het bedrag dat de klant op dat moment contractueel vergoedingsvrij vervroegd mag aflossen (p. 9).

Uitgangspunt 2. Voor het bepalen van de vergelijkingsrente gebruikt de aanbieder de contractrente van een hypotheek met een looptijd vergelijkbaar met de resterende rentevastperiode (‘RVP’). Als de aanbieder geen vergelijkbare looptijd aanbiedt, kiest de aanbieder de hoogste naastgelegen rente (‘naast betere rente’) (p. 8). Het verschil tussen de rentebetalingen die de aanbieder verwacht te ontvangen (gebaseerd op de contractrente) en de rentebetalingen die de aanbieder nog kan ontvangen voor de uit te zetten gelden (gebaseerd op de vergelijkingsrente) wordt gebruikt voor het berekenen van het financiële nadeel voor de aanbieder. De AFM is van oordeel (p. 10):

“dat het niet relevant is voor de bepaling van het financiële nadeel welke keuzes de aanbieder maakt vanuit commercieel perspectief bij het vaststellen van het rentetarief. Het is bijvoorbeeld niet verdedigbaar dat een klant een hogere vergoeding moet betalen, omdat de bank een bepaalde RVP aantrekkelijk in de markt wil zetten. De AFM heeft op basis hiervan geconcludeerd dat andere methodes dan de ‘naast betere rente’ ervoor kunnen zorgen dat de vergoeding hoger uit kan vallen dan verdedigbaar is vanuit het oogpunt van financieel nadeel.”

Uitgangspunt 3. De vergoeding voor vervroegde aflossing mag niet hoger uitvallen door een inconsistente toepassing van de Loan-To-Value (LTV) bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente (p. 8). Dit uitgangspunt beoogt te voorkomen, in mijn woorden, dat een gunstiger verhouding tussen de hoogte van de lening en de waarde van het huis, waardoor de (vergelijkings)rente lager wordt, ten laste van de consument komt bij de berekening van de vergoeding. De AFM vermeldt dat de LTV consistent moet worden toegepast (p. 11):

“De LTV-opslag hangt niet samen met het renterisico dat de aanbieder loopt en maakt daarmee geen onderdeel uit van de verwachte gemiste contractuele rentebetalingen c.q. het financiële nadeel. Het financiële nadeel bij vervroegde aflossing heeft daarom betrekking op het renterisico en niet op het terugbetalingsrisico. Dit uitgangspunt betekent dat de vergoeding voor vervroegde aflossing niet hoger mag uitvallen door een inconsistente toepassing van de LTV bij het vaststellen van de vergelijkingsrente ten opzichte van de contractrente.”

Ook andere op- of afslagen die onderdeel zijn van de contractrente moeten, in beginsel, consistent worden toegepast (p. 11):

“Andere op- of afslagen moeten ook op deze consistente wijze worden toegepast. Wanneer er

bijvoorbeeld een huisbankkorting in de contractrente zit, moet deze ook terugkomen in de vergelijkingsrente.

Hierop geldt een belangrijke uitzondering voor individuele (onderhandelde) kortingen, waarbij de

vergelijkingsrente niet beïnvloed mag worden. Deze kortingen mogen niet meegenomen worden

in de vergelijkingsrente. Als een aanbieder bijvoorbeeld een korting heeft verleend op de contractrente, leidt dit tot een lager financieel nadeel voor de aanbieder bij vervroegde aflossing (de gemiste rentebetalingen zijn immers lager).”

Uitgangspunt 4. De afgesproken toekomstige aflossingen van de klant worden meegenomen in de berekening van de vergoeding. Hierbij wordt uitgegaan van het contractuele aflossingsschema op het moment van vervroegd aflossen. (p. 8).

Uit het voorgaande volgt dat bij de omzetting van de Richtlijn Hypothecair krediet de Nederlandse wetgever ervan is uitgegaan:(i) dat de omzettingsbepalingen van de richtlijn in het Burgerlijk Wetboek eerbiedigende werking hebben ten aanzien van reeds bestaande overeenkomsten (3.19), maar dat bepaalde toezichtrechtelijke normen (mogelijk) onmiddellijke werking hebben (3.23.3 en 3.24.7);(ii) dat vervroegde aflossing (artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 BW en art. 81c Bgfo) en tussentijdse rentewijziging (artikel 81ca Bgfo) dienen te worden onderscheiden (3.21 en 3.24.1 e.v.); en(iii) dat de NCW-methode aanvaardbaar is als methode om bij vervroegde aflossing het nadeel van de bank te berekenen (3.20.2, 3.20.3 en 3.23.2).De Nederlandse regelgever beschouwt de NCW-methode ook als een aanvaardbare methode om bij tussentijdse rentewijziging het nadeel van de bank te berekenen (3.24.2 e.v.).Aan de toepassing van de NCW-methode kunnen bepaalde eisen worden gesteld, die op bepaalde aspecten kunnen verschillen al naar gelang het gaat om vervroegde aflossing dan wel (een bepaalde vorm van) tussentijdse rentewijziging (3.24.3-3.24.5, 3.25.2 e.v.).

4. De betekenis van het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn hypothecair krediet voor de behandeling van het cassatiemiddel

Uit het hiervoor geschetste juridische kader volgt, dat de Richtlijn hypothecair krediet en de omzetting daarvan in artikel 7:127 BW in temporeel opzicht niet van toepassing zijn op de tussen partijen in 2013 gesloten hypothecaire kredietovereenkomst (zie in 3.14.2 en 3.19).|ABN AMRO betoogt dat het middel daarom dient te falen bij gebrek aan belang, voor zover het de toepasselijkheid van de Richtlijn hypothecair krediet en haar civielrechtelijke implementatie tot uitgangspunt neemt.71.In cassatie betogen [eisers] dat de Richtlijn hypothecair krediet van toepassing is op de ‘herfinanciering’ in december 2016 (zie daarover hierna in 4.9), maar gaan niet uitdrukkelijk in op de toepasselijkheid ervan op de in 2013 gesloten overeenkomst. Ik bespreek eerst deze kwestie.

In hoger beroep hebben [eisers] betoogd dat een uitleg van artikel 6:233 onder a BW en 6:237 onder i BW in overeenstemming met de Richtlijn hypothecair krediet meebrengt dat de artikelen 9.2 in verbinding met 14 AV onredelijk bezwarend zijn en dat daaraan niet in de weg staat dat deze richtlijn bepaalt dat zij niet van toepassing is op overeenkomsten die zijn aangegaan vóór 21 maart 2016 (rov. 3.3). [eisers] bepleitten daartoe een overeenkomstige toepassing van de richtlijn op anterieure gevallen in verband met de consistentie van het nationale recht, het door het Unierecht nagestreefde hoge niveau van consumentenbescherming en het doel van een efficiënte interne markt alsmede het gelijkheidsbeginsel.72.

Het hof heeft geoordeeld dat de bepleite richtlijnconforme uitleg niet kan baten (rov. 3.4), ten eerste omdat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet ziet op vervroegde aflossing en niet op tussentijdse rentewijziging (in rov. 3.5 van het arrest van het hof “het openbreken van een rentevastperiode” genoemd) en ten tweede omdat deze bepaling zich niet verzet tegen een beding als artikel 14 AV (rov. 3.6). Het hof verwijst mede naar deze oordelen bij zijn beoordeling of artikel 14 AV onredelijk bezwarend is (rov. 3.13).

Het hof heeft er dus mee volstaan het beroep op de Richtlijn hypothecair krediet te verwerpen op inhoudelijke gronden en is niet ingegaan op het betoog van [eisers] in verband met het temporele toepassingsbereik van deze richtlijn. Het hof kon hiermee volstaan om in rov. 3.4-3.6 de grieven 1 en 3 van [eisers] te verwerpen. Ik lees in het bestreden arrest niet een impliciet oordeel, dat de bepalingen van de Richtlijn hypothecair krediet of artikel 7:127 BW (op de door [eisers] aangevoerde juridische gronden)73.van toepassing zouden zijn op de in 2013 tussen partijen gesloten hypothecaire kredietovereenkomst. Ik lees daarin ook geen impliciet oordeel dat deze bepalingen reeds de stand van het recht anno 2013 zouden weergeven. Het cassatiemiddel bevat ook geen hierop gerichte klachten.

Wat betekent het voorgaande voor de beoordeling van het middel?

Het middel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 3.5, onderdeel 2 tegen rov. 3.6 en onderdeel 3 tegen rov. 3.11-3.13. Het middel klaagt niet over het oordeel in rov. 3.8-3.9 dat artikel 6:237 onder i BW niet van toepassing is.

Ik merk op dat, gezien de onderwerpen die in rov. 3.5 en 3.6 worden behandeld, in deze zaak eerst moet worden bezien of de klachten van onderdeel 1 tegen rov. 3.5 kunnen slagen. Indien het oordeel dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet ziet op vervroegde aflossing en een tussentijdse rentewijziging er niet onder valt, stand houdt, komt men immers niet toe aan het (door onderdeel 2 bestreden) oordeel in rov. 3.6 over de eisen die artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet stelt aan een vergoeding in geval van een vervroegde aflossing.

Het oordeel in rov. 3.4 wordt zelfstandig gedragen door rov. 3.5 respectievelijk rov. 3.6. Het uitgangspunt dat het onderhavige geval niet valt onder het temporele toepassingsbereik van de Richtlijn hypothecair krediet, brengt naar mijn mening mee dat het oordeel in rov. 3.4 in stand blijft, ook indien de onderdelen 1 en 2 terecht zouden klagen over de oordelen in rov. 3.5 en rov. 3.6. Dit volgt uit de regel dat de plicht tot richtlijnconforme interpretatie slechts bestaat voor zover een geval onder het temporele en materiële toepassingsbereik van een richtlijn valt.74.Dit zou anders kunnen zijn indien het hof een oordeel zou hebben gegeven over de temporele toepasselijkheid op het onderhavige geval van de Richtlijn hypothecair krediet dan wel van de daarin tot uitdrukking gebrachte normen, maar dat heeft het hof mijns inziens niet gedaan (zie hiervoor in 4.2.3). Deze juridische grond brengt mee dat het beroep op een richtlijnconforme toepassing van artikel 6:233 onder a BW dient te falen,75.nu het hof geen hiermee strijdig oordeel heeft gegeven.76.Ik onderschrijf daarom in zoverre het standpunt van ABN AMRO dat geen belang bestaat bij de beoordeling van de onderdelen 1 en 2.

De vraag resteert of hetzelfde geldt voor onderdeel 3 voor zover dat is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat artikel 14 AV niet onredelijk bezwarend is. Dit oordeel berust op een aantal overwegingen die los staan van de toepasselijkheid van de Richtlijn hypothecair krediet (en in zoverre bestaat er uiteraard belang bij dit onderdeel). Aan het slot van rov. 3.13 verwijst het hof ook naar zijn rov. 3.5 en 3.6, omdat [eisers] in hun grief 4 aan het beroep op de onredelijk bezwarendheid van artikel 14 AV ook hun standpunt ten aanzien van de Richtlijn hypothecair krediet ten grondslag hebben gelegd. Hieruit volgt naar mijn mening dat het oordeel in rov. 3.13 mede berust op de oordelen in rov. 3.5 en 3.6. Het betoog in nr. 15 van de procesinleiding ter toelichting van onderdeel 3, kan zo gelezen worden dat het zich (impliciet) richt tegen de verwijzing naar rov. 3.5 en 3.6 aan het slot van rov. 3.13.

Hoewel de verwijzing in rov. 3.13 naar de rov. 3 5 en 3.6 begrijpelijk is als reactie op grief 4 van [eisers] , hangt het oordeel in rov. 3.13 daardoor mijn inziens wat in de lucht. Bij de toetsing of artikel 14 AV oneerlijk/onredelijk bezwarend is, moet immers worden uitgegaan van het moment waarop de betrokken overeenkomst − in 2013 − is gesloten.77.Mogelijk berust het oordeel in rov. 3.13 mede op het argument dat als de Richtlijn hypothecair krediet zich anno 2016 niet verzet tegen artikel 14 AV (om de door hof in rov. 3.5 en 3.6 gegeven inhoudelijke redenen), dit steun biedt aan de gedachte dat het beding ook beoordeeld per 2013 niet onredelijk bezwarend is. Indien rov. 3.13 zo moet worden gelezen, dan zou het in de vorige zin bedoelde argument wegvallen indien de klachten tegen de rov. 3.5 en 3.6 zouden slagen (omgekeerd, indien die klachten niet slagen, kan verder in het midden blijven hoe rov. 3.13 op dit punt precies moet worden gelezen). In ieder geval zou in zoverre belang kunnen bestaan bij bespreking van de onderdelen 1 en 2.

Ik meen dat er dus reden is om met het oog op onderdeel 3 in te gaan op onderdeel 1 en, slechts in het geval laatstgenoemd onderdeel slaagt, ook op onderdeel 2.

De procesinleiding voert (in nr. 5) aan dat de bepalingen van de Richtlijn hypothecair krediet van toepassing zijn op de in december 2016 overeengekomen tussentijdse rentewijziging op de grond dat deze moet worden aangemerkt als een herfinanciering in de zin van de considerans onder 15 van de Richtlijn hypothecair krediet. Dit betoog vergt een beoordeling van de feiten en kan daarom niet voor het eerst in cassatie worden aangevoerd. Het betoog berust overigens op een onjuist juridisch uitgangspunt (ik verwijs hiervoor naar mijn conclusie van heden sub 5.6.4 in zaak 20/04372). ABN AMRO wijst er voorts terecht op dat het hof (in rov. 3.8 en 3.9) in verband met artikel 6:237 onder i BW – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat denkbaar is dat het openbreken van een rentevastperiode gepaard gaat met een beëindiging van de lopende kredietovereenkomst, gevolgd door het sluiten van een nieuwe overeenkomst, maar dat in dit geval geen sprake was van een beëindiging van de overeenkomst.78.

Onderdeel 1 is primair gericht tegen rov. 3.5 alsmede tegen rov. 3.679.en rov. 3.4 en 3.8.80.Volgens het onderdeel geeft de overweging dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW alleen van toepassing zijn bij vervroegde aflossing blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en is deze overweging onbegrijpelijk in het licht van artikel 9.2 AV.

In rov. 3.5 overwoog het hof:

“3.5 (..) Artikel 25 van de Hypothekenrichtlijn is beperkt tot de situatie van een vervroegde aflossing van de kredietovereenkomsl. Dit volgt onder meer uit de tekst van lid 1 waarin gesproken wordt van het recht van de consument om zich voor het verstrijken van de kredietovereenkomst volledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. Daarmee in overeenstemming bepaalt de Considerans onder 66 dat het van essentieel belang is dat op Unie-niveau bepaalde normen voor de vervroegde aflossing van krediet gelden, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien. De doelstellingen van de Hypothekenrichtlijn, waaronder het creëren van een transparante, efficiënte en concurrerende markt voor hypothecaire kredietovereenkomsten, kunnen niet tot een andere uitleg leiden. Het unierechtelijk rechtszekerheidsbeginsel verzet zich daartegen. Ook de Nederlandse wetgever is er bij de implementatie van artikel 25 Hypothekenrichtlijn van uitgegaan dat deze bepaling niet ziet op het openbreken van een rentevastperiode. De implementatie heeft geleid tot artikel 7:127 BW en artikel 81c Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (Bgfo). Beide bepalingen zijn alleen van toepassing bij vervroegde aflossing en niet bij het openbreken van een rentevastperiode. Wat artikel 81c Bgfo betreft, is dit inmiddels bevestigd doordat per 1 juli 2019 artikel 81ca Bgfo is ingevoerd, waarin alsnog (met werking vanaf 1 juli 2019) is bepaald dat bij het openbreken van een rentevastperiode de in rekening te brengen vergoeding niet hoger mag zijn dan het financiële nadeel van de kredietaanbieder.(…).”

Volgens de rechtsklacht van onderdeel 1, zoals toegelicht in nr. 6 van de procesinleiding, heeft een voortijdige aanpassing van de rentevastperiode te gelden als een voortijdige gedeeltelijke aflossing van het uitstaande krediet. Dit ligt voor de hand, aldus de procesinleiding (in nr. 6, slot), omdat de voortijdige aanpassing van de rentevastperiode resulteert in een verlaging van de totale schuld van de kredietnemer aan de kredietverstrekker en dat is waartoe een aflossing strekt. De uitleg van artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet is, volgens nr. 8 van de procesinleiding, aan het HvJEU. Het hof kent in rov. 3.5 te veel gewicht toe aan het rechtszekerheidsbeginsel. Uit HvJEU 19 november 2019, C-402/07 (Sturgeon) blijkt dat de ratio van een regeling kan dwingen tot een ruimere uitleg die op het eerste gezicht niet door de tekst ervan wordt gedragen. Dat is hier aan de orde. Het is in strijd met de ratio van (artikel 25 van) de Richtlijn hypothecair krediet als de vergoeding wegens voortijdige aanpassing van de rentevastperiode meer zou bedragen dan het werkelijke nadeel van de bank. Anders dan het hof in rov. 3.6 suggereert is het niet zozeer de vraag of het hof met zijn uitleg van de richtlijn wel of niet alleen staat en wat de Nederlandse wetgever en AFM voor ogen heeft gestaan, maar of artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet een acte clair is, aldus het middel.

Het middel stelt aan de orde of de Richtlijn hypothecair krediet en de Nederlandse omzettingswetgeving van toepassing zijn op vóór 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten waarbij na 21 maart 2016 sprake is van tussentijdse rentewijziging. De procesinleiding gebruikt in nr. 6 (tweede en derde alinea) de term ‘intern oversluiten’ overigens zowel om een gedeeltelijke aflossing aan te duiden als – wat meer voor de hand ligt81.– om een tussentijdse rentewijziging aan te duiden.

Het is naar mijn mening acte clair dat deze vraag wat betreft de Richtlijn hypothecair krediet ontkennend moet worden beantwoord op de gronden die het hof heeft genoemd.

In de eerste plaats (zie hiervoor in 3.14.2) is het temporele toepassingsbereik van de richtlijn duidelijk. Deze richtlijn is immers niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan vóór 21 maart 2016 (artikel 43 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet).

In de tweede plaats is het materiële toepassingsbereik van de richtlijn duidelijk.

De richtlijn ziet op gevallen waarin krediet wordt verleend of toegezegd in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling (artikel 4 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet). Andere taalversies spreken onder meer van: “einen Vertrag, bei dem ein Kreditgeber einem Verbraucher einen in den Geltungsbereich gemäß Artikel 3 fallenden Kredit in Form eines Zahlungsaufschubs, eines Darlehens oder einer sonstigen ähnlichen Finanzierungshilfe gewährt oder zu gewähren verspricht”, “an agreement whereby a creditor grants or promises to grant, to a consumer, a credit falling within the scope of Article 3 in the form of a deferred payment, loan or other similar financial accommodation” en “un contrat en vertu duquel un prêteur consent ou s’engage à consentir un crédit relevant du champ d’application de l’article 3 à un consommateur, sous la forme d’un délai de paiement, d’un prêt ou de toute autre facilité de paiement similaire”. Krediet verwijst dus, kort gezegd, naar het ter beschikking stellen van een hoofdsom. Dit blijkt bijvoorbeeld ook uit artikel 3 lid 2 onder b en c Richtlijn hypothecair krediet, waarin wordt bepaald dat deze richtlijn niet van toepassing is op “kredietovereenkomsten waarbij een werkgever het krediet als nevenactiviteit rentevrij (…) aan zijn werknemers verstrekt (..) noch op “kredietovereenkomsten waarbij geen rente en andere kosten hoeven te worden vergoed”.

Het hof Amsterdam verwijst in rov. 3.5 van het bestreden arrest naar Hof Arnhem-Leeuwarden 29 september 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:7801, rov. 3.21-3.22. Dat hof verwees in verband met het toepassingsbereik van de richtlijn onder meer, terecht, naar de considerans onder 14 van de Richtlijn hypothecair krediet. Hetzelfde geldt voor rov. 3.5 van het bestreden arrest, aangenomen dat het hof Amsterdam beoogt de overwegingen van het Hof Arnhem-Leeuwarden tot de zijne te maken.

Evenmin kan − zie hiervoor in 4.9 − een tussentijdse rentewijziging in beginsel worden aangemerkt als een “herfinanciering” als bedoeld in de considerans onder 15.

Anders dan onderdeel 1 in nrs. 6 en 8 van de procesinleiding aanvoert, wordt het voorgaande niet anders in het licht van de ratio van de Richtlijn hypothecair krediet op grond van het argument, kort gezegd, dat een tussentijdse aanpassing van de rente de “totaalschuld” van de consument verlaagt en daarom (in elk geval) voor de toepassing van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet moet worden aangemerkt als een nieuwe kredietovereenkomst.

Dit argument stuit af op de keuzes die de Uniewetgever heeft gemaakt ten aanzien van het toepassingsbereik van de richtlijn. Deze keuzes bieden ook geen aanknopingspunt voor de veronderstelling dat het toepassingsbereik van artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet ruimer zou zijn dan het toepassingsbereik van deze richtlijn als zodanig.

Hierbij komt, in de derde plaats, dat duidelijk is dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen (zie hiervoor in 3.15.1 e.v.).

Artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en de considerans onder 66 spreken immers van aflossen. Artikel 25 veronderstelt dat aflossen ziet op de hoofdsom (het “kredietbedrag”) en niet op de rente en kosten.82.

Ik stel in dit verband voorop dat de richtlijn niet het in de procesinleiding gebezigde begrip ‘totaalschuld’ kent. De richtlijn kent wel het begrip “totale door de consument te betalen bedrag”. Volgens de richtlijn bestaat het “totale door de consument te betalen bedrag” uit de som van het “totaal kredietbedrag” en de “totale kredietkosten”. Het kredietbedrag is “het plafond of de som van alle bedragen die op grond van een kredietovereenkomst beschikbaar worden gesteld” en verwijst dus naar de hoofdsom. Zie artikel 4, onder 12 tot en met 14, Richtlijn hypothecair krediet in verbinding met artikel 3, onder g, h en l, Richtlijn consumentenkrediet (hiervoor in 3.17.1 e.v.).83.

Blijkens artikel 25 lid 1, tweede volzin, Richtlijn hypothecair krediet heeft de consument in geval van vervroegde aflossing “recht op een verlaging van de totale kredietkosten, bestaande uit de interesten en de kosten gedurende de resterende duur van de overeenkomst”.84.Andere taalversies bepalen onder meer: “In solchen Fällen hat der Verbraucher das Recht auf Ermäßigung der Gesamtkosten des Kredits für den Verbraucher, die sich nach den Zinsen und den Kosten für die verbleibende Laufzeit des Vertrags richtet”, “In such cases, the consumer shall be entitled to a reduction in the total cost of the credit to the consumer, such reduction consisting of the interest and the costs for the remaining duration of the contract” en “Dans ce cas, le consommateur a droit à une réduction du coût total du crédit pour le consommateur correspondant aux intérêts et frais dus pour la durée résiduelle du contrat”. Een verlaging van de kosten volgt uit een verlaging van de hoofdsom.

Verder brengt de considerans onder 66 tot uitdrukking dat aflossen ziet op de hoofdsom. De considerans brengt “[h]et vermogen van een consument om het krediet vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst af te lossen” namelijk in verband met de mogelijkheid dat “consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien.” Andere taalversies spreken onder meer van “sich ihrer Verpflichtungen vor dem im Kreditvertrag vereinbarten Zeitpunkt zu entledigen”, “the possibility to discharge their obligations before the date agreed in the credit agreement” en “remboursement anticipé du crédit, afin que les consommateurs aient la possibilité de s’acquitter de leurs obligations avant la date prévue dans le contrat de crédit”.

De considerans onder 66 brengt voorts het onderscheid tussen aflossen en tussentijdse rentewijziging tot uitdrukking in de passage waarin wordt overwogen dat het recht op vervroegde aflossing kan worden beperkt indien deze “binnen de termijn valt waarvoor een vaste rentevoet geldt”.

Ik wijs er voorts nog op dat in verband met de kredietwaardigheidstoets de considerans onder 55 ook onderscheid maakt tussen “rente- en aflossingsverplichtingen”.

Ten slotte verandert er bij tussentijdse rentewijziging niets aan de hoofdsom en kwijt de consument zich niet van zijn verplichtingen jegens de kredietgever, maar blijft hij aan deze gebonden.

Het Nederlandse recht leidt niet tot een andere uitkomst, maar bevestigt het voorgaande gezien de Nederlandse omzettingswetgeving (zie de artikelen 200 en 211b Overgangswet Nieuw BW) en hetgeen daarover is opgemerkt in de memorie van toelichting bij de omzettingswetgeving, namelijk dat onder meer renteherzieningen of andere wijzigingen van de kredietovereenkomst (zonder dat extra krediet wordt verleend of toegezegd) die plaatsvinden op of na 21 maart 2016 niet als het aangaan van een nieuwe kredietovereenkomst worden beschouwd en daarom niet vallen onder de nieuwe titel 7.2B (zie hiervoor in 3.21).

Asser/Biemans & Van Schaick plaatst bij deze opmerking in de memorie van toelichting de kanttekening dat het uiteindelijk aan het HvJEU is (naar ik begrijp:) om te beoordelen of tussentijdse rentewijziging etc. onder de richtlijn valt en dat het ook een kwestie van uitleg is wat partijen bedoeld hebben. Voorts wordt onder verwijzing naar Rb. Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6165, gesteld dat een rentewijziging kan worden uitgelegd als een (gedeeltelijke) beëindiging van de kredietovereenkomst in de zin van artikel 7:127 BW, gevolgd door het sluiten van een nieuwe kredietovereenkomst.85.Ook Braspenning & Mak maken op dit punt een voorbehoud.86.Ik bespreek hierna deze opvatting.

De uitleg van het relevante Unierecht is hiervoor aan de orde gekomen. Bij de toepassing van het Unierecht op een concreet geval is van belang of de afspraken van partijen kwalificeren als een overeenkomst die valt onder het temporele en materiële toepassingsbereik van de Richtlijn hypothecaire kredieten. De Nederlandse rechter dient door uitleg vast te stellen wat partijen zijn overeengekomen en vervolgens te beoordelen of dit in het licht van het Unierecht, zoals eventueel uitgelegd door het HvJEU, dient te worden gekwalificeerd als een onder de Richtlijn hypothecair krediet vallende overeenkomst.87.

Ik vond geen steun voor de opvatting dat tussentijdse rentewijziging valt onder artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet in de overige door mij geraadpleegde literatuur. Het punt wordt niet vermeld.88.In de rechtspraak is herhaaldelijk geoordeeld dat de Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op een tussentijdse rentewijziging (of vervroegde aflossing) na 21 maart 2016 van een voor die datum gesloten kredietovereenkomst.89.Ook het Kifid oordeelt in die zin.90.

Rechtbank Den Haag 13 juni 2019, ECLI:NL:RBDHA:2019:6165, rov. 4.22-4.26, oordeelde dat een tussentijdse rentewijziging in het berechte geval onder artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet viel. Het betrof op 31 mei 2016 gemaakte afspraken over rentewijziging van een in 2007 gesloten hypothecair krediet.

Dit vonnis staat als zodanig niet in de weg aan het oordeel dat sprake is van een acte clair, maar dwingt er volgens het HvJEU wel toe om bijzonder zorgvuldig te werk te gaan bij de beoordeling:91.

“48 Het feit dat een bepaling van Unierecht op een andere manier of op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen, volstaat evenwel niet om aan te nemen dat er redelijke twijfel bestaat over de juiste uitlegging van die bepaling wanneer geen van deze verschillende lezingen voor de betrokken nationale rechter voldoende aannemelijk lijkt, met name gelet op de context en het doel van die bepaling en de regeling waarvan zij deel uitmaakt.

49 Doen de rechterlijke instanties van een lidstaat of van verschillende lidstaten echter uiteenlopende uitspraken over de uitlegging van een op het hoofdgeding toepasselijke bepaling van het Unierecht en wordt de nationale rechterlijke instantie die in laatste aanleg uitspraak doet hiervan in kennis gebracht, dan moet deze rechterlijke instantie bijzonder zorgvuldig te werk gaan bij de beoordeling of er redelijkerwijs toch geen twijfel bestaat over de juiste uitlegging van de betrokken bepaling van Unierecht en met name rekening houden met het doel van de prejudiciële procedure, namelijk een uniforme uitlegging van het Unierecht verzekeren.”

In de eerste plaats wijken de feiten in de door de rechtbank Den Haag beoordeelde zaak wat af van de thans in cassatie aanhangige zaak. In het door de rechtbank beoordeelde geval was tevens een bevoegdheid bedongen om kortingen en opslagen te gaan berekenen en zou de consument onder voorwaarden korting op de rente kunnen krijgen, wat volgens de rechtbank meebracht dat de tegenprestatie die de consument voor de hypothecaire lening moest leveren, door de afspraken van 31 mei 2016 wezenlijk is gewijzigd (rov. 4.23). In het onderhavige geval speelt iets dergelijks niet (zie rov. 3.8-3.9 van het in cassatie bestreden arrest).

In de tweede plaats berust het oordeel van de rechtbank Den Haag dat tussentijdse rentewijziging wezenlijk hetzelfde is als vervroegde aflossing, op de overwegingen (i) dat daardoor de kredietlast vermindert, (ii) de bank in beide gevallen rente misloopt en dezelfde schade lijdt, al is deze bij tussentijdse rentewijziging minder dan bij vervroegde aflossing, (iii) de bank bij vervroegde aflossing de klant kwijt is, (iv) de considerans onder 66 en (v) tussentijdse rentewijziging de concurrentie bevordert.Deze argumentatie gaat niet in op de tekst van de artikelen 4 onder 3 en 25 Richtlijn hypothecair krediet, die (ook in de eerder genoemde verschillende taalversies) eenduidig is en niet op meerdere, verschillende manieren kan worden gelezen. Verder is het argument onder (i) hiervoor in 5.10.1 e.v. besproken. De argumenten onder (iii) en (iv) duiden juist op een verschil tussen vervroegde (volledige) aflossing en rentewijziging. De argumenten onder (ii) en (v) kunnen wellicht meebrengen dat vervroegde aflossing en tussentijdse rentewijziging (in bepaalde opzichten) op een vergelijkbare wijze worden behandeld − vergelijk in Nederland de artikelen 81c en 81ca Bgfo −, maar kunnen als zodanig niet afdoen aan de keuze van de Uniewetgever omtrent de afbakening van het toepassingsgebied van (artikel 25 van) de Richtlijn hypothecair krediet.

De hiervoor besproken uitspraak van de rechtbank Den Haag en de in 5.12 bedoelde literatuur geven naar mijn mening onvoldoende aanleiding om te betwijfelen dat sprake is van een acte clair dat de Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op voor 21 maart 2016 gesloten kredietovereenkomsten waarbij na 21 maart 2016 sprake is van tussentijdse rentewijziging en dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet niet van toepassing is op tussentijdse rentewijzigingen.

Ik bespreek voorts kort enige klachten dan wel argumenten ter adstructie van onderdeel 1, die nog niet aan de orde zijn gekomen.

Gegeven de duidelijke keuzes van de Uniewetgever, wordt het voorgaande niet anders in het licht van de stelling in nr. 2 van de schriftelijke repliek, dat de rechtsopvatting van het hof impliceert dat bepaalde kredietovereenkomsten tot 20 maart 2046 buiten bereik van de Richtlijn hypothecair krediet zouden blijven.

De EU-uitlegregels (dat wil zeggen de context, doelstellingen en nuttige werking van de uit te leggen bepaling van Unierecht)92.nopen gezien het voorgaande niet tot een ander oordeel, anders dan de procesinleiding in nr. 8 aanvoert.93.

Anders dan de klacht in nr. 6 op p. 6, midden, van de procesinleiding (waarnaar wordt terugverwezen in nr. 8 op p. 8, slot, van de procesinleiding) veronderstelt, heeft het hof in rov. 3.5 geen oordeel gegeven over de vraag of de regel van artikel 81ca Bgfo pas geldt sinds 1 juli 2019. Het hof heeft slechts overwogen dat dit artikel geldt sinds 1 juli 2019. De klacht mist dus feitelijke grondslag.

De motiveringsklacht van onderdeel 1, zoals uitgewerkt in nr. 7 van de procesinleiding, klaagt dat het oordeel in rov. 3.5 onbegrijpelijk is, omdat blijkens artikel 9.2 AV het door partijen beoogde gevolg is dat artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW van toepassing zijn op een tussentijdse rentewijziging. Indien het hof met zijn oordeel in rov. 3.8 mede het oog heeft gehad op het hier bedoelde geschilpunt, is die overweging onbegrijpelijk omdat artikel 9.2 AV het voortijdig aanpassen van een rentevastperiode definieert als een gedeeltelijke aflossing en het hof niet uitlegt welke context het op het oog heeft, aldus samengevat de klacht.

Deze klachten gaan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet op, omdat het hof in rov. 3.5 slechts een oordeel geeft over de betekenis van artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet en artikel 7:127 BW en geen oordeel geeft over de strekking van artikel 9.2 AV.

Voor zover de klacht zelfstandig is gericht tegen rov. 3.8, geldt het volgende. In rov. 3.8 verwerpt het hof de stelling dat iedere wijziging van een overeenkomst tevens een (gedeeltelijke) beëindiging daarvan in de zin van artikel 6:237 onder i BW vormt en oordeelt het hof dat artikel 9.2 AV niet meebrengt dat een boeteclausule voor het openbreken van een rentevastperiode onder artikel 6:237 onder i BW valt, omdat uit de context duidelijk wordt dat aldus artikel 14 AV van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. In rov. 3.9 overweegt het hof dat denkbaar is dat het openbreken van een rentevastperiode gepaard gaat met een beëindiging van de lopende kredietovereenkomst in de zin van artikel 6:237 onder i BW gevolgd door het sluiten van een nieuwe overeenkomst, maar dat daarvan in dit geval geen sprake is. Daartoe toetst het hof de omstandigheden van dit geval in het licht van de Haviltexmaatstaf.In het licht van het voorgaande heeft het hof in rov. 3.8 met de context het oog op de samenhang tussen artikel 9.2 AV en artikel 14 AV. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk te noemen en is verder als feitelijk van aard aan het hof voorbehouden.

De slotsom is dat de besproken klachten van onderdeel 1 niet slagen. Dit geldt ook voor de in nr. 9 van de procesinleiding vervatte louter voortbouwende klacht.

Onderdeel 2 (vergoeding volgens artikel 25 Richtlijn hypothecair krediet)

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel is gericht tegen rov. 4.6, waarin het hof – onder verwijzing naar zijn arrest van 15 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3476 − overweegt dat artikel 25 lid 3 Richtlijn hypothecair krediet niet in de weg staat aan een beding als artikel 14 AV. Onderdeel 2 betoogt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Nu de tegen rov. 4.5 gericht klachten van onderdeel 1 van het cassatiemiddel niet opgaan, bestaat er geen belang bij bespreking van onderdeel 2 (zie hiervoor in 4.6.1). Ik zie daarom van een bespreking daarvan af.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof dat artikel 14 AV voldoende transparant is en dat, ook als dit anders zou zijn, het beding niet oneerlijk is (rov. 3.11-3.13). Na te hebben overwogen dat het beding voor de gemiddelde consument voldoende duidelijk en transparant is geformuleerd, overwoog het hof:

“3.12 Zo al geoordeeld zou moeten worden dat artikel 14 van de algemene voorwaarden niettemin onvoldoende transparant is in de zin van artikel 5 van de Richtlijn oneerlijke bedingen, kan dat niet tot de conclusie leiden dat het beding oneerlijk is in de zin van de richtlijn. Daarvoor is vereist dat het beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Daarvan is hier geen sprake, zoals hierna nog nader zal worden toegelicht. Een gebrek aan transparantie is in dat verband slechts een van de relevante gezichtspunten. Grief 5 faalt derhalve.

Met grief 4 betogen [eisers] dat artikel 14 van de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233, aanhef en onder a BW. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat daarvan geen sprake is. De wijze waarop artikel 14 de door de bank in rekening te brengen vergoeding berekent bij het openbreken van een rentevaste periode is, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wederzijds kenbare belangen en de overige omstandigheden van liet geval, niet onredelijk bezwarend. Dat kan als volgt worden toegelicht. Een consument die de rente op zijn hypothecaire lening gedurende een zekere tijd vastzet, beperkt daarmee zijn renterisico. Omgekeerd betekent het vastzetten van de rente dat hij niet van een rentedaling zal kunnen profiteren. In de toepasselijke algemene voorwaarden wordt aan de consument onverplicht de mogelijkheid geboden om desgewenst toch de rentevastperiode open te breken, zij het tegen een vergoeding. De consument zal van die mogelijkheid eerst gebruik maken als de rente voor de door hem gewenste nieuwe rentevastperiode zodanig is gedaald dat het oversluiten per saldo – met inachtneming van de te betalen vergoeding – voordelig voor hem is. Het openbreken van een rentevastperiode is voor de bank in beginsel nadelig: zij ontvangt niet de rente waarop zij had gerekend, terwijl zij wel kosten heeft gemaakt ter afdekking van haar renterisico voor de opengebroken rentevastperiode. Anders dan [eisers] stellen, is voor de vraag welke vergoeding de bank in haar algemene voorwaarden mag eisen voor het openbreken, niet beslissend hoe en tegen welke kosten ABN AMRO het renterisico dat zij liep op de kredietovereenkomst in kwestie precies had afgedekt. De bank behoeft over de wijze waarop zij haar renterisico op de kredietovereenkomst met [eisers] had afgedekt dan ook geen openheid van zaken te geven. De berekening uit artikel 14 van de algemene voorwaarden biedt

de bank een redelijke vergoeding voor het door haar geleden nadeel. [eisers] verwijzen in het kader van grief 4 opnieuw naar de beperkingen die de Europese wetgever in de Hypothekenrichtlijn volgens hen aan kredietgevers heeft opgelegd bij het in rekening brengen van een boete bij het aanpassen van een lopende kredietovereenkomst op initiatief van de consument. Om de redenen die hiervoor, in 3.5 en 3.6 zijn vermeld, gaal dat argument niet op. Ook grief 4 faalt. ”

Onderdeel 3 klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door zijn overweging (rov. 3.11, 3.12 en 3.13) dat artikel 14 AV niet oneerlijk is omdat de bepaling voldoende transparant is en in elk geval niet het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van [eisers] aanzienlijk verstoort. In elk geval heeft het hof zijn oordeel onbegrijpelijk gemotiveerd, doordat het door [eisers] aangevoerde omstandigheden − zoals de omstandigheid dat in geval van een voortijdige aflossing geen vergoeding voor gederfde winst mag worden bedongen, de omstandigheid dat de vergoeding strekt tot compensatie van een prestatie die ABN AMRO niet verricht en de omstandigheid dat de vergoeding een overlap oplevert met de vergoeding die [eisers] al in de overeengekomen rente betalen − niet (kenbaar) in zijn oordeel heeft betrokken, aldus het middel.

Ter toelichting van onderdeel 3 gaat de procesinleiding in de nrs. 14-17 in op de beoordeling of sprake is van een aanzienlijke verstoring van het evenwicht in de zin van de Richtlijn oneerlijke bedingen. Het onderdeel voert in nr. 14 aan dat een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan voortvloeien uit het feit dat de rechtspositie waarin [eisers] als partij bij de betrokken overeenkomst verkeren krachtens de toepasselijke nationale bepalingen, in voldoende ernstige mate wordt aangetast doordat het beding hun een extra verplichting oplegt waarin de toepasselijke nationale bepalingen niet voorzien, doordat het beding niet strekt tot vergoeding van werkelijk verrichte diensten of werkelijk gemaakte en niet reeds anderszins verrekende kosten, doordat het beding louter strekt of kan strekken tot voordeel voor de verkoper. Dit wordt uitgewerkt in de nrs. 15-17 van de procesinleiding.

Ik bezie eerst de arresten van het HvJEU waarnaar de procesinleiding in dit verband verwijst. Het gaat om HvJEU 14 maart 2013, C-415/11 (Aziz), HvJEU 16 januari 2014, C-226/12 (Constructora Principado), HvJEU 26 februari 2015, C 143/13 (Matei), HvJEU 3 oktober 2019, C 621/17 (Kiss/CIB Bank), HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 (Caixabank) en HvJEU 27 januari 2021, C 229/19 en C289/19 (Dexia).94.

De arresten Aziz en Dexia betreffen bedingen bij wanbetaling door een consument van een krediet en zijn niet specifiek van belang voor de in cassatie aanhangige problematiek.

De arresten Constructora Principado, Matei, Kiss/CIB Bank en Caixabank zijn hiervoor (in 3.10.1-3.10.4 en 3.12) besproken.Het gaat in deze zaken om andere soorten bedingen dan thans in cassatie aan de orde is. Het betrof kosten van aansluiting van de woning op de waterleiding en riolering alsmede belasting over de waardestijging van de woning (Constructora Principado), een risicoprovisie (Matei), beheerskosten en een uitbetalingsprovisie (Kiss/CIB Bank) respectievelijk openingskosten bij een krediet (Caixabank), terwijl in enkele gevallen kwestieus was of daartegenover wel een prestatie stond (Kiss/CIB Bank en Caixabank).95.De arresten Matei en Kiss/CIB Bank zijn relevant in verband met het transparantievereiste, dat hierna nog aan de orde zal komen.Wat betreft de beoordeling of een beding oneerlijk is, wijzen de arresten Constructora Principado en Caixabank op de betekenis van het nationale recht en wijst het arrest Kiss/CIB Bank op de eventuele onevenredigheid van de kosten ten opzichte van de hoogte van de lening. In het onderhavige geval ontbreekt wet- en regelgeving over de berekening van de vergoeding op het voor de beoordeling van de oneerlijkheid van het beding relevante moment van contractsluiting, terwijl zelfregulering (GHF) de in artikel 14 AV gehanteerde NCW-methode (bij vervroegde aflossing) toeliet.

Gezien het voorgaande, kan niet worden gezegd dat uit deze arresten reeds volgt dat het hof niet kon komen tot zijn oordeel in rov. 3.13.

Ik bespreek onderdeel 3 (nr. 14) verder aan de hand van de uitwerkingen die daaraan in de nrs. 15-17 van de procesinleiding worden gegeven.

Onderdeel 3 klaagt in nr. 15 van de procesinleiding dat als het hof in rov. 3.13 ervan uitgaat dat artikel 14 AV niet oneerlijk is omdat ABN AMRO in eerlijke en billijke onderhandelingen een vergoeding voor haar gederfde winst had kunnen bedingen, het hof miskent dat dit wordt uitgesloten door artikel 25 lid 1 en lid 3 Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:127 lid 1 en lid 3 BW, en artikelen 81c en 81ca Bgfo zodat artikel 14 AV in zoverre aan [eisers] een extra verplichting oplegt waarin het nationale recht niet voorziet. De overweging is volgens de klacht, mede gelet op artikel 9.2 AV, in elk geval onbegrijpelijk aangezien het hof daarin niet (kenbaar) heeft betrokken dat in geval van vervroegde aflossing geen vergoeding voor gederfde winst mag worden bedongen, aldus het middel.

Deze klachten slagen niet. De artikelen 25 Richtlijn hypothecair krediet, 7:127 BW en 81c Bgfo zien op vervroegde aflossing en niet op tussentijdse rentewijziging. Het hof heeft de door [eisers] bepleite gelijkstelling van voortijdige aflossing en tussentijdse rentewijziging verworpen in rov. 3.5, waartegen onderdeel 1 vergeefs opkomt. Artikel 81ca Bgfo ziet op de berekening van de vergoeding bij tussentijdse rentewijziging. Deze bepaling is per 1 juli 2019 ingevoerd en ziet dus niet op de tussen partijen op 1 december 2016 overeengekomen tussentijdse rentewijziging (zie hiervoor in 3.24.1). De overweging is niet onbegrijpelijk in het licht van artikel 9.2 AV (zie hiervoor in 5.19.2).

In nr. 16 van de procesinleiding klaagt onderdeel 3 dat het hof in rov. 3.13 miskent dat artikel 14 AV oneerlijk is omdat het beding niet strekt tot vergoeding van werkelijk verrichte diensten of werkelijk gemaakte kosten. Met het voortijdig (geheel of gedeeltelijk) aflossen van een uitstaand krediet eindigen de afhankelijke verbintenissen die de kredietnemer verplichten tot betaling van rente en kosten over het krediet (zie artikel 16 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet, artikel 25 lid 1 Richtlijn hypothecair krediet, artikel 7:68 lid 1 BW en artikel 7:127 lid 1 BW). Doordat ABN AMRO niettemin rente en kosten in rekening brengt die zij zou hebben ontvangen als het krediet conform de overeenkomst was blijven uitstaan, vraagt zij een vergoeding voor een dienst die zij niet verricht, namelijk het ter beschikking stellen van het krediet. De overweging is, mede gelet op artikel 9.2 AV, in elk geval onbegrijpelijk aangezien het hof daarin niet (kenbaar) heeft betrokken dat de vergoeding strekt tot compensatie van een prestatie die ABN AMRO niet verricht, aldus het middel.

Deze klachten slagen niet. Zoals vermeld, zien de artikelen 25 Richtlijn hypothecair krediet, 7:127 BW en 81c Bgfo op vervroegde aflossing en niet op tussentijdse rentewijziging. Het hof heeft de door [eisers] bepleite gelijkstelling van voortijdige aflossing en tussentijdse rentewijziging verworpen in rov. 3.5, waartegen onderdeel 1 vergeefs opkomt. Artikel 16 lid 1 Richtlijn consumentenkrediet en de omzetting daarvan in artikel 7:68 BW zijn niet van toepassing op hypothecair krediet (zie hiervoor in 3.17.1).

Overigens geldt het volgende. Anders dan de klacht veronderstelt, kan de in artikel 14 AV bedongen vergoeding niet gelijk worden gesteld met het betalen van de contractrente over de overeengekomen rentevastperiode als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom. De vergoeding is immers gebaseerd op het verschil tussen de contractrente die ABN AMRO over het restant van de rentevastperiode in rekening zou hebben kunnen brengen, en de vergelijkingsrente.96.(Hetzelfde geldt ten aanzien van het betalen van eventuele kosten, naast de contractrente, die de kredietnemer moet betalen als tegenprestatie voor het ter beschikking stellen van de hoofdsom. Nu de klacht niet vermeldt dat dergelijke kosten in deze zaak spelen, laat ik dit verder buiten beschouwing.)

Het hof overwoog in rov. 3.13 dat het openbreken van een rentevastperiode in beginsel nadelig is voor de bank, omdat zij niet de rente ontvangt waarop zij had gerekend terwijl zij wel kosten heeft gemaakt ter afdekking van haar renterisico voor de opengebroken rentevastperiode, en dat de berekening in artikel 14 AV de bank een redelijke vergoeding biedt voor het door haar geleden nadeel. Hierin ligt besloten dat het gaat om door de bank gemaakte kosten ter afdekking van haar renterisico, die doorlopen als de rentevastperiode wordt opengebroken. Omdat deze kosten doorlopen, mag de bank volgens het hof een vergoeding berekenen op voet van artikel 14 AV. Het hof behoefde zijn oordeel niet nader te motiveren, ook niet in het licht van artikel 9.2 AV (zie hiervoor in 5.19.2).

In nr. 17 van de procesinleiding klaagt onderdeel 3 dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 onjuist is omdat artikel 14 AV strekt tot vergoeding van een prestatie waarvoor ABN AMRO reeds langs andere weg een vergoeding heeft bedongen. [eisers] hebben volgens de klacht namelijk erop gewezen dat het risico dat consumenten op individueel niveau de kredietovereenkomst niet uitdienen door de kredietgever wordt verdisconteerd door algemene en individuele risico-opslagen op de rentevoet. De in artikel 14 AV bedongen vergoeding overlapt met de vergoeding die [eisers] via de overeengekomen rente betalen terwijl een dergelijke overlap en dubbele betaling volgens HvJEU 16 juli 2020, C-224/19 (Caixabank) onaanvaardbaar zijn. De overweging is volgens de klacht in elk geval onbegrijpelijk omdat het hof de bedoelde omstandigheid niet kenbaar in zijn overwegingen heeft verdisconteerd.

Deze klachten slagen niet. De vraag of het door de klacht bedoelde risico in het door ABN AMRO gehanteerde rentetarief is verdisconteerd, is feitelijk van aard. ABN AMRO wijst er naar mijn mening terecht op dat de stelling dat het risico van een tussentijdse rentewijziging reeds door risico-opslagen op de rente is afgedekt en daarom sprake is van de bedoelde overlap, voor het eerst tijdens het pleidooi in hoger beroep is aangevoerd.97.In (nr. 36) van de memorie van grieven, waarnaar de klacht (in voetnoot 41) verwijst, wordt slechts betoogd dat de door ABN AMRO bedongen vergoeding haar werkelijke nadeel overstijgt. Daartoe wordt onder meer (in nr. 36 onder b) betoogd dat de componenten waaruit het rentetarief is opgebouwd in de loop der tijd veranderen, in welk verband wordt gewezen op componenten als opslagen in verband met ontwikkelingen op de kapitaalmarkten en kapitaalkosten, individuele risico-opslagen, doorlopende kosten en winst. Bij pleidooi in hoger beroep namens [eisers] wordt hieraan gerefereerd (spreekaantekeningen nr. 3).Bij pleidooi in hoger beroep (spreekaantekeningen nr. 5) is aangevoerd dat artikel 14 AV ook anderszins oneerlijk is. In dat verband is onder meer gesteld dat ABN AMRO het risico van voortijdige aanpassing van de rentevastperiode al door middel van (risico)opslagen op de basisrente verdisconteerd heeft. Kennelijk heeft het hof deze stelling beschouwd als een nieuwe grief die in een te laat stadium van de procedure is aangevoerd en is het om die reden hieraan voorbij gegaan. Dat getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.98.

Ter toelichting van onderdeel 3 gaat de procesinleiding in de nrs. 18-20 in op het transparantievereiste van de Richtlijn oneerlijke bedingen. De klachten worden hier toegespitst op de overwegingen dat artikel 14 AV voldoende duidelijk en transparant is geformuleerd (rov. 3.11) en dat als het beding niettemin onvoldoende transparant zou zijn, dat niet tot de conclusie kan leiden dat het beding ook oneerlijk is (rov. 3.12).

Volgens de tegen rov. 3.12 gerichte klacht (in nr. 20, slot, van de procesinleiding) is onjuist althans onbegrijpelijk dat het hof niet heeft geoordeeld dat artikel 14 AV alleen al oneerlijk is omdat dit beding niet voldoet aan het transparantievereiste. Daarbij wordt verwezen naar HvJEU 10 juni 2021, C-609/19 (BNP Paribas).99.

Gezien hetgeen eerder (in 3.6.1-3.8.2) is opgemerkt over de betekenis van een gebrek aan transparantie voor de beoordeling of een beding oneerlijk is, faalt deze klacht. Uit de rechtspraak van het HvJEU volgt dat een transparantiegebrek een van de elementen is bij de beoordeling van de oneerlijkheid van een beding. Uit die rechtspraak volgt niet dat een transparantiegebrek als regel bij die beoordeling doorslaggevend is. Het is dan ook onjuist noch onbegrijpelijk dat volgens het hof in rov. 3.12 en 3.13 een gebrek aan transparantie slechts een van de relevante gezichtspunten is en dat in dit geval artikel 14 AV niet oneerlijk is ook al zou het beding onvoldoende transparant zijn.

Volgens de tegen rov. 3.11 gerichte klacht (in nr. 20 van de procesinleiding) heeft het hof met zijn overwegingen niet (afdoende) weerlegd het betoog van [eisers] dat ABN AMRO de wijze van berekening van de boete nauwkeuriger in de overeenkomst had kunnen uitleggen, onder meer door de gegevens te verstrekken die consumenten in staat stellen om zelf de contante waarde te berekenen.

Omdat het oordeel van het hof in rov. 3.12 en 3.13 in cassatie stand houdt, ontbreekt belang bij deze klacht.100.Het oordeel van het hof in rov. 3.12-3.13 impliceert immers dat, ook indien artikel 14 AV onvoldoende transparant is op de door [eisers] aangevoerde gronden, artikel 14 AV toch niet oneerlijk of onredelijk bezwarend is. De tegen rov. 3.11 gerichte klacht kan daarom niet tot cassatie leiden.

Ik kom tot de slotsom dat ook onderdeel 3 niet slaagt. Dit brengt mee dat het cassatieberoep moet worden verworpen.