HR, 17-12-2021, nr. 20/01155, nr. 20/01158

In juli 2012 kwam de veelbelovende deejay [eiser] , net 16 jaar oud, onder contract bij het platenlabel Spinnin’ Records. Het aan Spinnin’ Records gelieerde MusicAIIStars werd zijn manager. [eiser] (artiestennaam: [eiser] ) maakt elektronische dansmuziek. Zijn tracks worden verspreid langs digitale distributiekanalen en door hem als deejay uitgevoerd op festivals en dance events. In enkele jaren bereikte hij de wereldtop.

Hoewel ook voor een supertalent de sprong naar de wereldtop niet mogelijk is zonder omvangrijke marketinginspanningen, waren [eiser] en (vooral) zijn vader gaandeweg minder tevreden over de wijze waarop hun belangen werden behartigd. Ook vonden zij dat gelet op het eclatante commerciële succes de financiële afspraken te veel in het voordeel van platenlabel en manager uitvielen.

De verslechterde verstandhouding heeft eind 2015 geleid tot een door [eiser] aangespannen kort geding, dat is ingetrokken nadat partijen een regeling hadden getroffen over het tijdelijk voortgezette gebruik door Spinnin’ Records van de rechten op de tijdens hun samenwerking uitgebrachte tracks. Rond die tijd startte [eiser] tevens onderhavige bodemprocedure, die in de kern gaat over de geldigheid van de tussen partijen in (2012 en) 2013 gesloten overeenkomsten.

[eiser] heeft van een groot aantal contractsbepalingen de nietigheid ingeroepen, zowel op grond van dwaling (en andere wilsgebreken) als op grond van het auteurscontractenrecht (art. 25f lid 2 Auteurswet). Hij betoogt voorts dat hij en niet Spinnin’ Records als fonogrammenproducent heeft te gelden (art. 6 Wet op de naburige rechten). Het hof heeft [eiser] op de verbintenisrechtelijke geschilpunten in het ongelijk gesteld. Op de auteursrechtelijke en nabuurrechtelijke geschilpunten heeft het hof hem overwegend in het gelijk gesteld. Het hof heeft geoordeeld dat de overeenkomsten tussen partijen per 30 juli 2015 zijn beëindigd.

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld en tevens over en weer incidenteel cassatieberoep ingesteld. Zij hebben in één schriftelijke toelichting hun stellingen in de vier cassatieberoepen toegelicht. In navolging daarvan zal ik de talrijke klachten per thema bundelen en in één conclusie bespreken. De zaken zijn echter niet gevoegd. Daarom neem ik vandaag in zaak nr. 20/01155 en in zaak nr. 20/01158 een afzonderlijke maar identieke conclusie.

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.1.

[eiser] (hierna ook aangeduid als [eiser] of als [eiser]) is onder de artiestennaam [eiser] een bekende deejay. De in 2013 uitgebrachte track ‘ [titel 1] ’ zorgde internationaal voor zijn grote doorbraak. In [jaar] werd hij door het [internationale magazine] als nummer 1 deejay van de wereld uitgeroepen.2.

Spinnin’ Records B.V. (hierna: Spinnin) houdt zich sinds 1999 bezig met het vermarkten van muziek van deejay’s. Het platenlabel Spinnin is toonaangevend op het gebied van elektronische dansmuziek, afgekort als EDM.

MusicAllStars Management B.V. (hierna: MAS) houdt zich sinds 2007 bezig met het boeken, managen, exploiteren en vermarkten van personen, diensten en rechten in de entertainmentbranche.

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] waren in de hier relevante periode (indirect) eigenaren en (indirect) bestuurders van zowel Spinnin als MAS (hierna samen aangeduid als Spinnin c.s.).

Op 21 mei 2012 heeft [eiser] , vertegenwoordigd door zijn vader [betrokkene 3] , voor de duur van drie jaar een exclusieve auteursrechtovereenkomst met Universal Music Publishing (hierna: Universal) gesloten.3.

Kort daarna ontmoette [eiser] , nog een beginnend artiest, [betrokkene 2] , die op creatief vlak bij Spinnin de leiding had. Na dat gesprek wilde [eiser] graag dat Spinnin zijn muziek zou gaan uitbrengen.

Naar aanleiding van dit gesprek heeft [betrokkene 1] , die de zakelijke leiding bij Spinnin had, op 20 juni 2012 aan [eiser] en [betrokkene 3] conceptovereenkomsten aangeboden voor zowel productie als management. In de begeleidende e-mail staat:

"Zoals besproken met [betrokkene 4] en [betrokkene 2] treffen jullie bijgaand concept overeenkomsten voor de produkties en voor het door ons te voeren management. We zien jullie commentaar tegemoet. En. bel vooral als jullie een toelichting willen of uitleg wensen van bepaalde vaktermen.”

Op 26 juni 2012 heeft [betrokkene 3] de beide conceptovereenkomsten met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] besproken. Tijdens dit gesprek heeft hij aangegeven advies te willen inwinnen bij derden.

[eiser] heeft op 27 juni 2012 met [betrokkene 5] , een DJ-manager en een concurrent van MAS, gesproken.

[betrokkene 3] heeft advies ingewonnen bij een bedrijfsjuriste van Universal. In een e-mail van 3 juli 2012 bericht deze hem als volgt:

"Ik vraag mij eerlijk gezegd af waarom [eiser] nu, in de fase waar hij nu in zit, een management contract zou moeten sluiten. (...)

Voor het vervaardigen van opnamen kan hij een produktie/artiesten/licentie overeenkomst met Spinning afsluiten. Ook daar heeft het management contract geen toegevoegde waarde. Sterker nog. dat lijkt mij eerder belangenverstrengeling. Je kan moeilijk verwachten dat het management namens [eiser] stevig met zichzelf gaat onderhandelen over de voorwaarden van de produktie/artiesten/licentie overeenkomst. En, ingevolge die overeenkomst, is er al sprake van begeleiding van zijn carrière als artiest/dj/producer.(...)

Als ik het goed lees dan verwacht Spinning dat [eiser] een kant en klare master aanlevert en ook hoesontwerpen e.d. Hij maakt de opnamen dus volledig voor eigen rekening en risico maar draagt wel alle rechten op die opnamen vervolgens over. zonder dat daar enige vergoeding tegenover staat (voorschot). [eiser] is dan in feite de fonogrammenproducent en niet Spinning, en hij heeft dus ook recht op dat deel van Sena. Ook is hij in deze overeenkomst zelf verantwoordelijk voor de contractuele afwikkeling m.b.t. andere medewerkenden aan de opnamen, sample clearances etc. (...)

In feite kan hij onder de voorgestelde voorwaarden beter een licentie overeenkomst sluiten. Dan draagt hij zijn volledige rechten niet over maar verleent hij voor een beperkte duur het exploitatierecht aan Spinning."

[betrokkene 3] heeft de conceptovereenkomsten ook ter beoordeling voorgelegd aan een in het entertainmentrecht gespecialiseerde advocaat, mr. R. van Dongen.

Naar aanleiding van opmerkingen van [betrokkene 3] heeft [betrokkene 1] de conceptovereenkomsten op een aantal punten aangepast. Hij heeft op 9 juli 2012 een herziene versie gemaild.

Op 11 juli 2012 heeft [eiser] het managementcontract getekend (hierna: managementovereenkomst 2012).4.Omdat hij minderjarig was, heeft zijn vader als wettelijk vertegenwoordiger het contract voor akkoord ondertekend.

In deze overeenkomst staat onder meer het volgende:

“Artikel 1 - Opdracht:

Artiest stelt Management aan als diens exclusieve manager om, gedurende de looptijd van deze overeenkomst, zijn zakelijke belangen te behartigen met betrekking tot zijn werkzaamheden als uitvoerend Artiest in de entertainmentsector en/of producer/auteur van muziekwerken, een en ander zoals aangegeven in artikel 3.1 van deze overeenkomst.

Management accepteert deze opdracht en zal dientengevolge alles doen en niets laten om Artiest te vertegenwoordigen, coachen, adviseren, managen en begeleiden met als doel de carrière van Artiest te bevorderen en te trachten hieruit werkzaamheden te ontplooien die hierop aansluiten.

Doelstelling van het management is om van Artiest binnen de duur van deze overeenkomst (zijnde enkele jaren) een succesvol artiest te maken.

(...)

Artikel 2 - Duur van de Overeenkomst:

2. Deze overeenkomst vangt aan op 11 juli 2012 en wordt aangegaan voor de duur van 2 (twee) jaar en zal dus lopen tot 11 juli 2014. Het Management heeft het recht om deze overeenkomst te verlengen met nog 1 jaar. (...)

Artikel 3 - Rechten en Plichten van het Management:

Management verplicht zich jegens Artiest na ondertekening van deze overeenkomst zo goed als mogelijk de zakelijke en artistieke belangen van Artiest te behartigen met betrekking tot diens carrière als uitvoerend Artiest in de entertainmentsector, zoals maar niet beperkt tot dj, producer, componist, tekstdichter, arrangeur, presentator, etc.

Hiervoor zal het Management de volgende werkzaamheden in goed overleg met Artiest verrichten:

• het begeleiden van de Artiest in zijn carrière als uitvoerend artiest:

• Het voeren van onderhandelingen met derden met als doel Artiest te voorzien van werk dat aansluit op de artistieke mogelijkheden van Artiest, waarbij honorering, aard en frequentie van deze werkzaamheden in goed onderling overleg worden bepaald:

• het adviseren van Artiest bij en het voeren van contractbesprekingen met derden ten aanzien van aan Artiest toekomende rechten van intellectuele eigendom en daarmee samenhangende royalty vergoedingen;

• het controleren van boekingen van optredens, het bemiddelen van overeenkomsten met derden ten behoeve van muziekopdrachten, (doen) opstellen van overeenkomsten en afrekeningen:

• opzetten, uitvoeren en/of begeleiden van Artiest bij social media activiteiten

• begeleiden bij aanmelden van werken van Artiest bij Buma Stemra en Sena.

Artikel 5 - Vergoedingen:

Als vergoeding voor diens werkzaamheden ontvangt het Management een vergoeding van 20% (twintig procent) van de aan de Artiest toekomende netto inkomsten. De inkomsten worden verhoogd met de door het management verschuldigde BTW. Kosten die van de inkomsten af gaan zijn onder andere reis en verblijfkosten gemaakt om te draaien als dj. en studio huur in verband met de producties. (...)

Artikel 7 - Beëindiging van de Overeenkomst:

Deze overeenkomst betreft een overeenkomst voor een bepaalde tijd en eindigt derhalve van rechtswege zoals bepaald in artikel 2 van deze overeenkomst.

Indien één der partijen zijn verplichtingen uit deze overeenkomst jegens de andere partij niet nakomt en strijdig met de bepalingen van deze overeenkomst handelt, kan de andere partij hem per aangetekend schrijven in gebreke stellen. Dit dient te gebeuren met een gedetailleerde omschrijving van de feiten hieromtrent. De andere partij heeft dam maximaal 8 weken (acht weken) de kans om alsnog zijn verplichtingen uit deze overeenkomst correct na te komen, dan wel zijn gedragingen ongedaan te maken. Geeft de betreffende partij hieraan geen gehoor, dan zal zij per aangetekend schrijven in verzuim worden gesteld en daarmee is de andere partij gerechtigd deze overeenkomst, zonder tussenkomst te beëindigen. (...)

Artikel 10 - Slotbepalingen:

(...)

De Artiest verklaart hierbij dat het management hem heeft geadviseerd om onafhankelijk advies in te winnen alvorens tot ondertekening van deze overeenkomst over te gaan.’’

Op 20 juli 2012 heeft [eiser] de productieovereenkomst getekend5.(hierna: productieovereenkomst 2012), samen met een brief waarin de gemaakte afspraken zijn samengevat (hierna: briefovereenkomst 2012).6.Ook deze overeenkomsten zijn mede door zijn vader ondertekend.

In de briefovereenkomst staat onder andere het volgende:

"Zoals uitvoerig besproken bevestigen wij hierbij het volgende.

1) Vanaf heden produceer jij exclusief voor Spinnin' Records B.V., dat wil zeggen alle eigen produkties en produkties met anderen, remixen e.d. worden via Spinnin' Records B.V. uitgebracht en verkocht.

2) Alle releases zullen via Spinnin' Records B.V. of via derden worden uitgebracht, een en ander in goed overleg.

3) De duur van deze exclusieve producers-overeenkomst is 2 (twee) jaar vanaf heden.

4) Spinnin’ Records B.V. wordt eigenaar van de produkties, releases, remixen e.d. die je produceert. Voor de produkties die je maakt gelden de condities zoals weergegeven in de produktieovereenkomst zoals gehecht aan en onlosmakend onderdeel van deze briefovereenkomst, inclusief de genoemde royalty en doorbetalings bepalingen. Echter voor zover nog niet overgedragen, draag je reeds hierbij bij voorbaat onherroepelijk en volledig over aan Spinnin’ Records B.V. alle rechten, onbeperkt, eeuwigdurend en wereldwijd, van de te maken en gemaakte produkties tijdens de duur van deze overeenkomst inclusief verlengingen conform de bepalingen uit deze overeenkomst, inclusief bijlagen, zonder dat daarvoor een aparte produktieovereenkomst nodig is.

(...)

7) Spinnin' Records B.V. heeft het recht om deze overeenkomst te verlengen met 1 (een) jaar, op basis van dezelfde condities als in de producers en produktie overeenkomst, een en ander door Spinnin' Records B.V. schriftelijk te bevestigen uiterlijk 1 (een) maand voor het einde van betreffende periode. Echter, voor de royalties als genoemd in de produktieovereenkomst geldt een opslag van 10%, dat wil zeggen van 18% naar 19.8% (en 33%). Echter, indien het succes tegenvalt, geldt een deductie van 10%. dat wil zeggen van 18% naar 16.2% (en 27%).

8) Ondanks de exclusieve deal met Spinnin Records wil je toch ook samenwerken met Universal en daaromtrent zijn nadere afspraken gemaakt. (...)”

In de productieovereenkomst 2012, waarin [eiser] wordt aangeduid als ‘de producer’, staat – voor zover van belang – het volgende:

"Artikel 2 - Rechten

De Producer draagt bij de ondertekening van deze Overeenkomst aan SR over het volledige eigendomsrecht en het exclusieve recht om van de geluidsband en de opname(n) daarop reprodukties te vervaardigen en de aldus vervaardigde reprodukties in het gebied te verkopen of de geluidsband anderszins te exploiteren (inclusief transmissie/download, ringtone, streaming, kopiëren, beeldrecht en internet) in de ruimste zin des woords met dien verstande echter dat genoemd recht beperkt zal zijn tot het gebruik van de geluidsband als vermeld in de Bijlage, inclusief alle (re)mixen vocals en afgeleiden daarvan. De Producer verklaart tevens geen her-opnames. remakes of covers voor derden te vervaardigen van de geluidsband(en) als vermeld in de Bijlage. (...)

Artikel 5 - Vergoedingen

Als vergoeding voor de aan haar ingevolge deze overeenkomst verleende rechten, zal SR aan de Producer verschuldigd worden:

I. (i) een royalty vergoeding als vermeld in de Bijlage over 100% SR verkopen van alle ingevolge deze overeenkomst afgerekende en niet geretourneerde en aan SR afgerekende reprodukties te berekenen over de door SR netto ontvangen PPD.

(ii) Ingeval van in-house compilaties uitgebracht door SR zal SR 50% van het onder (i) bedoelde percentage verschuldigd worden

II Voor wat betreft het verlenen van (sub) licentierechten aan derden en overige exploitatie in binnen- of buitenland bedraagt de royalty 30% (dertig procent) van de netto ontvangen royalties ontvangen door SR.

(...)

VI Voor YouTube zal de aankomende 2 jaar geen doorbetaling van inkomsten van toepassing zijn. Daarna geldt dat indien de inkomsten voor onderhavige titels substantieel zijn, en er een efficiënte afrekening kan worden geproduceerd op titel nivo, zullen partijen een doorbetaling overeenkomen voor audio met een maximum percentage zoals vermeld op de Bijlage voor Digitaal.

Genoemde royalty zal proportioneel worden berekend op basis van het aantal titels dat op de respectievelijke reprodukties voorkomt.

Artikel 6 - Naburige rechten

SR zal als enige gerechtigd zijn tot de incasso van de vergoeding en deze te houden welke betrekking hebben op de naburige rechten (oa. Sena) als platenmaatschappij.”

In 2013 hebben [eiser] en MAS besloten om met het oog op de Amerikaanse markt het management uit te breiden met Scooter Braun Projects LCC te Los Angeles USA (hierna: SBP).

Op 30 juli 2013 heeft [eiser] een managementovereenkomst met MAS en SBP gesloten (hierna: co-managementovereenkomst).7.De bepalingen daarvan zijn gelijk aan de bepalingen van de managementovereenkomst 2012, uitgezonderd de bepalingen met betrekking tot de duur van de overeenkomst (art. 2 en 10.4) en de vergoedingen in art. 5. De vergoeding voor de aan [eiser] toekomende bruto-inkomsten uit ‘overige opbrengsten’, waaronder endorsements (sponsors) en merchandise, werd verhoogd van 20% naar 40%.8.

Art. 2 van de co-managementovereenkomst bevat een eenzijdig verlengingsbeding. Dat luidt als volgt:

“Deze overeenkomst vervangt het reeds eerder afgesloten management contract, vangt aan op 30 juli 2013 en wordt aangegaan voor de duur van 2 (twee) jaar en zal dus lopen tot 30 juli 2015. Het Management heeft het recht om deze overeenkomst eenmalig te verlengen met 2 (twee) jaar, een en ander door Management schriftelijk te bevestigen (één) maand voor 30 juli 2015"

Op 30 juli 2013 hebben [eiser] en Spinnin eveneens de briefovereenkomst 2013 en de productieovereenkomst 2013 gesloten.9.Deze zijn inhoudelijk nagenoeg gelijk aan de overeenkomsten die het jaar daarvoor waren afgesloten. Nieuw is art. 5 sub VI van de productieovereenkomst, waarin is bepaald dat [eiser] een deel van de inkomsten uit YouTube zal krijgen. Beide overeenkomsten zijn aangegaan voor een periode van twee jaar, met als ingangsdatum 30 juli 2013. Dat volgt uit de punten 3 en 10 van de briefovereenkomst 2013, waarnaar in art. 11 van de productieovereenkomst 2013 wordt verwezen. Deze bepalingen luiden:

“2) De duur van deze exclusieve producers-overeenkomst is 2 (twee) jaar vanaf heden.

10) Deze overeenkomst gaat heden in en is aanvullend/vervangt de voorgaande overeenkomst zoals getekend dd. 20 juli 2012.”

Art. 7 van de briefovereenkomst 2013 bevat een zelfde eenzijdige verlengingsoptie als art. 2 van de co-managementovereenkomst.

Een klein jaar later, op 25 juni 2014, heeft [betrokkene 3] een e-mail aan het management gestuurd, waarin hij zijn onvrede uit over de wijze waarop MAS en SBP de belangen van zijn zoon behartigen.10.[betrokkene 1] heeft per e-mail van 30 juni 2014 daarop gereageerd.11.

[betrokkene 3] heeft MAS en SBP vervolgens op 4 juli 2014 per aangetekende brief een ‘formal notice of default’ gestuurd.12.In deze brief sommeert hij MAS en SBP hem binnen acht weken kopieën te sturen van alle aanbiedingen die in 2014 aan zijn zoon zijn gedaan en hem op de hoogte te houden van alle nieuwe aanbiedingen.

Op 26 januari 2015 heeft MAS aan [eiser] bericht gebruik te maken van haar recht om de co-managementovereenkomst eenmalig met twee jaar te verlengen tot 30 juli 2017. Bij brief van 13 mei 2015 heeft Spinnin eveneens een beroep gedaan op haar recht de productieovereenkomst met twee jaar te verlengen tot 30 juli 2017.13.

Op 11 juni 2015 heeft [betrokkene 3] aan MAS meegedeeld de betalingen aan MAS in afwachting van de lopende gesprekken op te schorten.14.

In een brief van 29 juli 2015 heeft de raadsman van [eiser] aan Spinnin c.s. bericht dat alle overeenkomsten zijn vernietigd, ontbonden dan wel beëindigd.15.

Op 21 augustus 2015 heeft de raadsman van Spinnin c.s. aan [eiser] geantwoord dat Spinnin c.s. niet akkoord gaan met de vernietiging, ontbinding dan wel beëindiging van enige overeenkomst en hem aangemaand zijn verplichtingen uit hoofde van die overeenkomsten te blijven nakomen.16.

Spinnin c.s. hebben vervolgens bij brief van 28 augustus 2015 aan [eiser] meegedeeld de co-managementovereenkomst, de productieovereenkomst 2013 en de briefovereenkomst 2013 met onmiddellijke ingang te ontbinden omdat hij zijn verplichtingen tegenover hen niet nakwam.

Nadat [eiser] Spinnin in kort geding had gedagvaard en de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam de zaak na de mondelinge behandeling had aangehouden, hebben partijen op 1 december 2015 een overeenkomst gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over voortgezette exploitatie van de tracks die [eiser] op basis van de productieovereenkomsten 2012 en 2013 aan Spinnin had overgedragen.17.Kort samengevat houdt deze regeling in: (i) de rechten op de ‘geluidsbanden’ worden door Spinnin aan [eiser] terug over gedragen, (ii) [eiser] verleent aan Spinnin een wereldwijde exclusieve licentie voor de exploitatie van die werken,18.en (iii) royalties worden 50/50 verdeeld. Uitdrukkelijk is bepaald dat deze (werk)afspraken volledig los staan van de beslechting van de geschilpunten in deze bodemprocedure, die toen net was opgestart. Het kort geding is daarop ingetrokken.

Bij beschikking van 31 mei 2016 heeft de rechtbank Midden-Nederland op verzoek van [eiser] het houden van een voorlopig getuigengehoor toegestaan. Gehoord zijn achtereenvolgens: [betrokkene 4] (creatief medewerker Spinnin), [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 6] (vader van een andere dj die in dezelfde periode door Spinnin en MAS is gecontracteerd), [betrokkene 5] (dj-manager) en [betrokkene 3] .19.

In september 2017 hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hun onderneming, waaronder Spinnin en MAS, verkocht aan Warner Music Group.

Eerste aanleg

Op 9 november 2015 heeft [eiser] Spinnin c.s. gedagvaard voor de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad (hierna: de rechtbank).

Ten aanzien van Spinnin heeft [eiser] , verkort weergegeven, het volgende gevorderd:

- voor recht te verklaren dat de productieovereenkomsten 2012 en/of 2013, dan wel bepaalde bepalingen daarin, vernietigd zijn op grond van dwaling, althans bedrog, althans misbruik van omstandigheden;

- voor recht te verklaren dat de productieovereenkomsten 2012 en/of 2013, dan wel bepaalde bepalingen daarin, vernietigd zijn op grond van art. 25f Auteurswet, althans dat zij wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dienen te blijven;

- voor recht te verklaren dat Spinnin toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de productieovereenkomsten 2012 en/of 2013;

- Spinnin te veroordelen om een bedrag van € 3.718.438 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente;

- te verklaren voor recht dat [eiser] fonogrammenproducent is in de zin van de Wet op de naburige rechten van alle tracks die hij geproduceerd heeft tussen 20 juni 2012 en 21 augustus 2015, voor het per track genoemde percentage;20.

- Spinnin te veroordelen om opgave te doen van de inkomsten die zij heeft ontvangen uit hoofde van haar registratie als fonogrammenproducent en de op die opgave vermelde bedragen te betalen;

- Spinnin te veroordelen om op grond van art. 25d Aw (de bestsellerregeling) € 2 miljoen te betalen uit de inkomsten uit de exploitatie van de track ‘ [titel 1] ’.

Ten aanzien van MAS heeft [eiser] , verkort weergegeven, het volgende gevorderd:

- voor recht te verklaren dat de managementovereenkomst 2012 en/of de co- managementovereenkomst, dan wel bepaalde bepalingen daarin, vernietigd zijn op grond van dwaling, althans bedrog, althans misbruik van omstandigheden;

- voor recht te verklaren dat de managementovereenkomst 2012 en/of de co- managementovereenkomst, dan wel bepaalde bepalingen daarin, vernietigd zijn op grond van art. 25f Auteurswet, althans dat zij wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing dienen te blijven;

- voor recht te verklaren dat de co- managementovereenkomst is geëindigd per 30 juli 2015, althans dat deze overeenkomst niet is verlengd;

- voor recht te verklaren dat MAS toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de managementovereenkomst 2012 en de co- managementovereenkomst;

- MAS te veroordelen tot (terug)betaling van € 649.217 aan managementfees, en geleden schade, begroot op € 3.720.000, te vermeerderen met wettelijke rente.

In reconventie hebben Spinnin c.s. ten behoeve van Spinnin, verkort weergegeven, het volgende gevorderd:

- voor recht te verklaren dat [eiser] jegens Spinnin toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de productieovereenkomst 2013 en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade;

- [eiser] te veroordelen tot vergoeding aan Spinnin van een bedrag van, primair, € 3.700.000, vermeerderd met wettelijke rente, althans subsidiair, vergoeding van geleden schade, zoals nader op te maken bij staat;

- [eiser] te veroordelen tot betaling van redelijke kosten als bedoeld in art. 6.96 onder b BW.

In reconventie hebben Spinnin c.s. ten behoeve van MAS, verkort weergegeven, het volgende gevorderd:

- [eiser] te veroordelen tot nakoming van zijn waardevergoedingsverbintenis ex art. 6:272 lid 2 BW;

- [eiser] te veroordelen op de voet van art. 843a Rv inzage en afschrift te geven van de opgaven die hij op grond van de managementovereenkomst 2013 had moeten voldoen over de periode na 1 juli 2015 - 30 juli 2015;

- voor recht te verklaren dat [eiser] jegens MAS toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de productieovereenkomst 2013 en aansprakelijk is voor de als gevolg daarvan geleden schade;

- [eiser] te veroordelen tot vergoeding aan MAS van een bedrag van, primair, € 2.697.000, vermeerderd met wettelijke rente, althans subsidiair, vergoeding van geleden schade, zoals nader op te maken bij staat;

- [eiser] te veroordelen tot betaling van redelijke kosten als bedoeld in art. 6.96 onder b BW te betalen.

Bij vonnis van 20 september 201721.heeft de rechtbank de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht dat de overeenkomsten zijn vernietigd op grond van dwaling toegewezen. De rechtbank heeft ook de gevraagde verklaring voor recht toegewezen dat [eiser] de fonogrammenproducent is van de in het vonnis genoemde tracks voor de daarin genoemde percentages. De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van Spinnin c.s. grotendeels afgewezen. De rechtbank heeft de beoordeling van de gevolgen van de vernietiging van de overeenkomsten aangehouden. De rechtbank heeft hoger beroep open gesteld.

Hoger beroep

Spinnin c.s. zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden (hierna: het hof). Zij hebben gevorderd, kort gezegd, het vonnis te vernietigen, de vorderingen van [eiser] alsnog af te wijzen en hun vorderingen alsnog toe te wijzen. Spinnin en MAS hebben hun eis vermeerderd. In hoger beroep hebben zij, naast hun eerder ingestelde vorderingen, een verklaring voor recht gevorderd dat [eiser] tegenover Spinnin ook is tekortgeschoten in de nakoming van de productieovereenkomst 2012.

[eiser] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Hij heeft aanvullend gevorderd, ook verkort weergegeven:

- betaling door Spinnin van € 2 miljoen dan wel een door het hof te bepalen bedrag ten aanzien van door Spinnin ontvangen inkomsten uit exploitatie van de track ‘ [titel 1] ’, op grond van art. 25d Aw, art. 25f Aw, art. 6:248 lid 2 BW dan wel art. 6:258 BW;

- een verklaring voor recht dat Spinnin aan hem op grond van art. 6:162 BW, art. 6:212 BW, dan wel art. 6:248 lid 1 BW een pro rata vergoeding is verschuldigd voor zijn aandeel in de waardecreatie van het YouTube-kanaal van Spinnin, nader op te maken bij staat dan wel door het hof te bepalen, en

- een verklaring voor recht dat MAS is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting tegenover [eiser] wat betreft diens bijdrage aan Spinnin’s YouTube-kanaal, en om die reden schadevergoeding dient te betalen nader op te maken bij staat. Ter bepaling van die schade vordert [eiser] op de voet van art. 843a Rv dat Spinnin aan hem verstrekt een bestand met gebundelde data betreffende videoclips op het YouTube-kanaal van Spinnin, een bestand met abonneegegevens van YouTube en een bestand met YouTube-views.

Tegen de ingestelde eiswijzigingen in de memorie van grieven en de memorie van antwoord hebben partijen over en weer geen bezwaren gemaakt, zodat het hof in zijn beoordeling van de gewijzigde eisen is uitgegaan. [eiser] heeft zijn eis op 26 april 2019 opnieuw vermeerderd. Namens hem is bewijsbeslag gelegd op de hiervoor genoemde YouTube-bestanden en is gevorderd dat die bestanden aan hem worden afgegeven. De vraag of deze eisvermeerdering op de voet van art. 130 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv is toegestaan, heeft het hof onbeantwoord gelaten omdat de onderliggende vordering is afgewezen.

Bij arrest van 24 december 2019 heeft het hof het volgende geoordeeld.22.Ten aanzien van de omvang van het hoger beroep heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen dat het op de voet van art. 356 Rv de zaak, ondanks het verzoek van partijen om de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank, aan zich houdt en de zaak zelf zal afdoen (rov. 7.2). Met betrekking tot het beroep op dwaling heeft het hof allereest het juridisch kader geschetst (rov. 7.7-7.12). Het hof heeft daarbij opgemerkt dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de in 2012 en in 2013 gesloten overeenkomsten. Het hof heeft geoordeeld dat de op 30 juli 2013 gesloten overeenkomsten de in 2012 gesloten overeenkomsten hebben vervangen (rov. 7.13). Vervolgens is het hof tot het oordeel gekomen dat [eiser] niet in dwaling verkeerde met betrekking tot (i) de rol van MAS in relatie tot Spinnin (rov. 7.15-7.24); (ii) de inhoud van de productieovereenkomst (rov. 7.25-7.32) en (iii) de verhoging van de endorsement-vergoeding en de toezegging van Spinnin om haar inkomsten met SBP te delen (rov. 7.33-7.36). Op grond hiervan is het hof, anders dan de rechtbank, tot het oordeel gekomen dat [eiser] bij het aangaan van de overeenkomsten in 2012 en 2013 niet heeft gedwaald (rov. 7.37).

Op grond van de devolutieve werking kwam het hof vervolgens toe aan de vraag of [eiser] op grond van misleiding, bedrog of misbruik van omstandigheden de overeenkomsten terecht heeft vernietigd. Het hof is tot het oordeel gekomen dat daarvan geen sprake is (rov. 7.39-7.45).

Ten aanzien van het beroep op vernietiging van de overeenkomsten op grond van het auteurscontractenrecht heeft het hof overwogen dat het auteurscontractenrecht, dat in werking is getreden op 1 juli 2015, niet geldt voor overeenkomsten die voor die datum zijn gesloten. Art. 25d Aw is om die reden niet van toepassing op de in 2012 en 2013 gesloten overeenkomsten en biedt dus geen grond voor de door [eiser] gevorderde bestsellersvergoeding van de track ‘ [titel 1] ’. Art. 25f Aw is daarentegen wél van toepassing op vóór 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, voor zover die overeenkomsten op 1 juli 2015 nog bestonden. Dat geldt dus niet voor de in 2012 gesloten overeenkomsten, omdat die zijn vervangen door de in 2013 gesloten overeenkomsten. Het hof heeft getoetst aan art. 25f lid 2 Aw of (bepalingen uit) de productieovereenkomst 2013 voor [eiser] onredelijk bezwarend zijn (rov. 7.47-7.54). De concrete toetsing van de bepalingen (rov. 7.55-7.67) heeft tot het oordeel geleid dat alleen de bepaling over de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd vanwege de door het grote commerciële succes van [eiser] ontstane onevenredigheid tussen de vergoedingen aan hem en de opbrengsten voor Spinnin. Dit beding is door [eiser] terecht vernietigd met als gevolg dat de briefovereenkomst 2013, de productieovereenkomst 2013 en vanwege de nauwe samenhang met die overeenkomsten ook de managementovereenkomst 2013 op 30 juli 2015 (het hof zegt 2013 maar dat is een kennelijke schrijffout) zijn geëindigd (rov. 7.66). Het geheel aan overige bepalingen is niet onredelijk bezwarend, mede gelet op de beperkte looptijd van de overeenkomsten (rov. 7.67).

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat [eiser] de productieovereenkomst met Spinnin en de co-managementovereenkomst met MAS niet rechtsgeldig heeft ontbonden. Spinnin c.s. zijn niet jegens [eiser] in hun zorgplichten tekortgeschoten en zijn evenmin in verzuim geraakt, zodat [eiser] de managementovereenkomst 2013 niet rechtsgeldig heeft kunnen ontbinden. Daarnaast is Spinnin wat betreft de productieovereenkomst 2013 niet in gebreke gesteld, zodat de ontbinding van die overeenkomst reeds daarom al geen doel heeft getroffen. De overeenkomsten liepen door tot 31 juli 2015 (rov. 7.68-7.76).

Wat betreft de vraag of [eiser] is aan te merken als fonogrammenproducent in de zin van art. 1d Wet op de naburige rechten heeft het hof vooropgesteld dat daarbij het initiatief tot en de verantwoordelijkheid voor de eerste vastlegging bepalend zijn. Volgens het hof heeft de rechtbank het juiste toetsingskader toegepast. Het hof onderschrijft de motivering van de rechtbank en is met de rechtbank van oordeel dat in het licht van de vastgestelde feitelijke gang van zaken [eiser] als fonogrammenproducent kan worden aangemerkt (rov. 7.77-7.86). Bepalend is de eerste opname van een track. Deze conclusie heeft geen verdere gevolgen voor de rechtsgeldigheid van andere bepalingen uit de in 2013 gesloten overeenkomsten (rov. 7.85).

Op grond van het bovenstaande heeft het hof de vorderingen van [eiser] grotendeels afgewezen (rov. 8.1-8.8). Dat geldt ook voor de vorderingen die voor het eerst in hoger beroep zijn aangevoerd, te weten de vordering tot vergoeding van de waardecreatie en de daarmee samenhangende inzagevordering ex art. 843a Rv. De oorspronkelijke vorderingen van Spinnin c.s. in reconventie heeft het hof voor een deel toegewezen. Het gaat dan om de vordering van MAS dat [eiser] haar de in art. 5 managementovereenkomst 2013 overeengekomen managementvergoeding tot 30 juli 2015 doorbetaalt, voor de vaststelling waarvan het hof heeft verwezen naar de schadestaatprocedure.

Cassatie

In de zaak met nr. 20/01155 heeft [eiser] – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Spinnin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

In de zaak met nr. 20/01158 hebben Spinnin c.s. – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep en incidenteel cassatieberoep ingesteld. Spinnin c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Zowel [eiser] als Spinnin c.s. hebben hun standpunten betreffende beide zaken gecombineerd in één schriftelijk toelichting die in beide zaken zijn ingediend, voor Spinnin c.s. mede door mr. N.M. Bilderbeek. Vervolgens hebben partijen in beide zaken hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

Inleiding: opzet en context

Hierna worden de over en weer aangevoerde klachten als volgt gegroepeerd:

A. Vernietiging op grond van dwaling (4.4 – 4.67)

B. Toerekenbare tekortkoming en ontbinding (4.68 – 4.149)

C. Vernietiging op grond van het auteurscontractenrecht (4.150 – 4.245)

D. Wie is fonogrammenproducent? (4.243 – 4.280)

E. Betaling managementvergoeding (4.281 – 4.290)

F. Overige klachten (4.291 – 4.303)

De thema’s A en B betreffen hoofdzakelijk oordelen van het hof die sterk verweven zijn met de feiten en de omstandigheden van het geval.

De thema’s C en vooral D lijken vanuit het oogpunt van rechtsontwikkeling belangwekkender omdat daarover weinig rechtspraak bestaat. Onder C gaat het om de uitleg van een relatief nieuw stukje sectorspecifiek verbintenissenrecht, dat in het leven is geroepen met het oog op de bescherming van de maker. Onder D is aan de orde de vraag of bij EDM de deejay of het platenlabel als ‘fonogrammenproducent’ is aan te merken. De beantwoording van die vraag vereist dat een wettelijk begrip wordt toegepast op een situatie die in technologisch en commercieel opzicht niet bestond toen dat begrip werd ingevoerd. Het fenomeen EDM en de daarbij horende massale festivals en andere dansevenementen heeft ook andere nieuwe vragen doen rijzen.23.

A. Vernietiging op grond van dwaling

De onderdelen 1 en 2 van het principale cassatiemiddel van [eiser] zijn gericht tegen het oordeel van het hof over dwaling, in rov. 7.5-7.38.

Onderdeel 1 van het principale middel van [eiser]

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.5-7.38 dat [eiser] bij het aangaan van de overeenkomsten in 2012 en 2013 niet heeft gedwaald. Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat [eiser] mocht uitgaan van de mededelingen van [betrokkene 1] dat Spinnin en MAS beide contracten goed van elkaar konden scheiden en aparte bedrijven waren. Nu die mededelingen later onjuist bleken te zijn, rechtvaardigt dat een beroep op dwaling (art. 6:228 lid 1 onder a BW).

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof met zijn oordelen in rov. 7.10-7.24 heeft miskend dat de gehoudenheid om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen om te voorkomen dat onder invloed van onjuiste voorstellingen een overeenkomst wordt aangegaan, niet zo ver gaat dat degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan niet zou mogen afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen.

Als het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het zijn oordeel dat niet kan worden volgehouden dat [eiser] in dwaling verkeerde onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. [eiser] heeft zich er immers op beroepen dat [betrokkene 3] , nadat hij extern advies had ingewonnen (zie 2.11 en 2.12 hiervoor) de bij hem gerezen twijfels met [betrokkene 1] heeft besproken en dat [betrokkene 1] vervolgens deze twijfels bij hem heeft weggenomen met de mededeling dat MAS en Spinnin professioneel genoeg waren om beide contracten goed van elkaar te scheiden. Daar het hof in rov. 7.22 in het midden heeft gelaten of [betrokkene 1] dit heeft gezegd, moet daar in cassatie veronderstellenderwijs van uit worden gegaan. Gelet hierop is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat [eiser] niet op de juistheid van de door [betrokkene 1] gedane mededelingen had mogen afgaan en dat hij daardoor niet gedwaald zou hebben.

Het hof heeft in rov. 7.15 het betoog omtrent dwaling aldus samengevat, onbestreden in cassatie, dat [eiser] ervan uitging dat MAS en Spinnin gescheiden bedrijven waren en dat hij na het tekenen van de managementovereenkomst op 11 juli 2012 ervan uitging dat MAS namens hem met Spinnin zou onderhandelen over de productieovereenkomst die op 20 juli 2012 is getekend. Dit betoog is gebaseerd op art. 3.1 en 3.2 managementovereenkomst waarin dat volgens hem expliciet is bepaald en op de mededeling van [betrokkene 1] dat MAS en Spinnin professioneel genoeg waren om hun belangen te scheiden en dat het aparte bedrijven waren.

Het hof heeft in rov. 7.8 overwogen dat voor een beroep op dwaling allereerst nodig is dat [eiser] stelt en bij voldoende betwisting bewijst dat er bij hem op het moment van sluiten van de overeenkomsten door een mededeling of een stilzwijgen van Spinnin c.s. een juiste voorstelling van zaken ontbrak. Dat is volgens het hof niet het geval. Het heeft in rov. 7.22 overwogen dat:

“(…) in het licht van de door Spinnin c.s. genoemde omstandigheden niet kan worden volgehouden dat [eiser] in dwaling verkeerde met betrekking tot de rol van MAS in relatie tot Spinnin, ook niet indien [betrokkene 1] zou hebben gezegd, zoals [betrokkene 3] tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, dat Spinnin en MAS professioneel genoeg waren om beide contracten van elkaar te scheiden.”

Het hof heeft dus geoordeeld dat er geen sprake was van een onjuist beeld bij [eiser] over de verwevenheid tussen MAS en Spinnin. Het hof heeft dus niet geoordeeld dat [eiser] niet heeft mogen afgaan op de al dan niet gedane mededeling door [betrokkene 1] . Met andere woorden, zelfs als [betrokkene 1] heeft gezegd dat MAS en Spinnin professioneel genoeg waren om beide contracten van elkaar te scheiden en [eiser] van de juistheid van die mededeling is uitgegaan, dan nog bestond er volgens het hof bij [eiser] geen onjuist beeld over de verwevenheid tussen MAS en Spinnin.

De omstandigheden die het hof daarbij van belang heeft geacht zijn dat het vanaf het allereerste contact in 2012 voor [eiser] duidelijk was dat beide bedrijven onder leiding van dezelfde personen stonden en dat management en productie feitelijk door één team zou worden gedaan (rov. 7.17), dat de conceptovereenkomsten voor management en productie in 2012 tegelijkertijd aan [eiser] en [betrokkene 3] zijn gestuurd en daarover tegelijkertijd is onderhandeld (rov. 7.18), dat de juriste van Universal al had geschreven dat [eiser] moeilijk kon verwachten dat het management namens [eiser] stevig met zichzelf gaat onderhandelen over de voorwaarden van de productieovereenkomst (rov. 7.19), dat [betrokkene 3] wist dat MAS niet met Spinnin zou onderhandelen blijkens een door hem verstuurde e-mail aan [betrokkene 1] (rov. 7.20)24.en dat in de managementovereenkomst niet expliciet is bepaald dat MAS zou onderhandelen met Spinnin (rov. 7.21). Op grond van deze omstandigheden heeft het hof geoordeeld dat [eiser] er bij het aangaan van de overeenkomsten niet van uitging dat MAS en Spinnin gescheiden bedrijven waren en dat MAS namens hem met Spinnin zou onderhandelen. Het hof heeft dus niet, zoals het middel betoogt, geoordeeld dat [eiser] niet op de juistheid van de door [betrokkene 1] gedane mededelingen heeft mogen afgaan.

Nu het hof bij zijn oordeel andere omstandigheden van belang heeft geacht die maken dat – zelfs als [betrokkene 1] de betreffende mededeling heeft gedaan en [eiser] van de juistheid daarvan is uitgegaan – er geen sprake was van een onjuist beeld bij [eiser] van de verwevenheid tussen Spinnin en MAS, heeft het hof niet miskend dat de onderzoeksplicht niet zo ver gaat dat degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan niet zou mogen afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen. Ook de motiveringsklacht stuit daarop af.

Het subonderdeel faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.2 is gericht tegen rov. 7.24, waarin het hof het volgende overwoogoverwogen:

“Het zelfstandige verwijt van [eiser] dat Spinnin c.s. hem ten onrechte hebben doen geloven dat MAS een eigen team van eigen werknemers had, rechtvaardigt evenmin een beroep op dwaling, omdat [eiser] , zo blijkt uit onder andere de e-mail van 23 juli 2013, ervan uitging dat er feitelijk sprake was van één team.”

Het middel voert aan dat de genoemde e-mail van 23 juli 201325.dateert van meer dan een jaar ná het sluiten van de overeenkomsten in 2012 en geen inzicht biedt in de kennis van [betrokkene 3] voorafgaand aan het sluiten van die overeenkomsten. Het oordeel van het hof is temeer onbegrijpelijk nu [betrokkene 2] nog in 2016 tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard dat "bij MAS en Spinnin niet dezelfde werknemers in dienst zijn. Het zijn twee verschillende entiteiten met ieder hun eigen werknemers."26.

Ik wijs er op dat het hof in rov. 7.13 heeft overwogen dat voor het antwoord op de vraag of zich in dit geval dwaling heeft voorgedaan, een onderscheid moet worden gemaakt tussen de in 2012 en de in 2013 gesloten overeenkomsten. Het hof heeft daaromtrent geoordeeld dat moet worden aangenomen dat de op 30 juli 2013 gesloten overeenkomsten de in 2012 gesloten overeenkomsten hebben vervangen. Partijen zijn dus in 2013 nieuwe zelfstandige overeenkomsten aangegaan. De e-mail waar het hof aan heeft gerefereerd is op 23 juli 2013, een week voor het sluiten van de nieuwe overeenkomsten, door [betrokkene 3] aan [betrokkene 1] verstuurd. In tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, biedt deze e-mail dus inzicht in de kennis van [betrokkene 3] op dat moment.

In genoemde e-mail heeft [betrokkene 3] onder meer het volgende geschreven:

“Productieovereenkomst en managementcontract onderbrengen bij een partij heeft veel natuurlijke voordelen (een team dat zich met alle promotie bezig houdt) maar er is wel een groot nadeel: een van de taken management is bijvoorbeeld onderhandelen over voorwaarden en royalties in de productieovereenkomst en gezien de verwevenheid van SR en MAS denk ik dat het op mijn weg ligt met externe begeleiding over condities na te denken”.

Uit deze e-mail blijkt dat [eiser] in ieder geval bij het sluiten van de overeenkomsten in 2013 ervan op de hoogte was dat hij zijn contracten bij één partij onderbracht en dat er sprake was van één team. [betrokkene 3] liet blijken dat hij daar ook voordelen in zag, maar in die situatie wel een reden zag om externe begeleiding te zoeken. Ook [eiser] wist dat er sprake was van één team, maar dat heeft hem er niet van weerhouden nieuwe overeenkomsten aan te gaan. Uit niets blijkt dat dit voortschrijdend inzicht was of dat [eiser] bedenkingen had bij deze situatie. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof uit de geciteerde e-mail heeft afgeleid dat er ook reeds bij het aangaan van de overeenkomsten in 2012 geen sprake was van dwaling. De klacht onder 1.2 faalt.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat het hof niet in het midden kon laten de juistheid van de stelling van [eiser] dat [betrokkene 1] heeft gezegd tegen [betrokkene 3] dat MAS en Spinnin professioneel genoeg waren om hun belangen te scheiden en dat het aparte bedrijven waren, nu Spinnin dit heeft betwist, hetgeen haar niet vrij stond in hoger beroep aangezien Spinnin dit in eerste aanleg heeft erkend in de zin van art. 154 Rv. Voor zover het hof heeft gemeend dat het een partij vrij staat om een feit dat uitdrukkelijk is erkend in hoger beroep alsnog te betwisten, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het hof geen gerechtelijke erkentenis heeft gelezen in de hiervóór aangehaalde stellingen, heeft het hof onvoldoende gemotiveerd waarom dat zo is.

Dit subonderdeel bouwt voort op subonderdeel 1.1 en faalt om dezelfde redenen. Het hof kon de juistheid van de betreffende stelling van [eiser] in het midden laten, omdat het hof heeft geoordeeld dat zelfs als [betrokkene 1] de betreffende mededeling heeft gedaan en hij van de juistheid daarvan is uitgegaan, er geen sprake was van een onjuist beeld bij hem van de verwevenheid tussen MAS en Spinnin.

Subonderdeel 1.4 subonderdeel is gericht tegen rov. 4.10 in samenhang met rov. 7.26, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“4.10 [eiser] is op 27 juni 2012 met [betrokkene 5] , een concurrent van MAS, gaan praten over de door Spinnin c.s. aangeboden overeenkomsten.

(…)

[eiser] erkent onder 822 van zijn memorie van antwoord dat Spinnin c.s. tegenover hem geen bijzondere zorgplichten hebben zoals die van de banken tegenover consumenten van ingewikkelde bankproducten, maar meent desalniettemin dat Spinnin c.s. gehouden waren te controleren of [eiser] alle bepalingen goed begreep en hem, zo begrijpt het hof, te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Dit standpunt kan in het licht van de hiervoor onder 7.10 en 7.11 weergegeven juridische uitgangspunten niet worden gevolgd. De omstandigheid dat [eiser] op het moment van het tekenen van de overeenkomsten nog minderjarig en erg gretig was om bij Spinnin c.s. te tekenen, brengt geen verruiming van de mededelingsplicht mee. [eiser] werd immers vertegenwoordigd door zijn vader, die zich op zijn beurt liet bijstaan door ervaringsdeskundigen en juridische adviseurs.”

Het subonderdeel betoogt dat de vaststelling van het hof dat [eiser] op 27 juni 2012 met [betrokkene 5] , is gaan praten over de door Spinnin c.s. aangeboden overeenkomsten, onbegrijpelijk is. [betrokkene 5] had hem uitgenodigd voor een gesprek, naar aanleiding van een tip die [betrokkene 5] over hem had ontvangen. [betrokkene 5] heeft (als concurrent van MAS) niet de conceptovereenkomsten van MAS en Spinnin gezien. [eiser] had die ook niet bij zich toen hij op 27 juni 2012 met [betrokkene 5] ging praten. [betrokkene 5] heeft in het voorlopig getuigenverhoor onder ede bevestigd dat hij die overeenkomsten nooit heeft gezien, en dat hij ook niet met [eiser] over specifieke bepalingen of voorwaarden van de overeenkomsten met MAS of Spinnin heeft gesproken. Voor zover het hof in rov. 7.26 onder "ervaringsdeskundigen" ook [betrokkene 5] heeft verstaan, is dat oordeel daarmee evenzeer onbegrijpelijk.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof hier met ‘ervaringsdeskundigen en juridische adviseurs’ mede heeft gedoeld op [betrokkene 5] , gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers overwogen dat [betrokkene 3] zich liet bijstaan door ervaringsdeskundigen en juridische adviseurs (zie rov. 4.11 en 4.12 en ook hiervoor 2.11 en 2.12). Wat [betrokkene 5] betreft maakt het niet uit of hij daadwerkelijk die overeenkomsten heeft gezien. Het gaat erom dat hij op 27 juni 2012 met [eiser] heeft gesproken en hem heeft gewaarschuwd voor de ‘360 deal’27.bij Spinnin en MAS.28.

De klacht gericht tegen de overweging van het hof in rov. 4.10 dat [eiser] met [betrokkene 5] heeft gesproken over de aangeboden overeenkomsten mist belang, omdat het aangevochten oordeel van het hof daar niet op berust.

Slotsom is dat onderdeel 1 van het principale cassatiemiddel van [eiser] in zijn geheel faalt.

Onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel van [eiser]

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 7.10-7.11 en rov. 7.26-7.28 van het bestreden arrest, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“7.10 De vraag of Spinnin c.s. op grond van hun uit artikel 6:228 lid 1 sub b BW voortvloeiende mededelingsplichten [eiser] op die, voor hem essentiële punten had behoren in te lichten, wordt eveneens bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van partijen. De mededelingsplichten van Spinnin c.s. gaan naar het oordeel van het hof niet zo ver dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de managementovereenkomst en de productieovereenkomst punt voor punt met [betrokkene 3] hadden moeten doorlopen, zoals [eiser] in zijn memorie van antwoord stelt. Met deze stelling miskent [eiser] dat van hem en zijn vader als zijn wettelijk vertegenwoordiger mocht worden verwacht dat hij de door hem ontvangen en ondertekende overeenkomsten zorgvuldig doorlas en indien de inhoud daarvan hem niet geheel duidelijk was, om opheldering zou hebben gevraagd. [eiser] had dus een onderzoeksplicht die inhield dat hij binnen redelijke grenzen gehouden was te voorkomen dat hij op basis van een onjuiste voorstelling van zaken de overeenkomsten zou sluiten.

De mededelingsplichten van Spinnin c.s. in het kader van dwaling moeten worden onderscheiden van de zorgplichten die MAS en Spinnin op grond van de overeenkomsten tegenover [eiser] hadden. Het hof is met Spinnin c.s. (grief VII) van mening dat de rechtbank dit onderscheid in het bestreden vonnis uit het oog is verloren. De verwijten van [eiser] dat van MAS in het kader van de onderhandelingen met Spinnin en Rodeo Music en als zijn algemene belangenbehartiger een meer actieve en kritische houding had mogen worden verwacht, ziet op de omvang en de inhoud van de zorgplichten van MAS. Het schenden van die zorgplichten leidt mogelijk tot een toerekenbare tekortkoming van MAS in de zin van artikel 6:74 BW, maar is geen grond voor dwaling.

(…)

[eiser] erkent onder 822 van zijn memorie van antwoord dat Spinnin c.s. tegenover hem geen bijzondere zorgplichten hebben zoals die van de banken tegenover consumenten van ingewikkelde bankproducten, maar meent desalniettemin dat Spinnin c.s. gehouden waren te controleren of [eiser] alle bepalingen goed begreep en hem, zo begrijpt het hof, te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. Dit standpunt kan in het licht van de hiervoor onder 7.10 en 7.11 weergegeven juridische uitgangspunten niet worden gevolgd. De omstandigheid dat [eiser] op het moment van het tekenen van de overeenkomsten nog minderjarig en erg gretig was om bij Spinnin c.s. te tekenen, brengt geen verruiming van de mededelingsplicht mee. [eiser] werd immers vertegenwoordigd door zijn vader, die zich op zijn beurt liet bijstaan door ervaringsdeskundigen en juridische adviseurs.

Tegen deze achtergrond kan niet worden aangenomen dat Spinnin c.s. [eiser] hadden moeten informeren dat YouTube voor hem mogelijk een aardige bron van inkomsten zou kunnen zijn (7.5 b.ii) en hem had moeten waarschuwen voor de risico's verbonden aan een overdracht van zijn rechten in geval van een faillissement van Spinnin c.s. (7.5 b.iv). Het verwijt dat Spinnin c.s. ten aanzien van deze punten haar mededelingsplicht heeft geschonden, is dus ongegrond. Daarbij komt dat Spinnin c.s. gelet op de mededeling van [betrokkene 3] op 26 juni 2012 dat hij advies zou inwinnen, ook niet hadden hoeven te begrijpen dat zij [eiser] op deze punten verder hadden moeten informeren. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet in te zien hoe dezelfde punten in 2013 een reden voor dwaling kunnen zijn.

Ten aanzien van de punten genoemd onder 7.5 b iii, iv, v, vi en vii geldt dat [eiser] hiermee voor het tekenen van de overeenkomst bekend was. [eiser] verkeerde ten aanzien van die punten dus niet in dwaling. Uit de stellingen van [eiser] begrijpt het hof dat hij er spijt van heeft dat hij met de daarop betrekking hebbende voorwaarden in de productieovereenkomst heeft ingestemd, maar dat rechtvaardigt geen beroep op dwaling. Dit geldt voor de in 2012 en 2013 gesloten overeenkomsten.”

Het onderdeel klaagt onder meer dat het hof de mededelingsplichten van MAS en Spinnin in dit geval heeft miskend, en ten onrechte de aard van de overeenkomst en de deskundigheid van partijen niet heeft meegewogen.

Alvorens de zeven subonderdelen te bespreken stel ik het volgende voorop.

Bij een beroep op vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling in de zin van art. 6:228 BW is behalve dwaling en causaal verband vereist dat zich ten minste één van de in lid 1 omschreven gevallen voordoet. In dit onderdeel gaat het om geval b, het nalaten van het doen van een mededeling waartoe de wederpartij van de dwalende gehouden was.

Of een mededelingsplicht in een concreet geval bestaat, is afhankelijk van een aantal gezichtspunten. In het algemeen bestaat geen mededelingsplicht indien de wederpartij er redelijkerwijs van uit mag gaan dat de feiten reeds bij de dwalende bekend zijn of dat ze hem nog voor het aangaan van de overeenkomst bekend zullen worden.29.Daarbij is onder meer van belang de vraag of de wederpartij deskundige bijstand geniet.30.

Op de partij die zich op dwaling beroept kan daarnaast een onderzoeksplicht rusten. Het is niet uitgesloten dat zowel sprake is van een mededelingsplicht aan de zijde van de wederpartij van de dwalende als van een onderzoeksplicht aan de zijde van de dwalende.31.Als hoofdregel geldt dat de mededelingsplicht prevaleert boven de onderzoeksplicht. Het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft.32.

Bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij een onderzoek zal instellen en daardoor met meer bedoelde gegevens bekend zal worden, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het gegeven geval, maar ook en vooral daarop dat de regel dat de mededelingsplicht boven de onderzoekplicht gaat, juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige partij bescherming te bieden.33.

Subonderdeel 2.1 voert aan dat het hof met zijn oordeel heeft miskend dat het enkele feit dat op een partij een onderzoeksplicht rust, niet uitsluit dat de andere partij ter zake van hetzelfde onderwerp een mededelingsplicht heeft.

Het subonderdeel voegt daaraan toe dat als het hof dit niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, nu zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom het enkele feit dat op [eiser] een onderzoeksplicht rustte, maakt dat op MAS c.q. Spinnin c.q. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet tevens de plicht rustte om de conceptovereenkomsten punt voor punt met [betrokkene 3] door te lopen (rov. 7.10) en waarom de enkele mededeling van [betrokkene 3] dat hij advies zou inwinnen maakt dat Spinnin en MAS niet hadden hoeven te begrijpen dat zij [eiser] verder hadden moeten informeren over de mogelijkheid dat YouTube voor hem een bron van inkomsten zou kunnen zijn en over de risico’s verbonden aan een overdracht van zijn rechten in geval van een faillissement van Spinnin c.s. (rov. 7.27).

Waar volgens het middel het hof heeft miskend dat het enkele feit dat op een partij een onderzoeksplicht rust niet uitsluit dat de andere partij ter zake van hetzelfde onderwerp een mededelingsplicht heeft, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft dat namelijk niet geoordeeld. Het hof heeft in rov. 7.10 overwogen dat de vraag of Spinnin en MAS op grond van hun uit art. 6:228 lid 1, onder b, BW voorvloeiende mededelingsplichten [eiser] op die voor hem essentiële punten hadden behoren in te lichten, wordt bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van partijen. Het hof is vervolgens tot het oordeel gekomen dat [eiser] een onderzoeksplicht had en dat, anders dan door hem in hoger beroep is gesteld, de mededelingsplichten van Spinnin en MAS niet zo ver gaan dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] de managementovereenkomst en de productieovereenkomst punt voor punt met zijn vader hadden moeten doorlopen. Met andere woorden, het hof heeft niet geoordeeld dat op Spinnin geen mededelingsplicht rustte omdat [eiser] een onderzoeksplicht had, maar dat hun mededelingsplicht niet zover ging als hij heeft gesteld.

Ik acht voorts niet onbegrijpelijk dat het hof in rov. 7.10 heeft geoordeeld dat Spinnin c.s. de overeenkomst niet punt voor punt met [betrokkene 3] hoefde door te lopen. Het hof heeft terecht van belang geacht dat [eiser] werd vertegenwoordigd door zijn vader, die vragen over de overeenkomsten heeft gesteld aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en die zich vervolgens heeft laten adviseren door ter zake kundige juristen. In die omstandigheden is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat van Spinnin en MAS niet kan worden verlangd dat zij zouden controleren of [eiser] alle bepalingen van de overeenkomsten zelf goed heeft begrepen en dat van hem kan worden verlangd dat hij aangeeft of er nog onduidelijkheid bestaat.

Het hof heeft daarnaast meegewogen dat [betrokkene 3] op 26 juni 2012 heeft aangegeven dat hij advies zou inwinnen. Ik voeg daar nog aan toe dat daarna nog enige tijd is verstreken voordat ondertekening plaatsvond (op 11 respectievelijk 20 juli 2012). Daardoor is het niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Spinnin en MAS niet hadden hoeven te begrijpen dat zij [eiser] op deze punten verder hadden moeten informeren.34.Ondersteunend daarbij is dat [betrokkene 3] in zijn eerste reactie op de conceptovereenkomsten van 25 juni 2012 aangaf dat het eigenlijk zijn bedoeling is om licentierechten voor een gelimiteerde periode over te dragen waardoor het eigendomsrecht van alle door [eiser] gemaakte producties bij hemzelf blijft en dat hij gezien de recente en mogelijke ontwikkelingen de vergoedingen voor YouTube zeker niet wil uitsluiten.35.Uit deze reactie blijkt dat er op dat moment, nog voor het inwinnen van extern advies, bij hem al kennis bestond op die punten. Daarnaast blijkt uit rov. 4.11 dat de bedrijfsjuriste van Universal in haar advies van 3 juli 2012 heeft gewaarschuwd voor het overdragen van rechten. In die wetenschap zijn [eiser] en zijn vader toch akkoord gegaan met de door Spinnin aangeboden voorwaarden.

Gelet op dit alles faalt subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens een mededelingsplicht heeft, moet worden gelet op alle bijzonderheden van het geval, waaronder de aard van de te sluiten overeenkomst, de hoedanigheid van partijen en hun deskundigheid. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het heeft de deskundigheid van [eiser] en [betrokkene 3] immers niet (kenbaar) afgewogen tegen de bij Spinnin en MAS aanwezige deskundigheid.

Verder betoogt het subonderdeel dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat het hof niet (kenbaar) heeft meegewogen dat de te sluiten managementovereenkomsten als overeenkomsten van opdracht waren te kwalificeren (zoals de rechtbank heeft vastgesteld en door Spinnin c.s. in hoger beroep is onderschreven), die gericht waren op het zo goed mogelijk behartigen van de zakelijke en artistieke belangen van de artiest. Heeft het hof gemeend dat de aard van overeenkomsten van opdracht tot belangenbehartiging zoals de onderhavige managementovereenkomsten niet relevant is voor de op de opdrachtnemer rustende mededelingsplicht, dan geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Subonderdeel 2.3 betoogt dat het hof heeft miskend dat bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake van bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht heeft, van belang is dat zo’n mededelingsplicht juist ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige contractspartij bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens. Dit brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks-/informatieplicht van die contractspartij boven de mededelingsplicht van de wederpartij dient te worden gegeven. Het hof heeft dat miskend, althans onvoldoende gemotiveerd waarom de omstandigheden waaruit het ontbreken van deskundigheid aan de zijde van [eiser] volgt niet tot het aannemen van een (verruimde) mededelingsplicht moesten leiden.

Subonderdelen 2.2. en 2.3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

De mededelingsplicht van art. 6:228 lid 1, onder b, BW strekt ter bescherming van een onvoorzichtige contractuele wederpartij tegen de nadelige gevolgen van dwaling. Dit brengt mee dat niet te spoedig voorrang aan de onderzoeks-/informatieplicht van die partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te worden gegeven. Bij een daartoe strekkend oordeel moet volgens de Hoge Raad op alle bijzondere omstandigheden van het geval worden gelet en moeten deze ook zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk worden vastgesteld.36.

Het hof heeft dit alles echter niet miskend. Het hof heeft allereerst de deskundigheid van partijen meegewogen bij zijn oordeel.37.Het hof heeft immers in rov. 7.10 het volgende overwogen (onderstreping toegevoegd):

“De vraag of Spinnin c.s. op grond van hun uit artikel 6:228 lid 1 sub b BW voortvloeiende mededelingsplichten [eiser] op die, voor hem essentiële punten had behoren in te lichten, wordt eveneens bepaald door de omstandigheden van het geval, waaronder de deskundigheid van partijen. (…)”

Ook uit rov. 7.26 en 7.27 blijkt dat het hof de minderjarigheid en de deskundigheid van [eiser] heeft meegewogen in zijn oordeel. Aangezien het hof heeft overwogen dat [eiser] werd vertegenwoordigd door zijn vader die zich op zijn beurt liet bijstaan door ervaringsdeskundigen en juridische adviseurs, hoefde het niet verder in te gaan op de achtergrond en kennis van [betrokkene 3] . Bij de vraag of een partij deskundig is, weegt ook mee of er sprake is van deskundige bijstand.38.

Daarnaast behoefde het hof evenmin nader in te gaan op de deskundigheid van Spinnin c.s. om, zoals het middel betoogt, de deskundigheid van [eiser] en [betrokkene 3] daartegen af te wegen. Het is duidelijk dat het hier ging om een professionele partij en dat het hof dit ook zo heeft meegewogen.

Het middel gaat er terecht van uit dat de aard van de overeenkomst van belang kan zijn om te bepalen of op de wederpartij van de dwalende een mededelingsplicht rust.39.Het gaat er dan om dat het type overeenkomst een argument oplevert voor het aannemen van een mededelingsplicht. Het hof heeft echter, in tegenstelling tot hetgeen het middel betoogt, niet uit het oog verloren dat de aard van de overeenkomst van belang kan zijn om te bepalen of op de wederpartij van de dwalende een mededelingsplicht rust. Dat de aard van de overeenkomst van belang kan zijn brengt echter niet met zich, waarop het middel lijkt te doelen,40.dat de zorgplicht van een opdrachtnemer in de zin van art. 7:401 BW invloed heeft op de mededelingsplicht. Het hof heeft terecht overwogen dat mededelingsplichten van Spinnin c.s. in het kader van dwaling moeten worden onderscheiden van zorgplichten die Spinnin c.s. op grond van de overeenkomsten met [eiser] hadden. Het schenden van die zorgplichten leidt mogelijk tot een toerekenbare tekortkoming van MAS in de zin van artikel 6:74 BW, maar is geen grond voor dwaling (rov. 7.11).

Het voorgaande is in lijn met hetgeen de Hoge Raad in het kader van risicovolle financiële producten en diensten meermaals heeft overwogen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de mededelingsplicht bedoeld in art. 6:228 lid 1, sub b, BW moet worden onderscheiden van de verplichtingen die uit een adviesrelatie kunnen ontstaan.41.Daarnaast moet ook de bijzondere zorgplicht voor banken en de daaruit voortvloeiende waarschuwingsplicht worden onderscheiden van de mededelingsplicht. De gedachte hierachter is dat moet worden voorkomen dat aan de mededelingsplicht zwaardere eisen worden gesteld dan gerechtvaardigd is.42.

In dat verband heeft het hof met betrekking tot de toerekenbare tekortkomingen van MAS en Spinnin in rov. 7.70 geoordeeld dat MAS niet is tekortgeschoten in haar verplichting om [eiser] bij te staan in zijn onderhandeling met Spinnin of in bredere zin had moeten toezien op de uitvoering van de productieovereenkomst door Spinnin omdat, zoals in rov. 7.21-7.23 wordt overwogen, MAS die verplichtingen op grond van de co-managementovereenkomst niet had. Het oordeel betreffende het beroep op dwaling wijkt dus niet af van het oordeel over tekortkoming (waar onderdeel 3 over gaat). Het ligt dan ook niet voor de hand dat het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen als het, zoals het middel voorstelt, de zorgplichten die voorvloeien uit de met MAS en Spinnin gesloten overeenkomsten had meegewogen in zijn oordeel over de mededelingsplichten in het kader van het beroep op dwaling.

Aangezien het hof terecht onderscheid heeft gemaakt tussen mededelingsplichten van Spinnin c.s. in het kader van dwaling en zorgplichten die zij op grond van de overeenkomsten met [eiser] hadden, kan de eventuele verplichting als opdrachtnemer te wijzen op de gevolgen van gemaakte keuzes niet automatisch ertoe leiden dat het hof met betrekking tot het beroep op dwaling tot het oordeel had moeten komen dat het op de weg van Spinnin c.s. (c.q. [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ) lag om hem te informeren over de gevolgen van de uitsluiting van mogelijk aanzienlijke YouTube-inkomsten en over de risico’s van een eventueel faillissement van Spinnin.43.

Op grond van het voorgaande falen subonderdeel 2.2 en 2.3.

Subonderdeel 2.4 voert aan dat voor zover de overwegingen in rov. 7.26, onder verwijzing naar rov. 7.11, aldus moeten worden begrepen dat voor de beantwoording van de vraag of op een partij een mededelingsplicht heeft relevant is of op dezelfde partij (al dan niet) contractuele of buitencontractuele zorgplichten rusten, het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers in rov. 7.26 niet overwogen dat voor de vraag of op een partij een mededelingsplicht rust relevant is of op die partij een zorgplicht rust. Tevens is gelet op hetgeen ik bij de bespreking van de voorgaande subonderdelen heb opgemerkt niet onbegrijpelijk dat het hof gezien de omstandigheden van het geval geen aanleiding zag om de mededelingsplicht te verruimen.

Subonderdeel 2.4 faalt.

Subonderdeel 2.5 klaagt dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven van de stellingen van [eiser] over de op MAS rustende zorgplichten. In zijn memorie van antwoord heeft [eiser] de oordelen van de rechtbank in rov. 5.30 onderschreven dat op MAS de wettelijke plicht rustte om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW) in acht te nemen, dat voor Spinnin de algemene zorgplicht van art. 6:2 lid 1 BW geldt, en dat deze zorgplichten ook in de precontractuele fase van toepassing waren, op basis van de eisen van de redelijkheid en billijkheid. [eiser] heeft niets ‘erkend’ over het ontbreken van ‘zorgplichten zoals die van de banken tegenover consumenten van ingewikkelde bankproducten’ en evenmin gesteld dat Spinnin c.s. hem hadden moeten beschermen tegen de gevaren van eigen lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht op dezelfde wijze als banken consumenten van ingewikkelde bankproducten dienen te beschermen.

Ik wijs erop dat [eiser] bij memorie van antwoord onder 822 heeft gesteld:

“De rechtbank noemde in r.o. 5.30 de zorgplicht die op Spinnin (als niet-opdrachtnemer, maar "gewone" wederpartij) rust de "algemene zorgplicht van art. 6:2 lid 1 BW". De rechtbank onderscheidde van die "algemene" zorgplicht de "bijzondere" zorgplicht die op MAS als opdrachtnemer rustte. Het gebruikt van "bijzonder" duidt dus niet op een subcategorie opdrachtnemers (zoals bankiers). Op MAS rustten dus de "gewone" zorgplicht zoals die op alle opdrachtnemers rust.”

Het is niet onbegrijpelijk dat het hof hieruit heeft afgeleid dat [eiser] heeft erkend dat Spinnin c.s. tegenover hem geen bijzondere zorgplichten hadden.

Subonderdeel 2.5 faalt.

Volgens subonderdeel 2.6 heeft het hof in rov. 7.11 miskend dat de omstandigheid dat er een precontractuele of contractuele zorgplicht bestaat waarvan het niet in acht nemen een tekortkoming c.q. een onrechtmatige daad kan opleveren, nog niet uitsluit dat er bij het aangaan van de overeenkomst ook een mededelingsplicht is geschonden waardoor sprake is van dwaling. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, omdat uit rov. 7.11 dan niet duidelijk wordt in welk opzicht de rechtbank dan het onderscheid tussen mededelingsplichten en zorgplichten uit het oog heeft verloren.

Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het bestreden arrest. Hetgeen het hof in rov. 7.11 heeft overwogen (geciteerd in 4.24) houdt niet in niet dat het schenden van een zorgplicht uitsluit dat er een grond voor dwaling is.

Dat het hof heeft overwogen dat de rechtbank dit onderscheid uit het oog heeft verloren is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft toereikend gemotiveerd zijn oordeel dat de rechtbank het schenden van die zorgplichten ten onrechte wel als grond voor dwaling heeft aangemerkt.44.

Om die reden faalt subonderdeel 2.6.

Subonderdeel 2.7 klaagt dat het hof zijn oordeel in rov. 7.28 dat [eiser] niet in dwaling verkeerde ten aanzien van het toe-eigenen door Spinnin van het Sena-producentendeel en ten aanzien van de mogelijkheid dat hij zelf als fonogrammenproducent zou hebben te gelden (rov. 7.5 b, onder iv en v), onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd. [eiser] heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld, kort gezegd, dat hij de precieze gevolgen en de reikwijdte van de voorwaarden in de productieovereenkomst over het Sena-producentendeel niet kon overzien, dat Spinnin c.s. hem daarover had moeten informeren, dat hij in dwaling verkeerde en niet dat hij ‘er spijt van had’. Het hof had deze stellingen volgens het middel niet mogen passeren. Voor zover het arrest aldus moet worden gelezen dat het hier bestreden oordeel in rov. 7.28 voortbouwt op de in de voorgaande subonderdelen bestreden oordelen in rov. 7.26-27, dan vitiëren de daarin aangevoerde klachten in zoverre ook het oordeel in rov. 7.28.

In rov. 7.28 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] ten aanzien van het toe-eigenen door Spinnin van het Sena-producentenaandeel (rov. 7.5 b, onder iv) en de kans dat hij zelf als fonogrammenproducent zou hebben te gelden (rov. 7.5 b, onder v) niet in dwaling verkeerde. Het hof heeft daartoe overwogen dat [eiser] hiermee vóór het tekenen van de overeenkomst bekend was. Het hof heeft hiermee niet voortgebouwd op zijn oordelen in rov. 7.26-7.27. Voor zover het subonderdeel daar wel van uitgaat, berust het dus op een onjuiste lezing van het arrest.

Tegen het oordeel van de rechtbank in rov. 5.83-5.85 dat MAS [eiser] had moeten informeren op deze punten heeft Spinnin c.s. onder grief V aangevoerd dat [betrokkene 3] op 3 juli 2012 door de bedrijfsjuriste van Universal was geïnformeerd dat [eiser] mogelijk als fonogrammenproducent zou kunnen worden beschouwd en dat de fonogrammenproducent op grond van de wet gerechtigd is tot een eigen vergoeding (het Sena-producentendeel), naast de vergoeding voor de uitvoerend kunstenaar. Dat dit op zijn minst een punt van discussie zou kunnen zijn, was hem dus tijdig bekend.45.

[eiser] heeft daartegen ingebracht, samengevat, dat Spinnin c.s. niet hebben gezegd dat hij (mogelijk) fonogrammenproducent is46.en dat zij daar in 2012 wel duidelijkheid over hadden moeten scheppen.47.Tevens heeft hij gesteld dat [betrokkene 1] ook in 2013 niet heeft uitgelegd dat [eiser] fonogrammenproducent was, of dat daar een discussie over mogelijk was.48.Spinnin c.s. hebben op dit punt [eiser] en [betrokkene 3] niet of onjuist ingelicht, zodat ook als het hof de benadering van de rechtbank niet overneemt, dit nog steeds tot een geslaagd beroep op dwaling leidt.49.

Op basis van het geschetste partijdebat is niet onbegrijpelijk dat het hof tot het oordeel is gekomen dat [eiser] op genoemde punten niet in dwaling verkeerde. Het hof heeft vastgesteld (rov. 4.11) dat de door [betrokkene 3] geraadpleegde juriste van Universal hem erop heeft gewezen dat “[eiser] […] dan in feite de fonogrammenproducent [is] en niet Spinning, en hij […] dus ook recht [heeft] op dat deel van Sena”. Daaruit volgt dat [betrokkene 3] (en daarmee [eiser] ) vóór het aangaan van de overeenkomsten hiermee bekend waren en [eiser] toen dus niet in dwaling verkeerde. Dar komt bij dat mijns inziens in redelijkheid niet van [betrokkene 1] kon worden verwacht dat deze aan [eiser] zou uitleggen dat hij fonogrammenproducent was, omdat daarover discussie kan bestaan, zoals wij hierna onder IV zullen zien.

Het hof is genoegzaam ingegaan op de standpunten van [eiser] . Ook subonderdeel 2.7 faalt.

Subonderdeel 2.8 bevat een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom is dat onderdeel 2 van het principale cassatiemiddel van [eiser] vergeefs is voorgesteld. Ik merk ten overvloede nog op dat ik in de gedingstukken van [eiser] niet een onderbouwing heb aangetroffen van de gedachte dat als Spinnin c.s. hem wél de informatie hadden verschaft die zij volgens de in dit onderdeel aangevoerde klachten hadden moeten verschaffen, de overeenkomsten niet zouden zijn afgesloten of wezenlijk andere voorwaarden zouden bevatten. Ik kan mij namelijk niet aan de indruk onttrekken dat het model waarbij productie en management in één hand zijn niet ongebruikelijk was en er ook geen aanwijzingen bestonden dat de geboden voorwaarden niet-marktconform waren, zoals een vergelijking met het kort daarvoor gesloten contract met Universal50.ook lijkt uit te wijzen.

B. Toerekenbare tekortkoming en ontbinding

Onder dit kopje behandel ik onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel van [eiser] , onderdeel 2 van zijn incidentele cassatiemiddel, alsmede onderdeel 3 van zowel het principale als het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s.. De klachten zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.68-7.76 over toerekenbare tekortkomingen van MAS en Spinnin en de ontbinding van de overeenkomsten.

B.1 Onderdeel 3 van het principale middel van [eiser]

Onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel klaagt over de beoordeling van zijn stelling dat MAS, zowel in 2012 als in 2013, gehouden was hem bij te staan in zijn onderhandelingen met Spinnin over de voorwaarden van de productieovereenkomst en had moeten toezien op de uitvoering van deze overeenkomst door Spinnin. Het onderdeel bestaat uit negen subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof door ter onderbouwing van zijn oordeel in rov. 7.70 te verwijzen naar zijn oordeel in rov. 7.21-7.23 heeft miskend dat voor het aannemen van een precontractuele of contractuele zorgplicht om de opdrachtgever bij te staan tijdens onderhandelingen met een andere opdrachtnemer niet beslissend is of de opdrachtgever in dwaling verkeerde met betrekking tot de onderlinge verhouding tussen deze verschillende opdrachtnemers, althans dat het hof zijn oordeel dienaangaande onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd.

In de aangevochten rov. 7.21-7.23 en rov. 7.70 heeft het hof het volgende overwogen:

“7.21 In artikel 3.1 en 3.2 van de managementovereenkomst is niet expliciet bepaald dat MAS namens [eiser] met Spinnin over de voorwaarden van de productieovereenkomst zou onderhandelen.

Het hof is van oordeel dat in het licht van de door Spinnin c.s. genoemde omstandigheden niet kan worden volgehouden dat [eiser] in dwaling verkeerde met betrekking tot de rol van MAS in relatie tot Spinnin, ook niet indien [betrokkene 1] zou hebben gezegd, zoals [betrokkene 3] tijdens het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, dat Spinnin en MAS professioneel genoeg waren om beide contracten van elkaar te scheiden. Spinnin c.s. hebben genoegzaam aangetoond dat [eiser] en [betrokkene 3] bekend waren met de strekking van hun voorstel ("alle eieren in één mandje") en op grond van het advies van de juriste van Universal wisten dat van MAS niet kon worden verwacht dat zij met Spinnin zou onderhandelen over de voorwaarden van de productieovereenkomst. Dat [betrokkene 3] dit ook niet verwachtte, blijkt uit zijn e-mail aan [betrokkene 1] van 23 juli 2013. Op grond van die e-mail kan bovendien niet worden volgehouden dat [betrokkene 3] en [eiser] in de veronderstelling verkeerden dat MAS namens [eiser] kritische vragen aan Spinnin zou stellen over de wijze waarop Spinnin de productieovereenkomst uitvoerde, zoals [eiser] ten onrechte aanvoert. [betrokkene 3] gaf immers aan dat dit op zijn weg lag.

De stelling van [eiser] dat in artikel 3.1 en 3.2 van de managementovereenkomst en de co-managementovereenkomst expliciet is bepaald dat MAS namens [eiser] met Spinnin zou onderhandelen, is onjuist. In artikel 3.1 wordt daarover niets gezegd. In artikel 3.2 wordt gerefereerd aan het voeren van contractbesprekingen met derden. Het hof is van oordeel dat in het licht van de strekking van de deal en de hiervoor genoemde omstandigheden, redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat met "derden" Spinnin werd bedoeld.

(…)

Het belangrijkste verwijt van [eiser] aan MAS is dat zij in haar zorgplicht tegenover [eiser] is tekortgeschoten omdat zij hem niet, althans onvoldoende, heeft bijgestaan in zijn onderhandelingen met Spinnin. Dit verwijt wordt door [eiser] in zijn memorie van antwoord en zijn conclusie van repliek in eerste aanleg uitgewerkt in talloze subverwijten die alle gegrond zijn op de stelling dat MAS verplicht was [eiser] bij te staan in zijn onderhandelingen met Spinnin of in bredere zin had moeten toezien op de uitvoering van de productieovereenkomst door Spinnin. AI deze verwijten missen grond, omdat MAS, zoals het hof hiervoor onder 7.21 - 7.23 heeft overwogen, deze verplichting op grond van de co-managementovereenkomst niet had.”

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft immers in rov. 7.70 geoordeeld dat MAS niet in haar zorgplicht jegens [eiser] is tekortgeschoten wegens het niet of onvoldoende bijstaan van hem in zijn onderhandelingen met Spinnin, omdat MAS deze verplichting niet had op grond van de met haar gesloten co-managementovereenkomst (en ook niet op grond van de initiële managementovereenkomst uit juli 2012). Het hof heeft ter onderbouwing verwezen naar rov. 7.21-7.23 waarin het uiteenzet dat op MAS niet de verplichting rustte om namens [eiser] met Spinnin over de voorwaarden van de productieovereenkomst te onderhandelen. Dat het hof bij zijn oordeel over de zorgplichten van Spinnin c.s. heeft verwezen naar hetgeen het heeft overwogen met betrekking tot het beroep op dwaling, maakt nog niet dat het hof voor het aannemen van een precontractuele of contractuele zorgplicht om de opdrachtgever bij te staan tijdens onderhandelingen met een andere opdrachtnemer beslissend heeft geacht of de opdrachtgever in dwaling verkeerde met betrekking tot de onderlinge verhouding tussen deze verschillende opdrachtnemers.

Subonderdeel 3.1 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beoordeeld of MAS haar precontractuele zorgplicht heeft geschonden en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en voor zover het hof dat wel heeft beoordeeld, dat oordeel niet kenbaar uit het arrest volgt en daarom onvoldoende is gemotiveerd.

Het middel verwijst hier enkel naar nr. 1021 in de memorie van antwoord van [eiser] waarin hij terloops opmerkt dat de schending van precontractuele zorgplichten (ook) een onrechtmatige daad oplevert. Ik citeer:

“Schending precontractuele zorgplichten

1021. De rechtbank oordeelde (terecht) dat op MAS (ex art. 7:410 BW) en Spinnin (ex art. 6:2 BW) precontractuele zorgplichten rusten. Schending van die precontractuele zorgplichten levert (ook) een onrechtmatige daad op. [eiser] vermeerdert zijn eis althans de grondslag daarvan in die zin dat duidelijk is dat als sprake is van schending van precontractuele zorgplichten door MAS en/of Spinnin [eiser] schade vergoed wenst te krijgen op grond van onrechtmatige daad (buiten de andere aangedragen gronden).”

Nu verder niet is onderbouwd waarom sprake is van schending van precontractuele zorgplichten, kon het hof hieraan voorbij gaan.

Subonderdeel 3.3 betoogt dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door te oordelen dat MAS niet de door de rechtbank in rov. 5.30 opgesomde zorgplichten van een goed opdrachtnemer had, terwijl Spinnin c.s. tegen die eindbeslissingen niet heeft gegriefd. Het subonderdeel betoogt dat als het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, het onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, nu het de door de rechtbank opgesomde zorgplichten niet kenbaar in zijn overweging heeft betrokken.

In rov. 5.30 van het vonnis van 20 september 2017 heeft de rechtbank ten aanzien van de zorgplichten van MAS het volgende overwogen:

“Nu de managementovereenkomsten 2012 en 2013 zijn te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht en MAS als de opdrachtnemer moet worden aangemerkt, rust op MAS de wettelijke plicht om bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen (art. 7:401 BW). Deze bijzondere zorgplicht betekent voor MAS onder meer de volgende verplichtingen: 1) de verplichting tot het vooropstellen van het belang van de opdrachtgever, 2) waarborgingsverplichtingen 3) de verplichting tot ongevraagd (spontaan) handelen ten behoeve van de opdrachtgever, 4) de verplichting tot het opvolgen van aanwijzingen van de opdrachtgever, 5) waarschuwingsverplichtingen mogelijk uitmondend in een weigeringsplicht, 6) de verplichting tot het vermijden van belangentegenstellingen, 7) informatieverplichtingen en 8) postcontractuele verplichtingen (zie Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93). (…)”

Na deze uiteenzetting van verplichtingen die op een opdrachtnemer in het algemeen en dus ook op MAS rusten, heeft de rechtbank de zorgplicht van Spinnin en MAS verder uitgewerkt in rov. 5.79-5.82. Spinnin en MAS hadden volgens de rechtbank de verplichting om [eiser] “expliciet (op eigen initiatief) (1) te informeren over de belangenverstrengeling die zich voordeed en/of (2) te adviseren tot het inschakelen van een onafhankelijke derde, althans de verplichting om zich ten tijde van het sluiten van de nieuwe productieovereenkomst te vergewissen of [eiser] zich daadwerkelijk van een voldoende gekwalificeerde externe begeleiding had voorzien.” (rov. 5.82). In rov. 5.84 heeft de rechtbank vervolgens geoordeeld dat MAS de verplichting had om [eiser] (ook ongevraagd) te adviseren over alle onderwerpen die zijn zakelijke en artistieke belangen betroffen.

Bij memorie van grieven zijn Spinnin en MAS in grief VII opgekomen tegen dit oordeel van de rechtbank.51.Deze grief is zowel gericht tegen de algemene vooropstelling van de rechtbank in rov. 5.30-5.33 als de concretisering in rov. 5.79-5.82 en 5.84. Zij hebben aangevoerd dat zij niet tekort zijn geschoten in enige zorgvuldigheidsnorm, dat niet duidelijk is wat de bijzondere zorgvuldigheidsnorm specifiek zou inhouden en hoe MAS en Spinnin ten opzichte van die bijzondere zorgvuldigheidsnorm tekort zouden zijn geschoten. Tevens heeft Spinnin c.s. aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte abstraheert van de concrete omstandigheden bij de invulling van de zorgplicht en de beoordeling van de vraag of Spinnin en MAS die onder de gegeven omstandigheden zijn nagekomen. Gelet hierop kan het subonderdeel niet worden gevolgd.

Daarnaast geldt, zoals wij reeds zagen bij subonderdeel 3.1, dat het hof tot het oordeel is gekomen dat op MAS geen verplichting rustte om [eiser] bij te staan in zijn onderhandelingen met Spinnin of om in bredere zin toe te zien op de uitvoering van de productieovereenkomst door Spinnin. Het hof heeft daarmee niet geoordeeld dat de door de rechtbank opgesomde algemene verplichtingen die op een opdrachtnemer rusten voor MAS niet gelden, maar dat in het concrete geval MAS niet de verplichtingen had die de rechtbank in rov. 5.82 heeft aangenomen. In zoverre gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof.

Subonderdeel 3.3 faalt derhalve.

Subonderdeel 3.4 voert, samengevat, aan dat het hof heeft miskend dat op MAS een precontractuele zorgplicht rustte en dat dit meebracht dat MAS de verplichting had om (i) ervoor te zorgen dat [eiser] de overeenkomsten goed begreep en om (ii) te waarborgen dat het belang van [eiser] voorop zou staan bij het onderhandelen over de overeenkomst met Spinnin. Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het onvoldoende gemotiveerd waarom die zorgplicht hier niet bestond.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op subonderdeel 3.2 faalt het om dezelfde redenen.

Voor het overige zijn de omstandigheden van het geval bepalend voor het antwoord op de vraag welke (precontractuele) zorgverplichtingen op de opdrachtnemer rusten.52.Het oordeel van het hof over de concrete verplichtingen die op Spinnin c.s. rustten kan derhalve vanwege het feitelijke karakter daarvan in cassatie slechts beperkt worden getoetst.

Het hof is niet uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. In het bestreden oordeel ligt namelijk niet besloten dat Spinnin en MAS geen zorgplichten hadden of dat die verplichtingen niet voorafgaand aan sluiten van de overeenkomst al golden. Het hof heeft beoordeeld of MAS in haar zorgplicht is tekortgeschoten om [eiser] bij te staan in de onderhandelingen met Spinnin, hetgeen volgens het hof in rov. 7.70 het belangrijkste verwijt was.

Het hof heeft in rov. 7.70 verwezen naar rov. 7.21-7.23 (vgl. 4.71 hiervoor) Anders dan het subonderdeel en de schriftelijke toelichting onder 3.8.13 tot uitgangspunt nemen, heeft het hof niet overwogen dat [eiser] niet mocht verwachten dat MAS met Spinnin zou onderhandelen, maar dat [eiser] dit niet verwacht heeft. Dit oordeel is in lijn met hetgeen de Hoge Raad heeft geoordeeld met betrekking tot de eigen verantwoordelijkheid van de opdrachtgever. De Hoge Raad heeft overwogen dat de zorgplicht van een opdrachtnemer haar grens vindt daar waar de opdrachtnemer goede grond heeft te vertrouwen dat de betreffende belanghebbende zichzelf reeds op de hoogte had gesteld of dat deze tevoren reeds voldoende inzicht had in hetgeen voor die gevolgen vereist was.53.Uit de door het hof gegeven motivering volgt genoegzaam dat [eiser] voldoende op de hoogte was van de inhoud van de overeenkomsten en wist dat MAS niet met Spinnin zou onderhandelen. Dit geldt ook voor de punten genoemd door [eiser] onder 3.4 onder (i) waarover het hof tevens reeds in rov. 7.27-7.28 heeft geoordeeld dat hij niet heeft gedwaald. Dat oordeel is voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

Ten overvloede voeg ik aan het voorgaande nog het volgende toe. Toen [eiser] met Spinnin kennis maakte had hij nog geen manager. Anders dan het spreekwoordelijke Braziliaanse stervoetballertje, voor wie een zaakwaarnemer op zoek gaat naar een topclub en daarmee onderhandelingen voert, zat hier het aanstormend talent zelf aan tafel bij de ‘topclub’, later met zijn vader die de tijd kreeg zich goed te informeren. In theorie hadden [eiser] en zijn vader een andere manager kunnen zoeken, maar zij achtten dat kennelijk niet opportuun. Sterker, de vragen die [betrokkene 3] had zagen alleen op de productieovereenkomst, die daarom ook iets later is ondertekend dan de managementovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [betrokkene 1] aan het afsluiten van de productieovereenkomst de voorwaarde zou hebben verbonden dat MAS de exclusieve manager van [eiser] moest worden.

Subonderdeel 3.5 voert, kort gezegd, aan dat het hof ten aanzien van de co-managementovereenkomst van 30 juli 2013 alleen de ontbinding daarvan heeft beoordeeld, maar ten onrechte de vordering tot schadevergoeding wegens tekortschieten in de nakoming van de verplichtingen uit die overeenkomst door MAS niet heeft beoordeeld en dat het hof over de vordering tot schadevergoeding wegens tekortschieten in nakoming van de verplichtingen uit de managementovereenkomst 2012 in het geheel niets heeft overwogen. Voor zover het hof heeft gemeend dat het de vordering ten aanzien van de co-managementovereenkomst van 30 juli 2013 niet hoefde te beoordelen omdat het vereiste verzuim ontbreekt, heeft het hof volgens het middel miskend dat verzuim alleen vereist is als nakoming niet blijvend onmogelijk is en had het hof moeten onderzoeken of dit zich voordeed. Hieraan koppelt het middel nog een motiveringsklacht.

Wat betreft de co-managementovereenkomst van 30 juli 2013, wijs ik op rov. 7.68-7.71 waarin het hof heeft geoordeeld dat MAS niet is tekort geschoten in haar verplichtingen onder die overeenkomst. Hieruit volgt logischerwijs dat er geen ruimte is voor schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen. Dat het hof die vordering heeft afgewezen volgt ook uit rov. 8.1 waarin het hof, met uitzondering van enkele vorderingen die wel toewijsbaar zijn, de vorderingen van [eiser] in conventie heeft afgewezen en uit het dictum onder h waarin het hof alle overige vordering heeft afgewezen.

Wat betreft de managementovereenkomst 2012 heeft het hof in rov. 7.69 voorop gesteld dat die is vervangen door de in 2013 gesloten co-managementovereenkomst. Daarbij is tevens van belang dat het hof in rov. 4.20 heeft vastgesteld dat de bepalingen van de managementovereenkomst 2012 en de co-managementovereenkomst uit 2013 gelijk zijn, uitgezonderd de bepalingen met betrekking tot de duur van de overeenkomst en de vergoeding in artikel 5. Hieruit volgt dat de uit de overeenkomst uit 2012 voorvloeiende zorgplichten overeenkomen met die uit de overeenkomst uit 2013, waardoor het oordeel van het hof dat MAS niet tekort is geschoten in de nakoming van de co-managementovereenkomst uit 2013 redelijkerwijs niet anders zou kunnen luiden met betrekking tot de overeenkomst uit 2012. In zoverre heeft [eiser] geen belang bij de klacht.

Voor zover het middel ervan uitgaat dat het hof heeft geoordeeld dat het de vordering ten aanzien van de co-managementovereenkomst van 30 juli 2013 niet hoefde te beoordelen omdat het vereiste verzuim ontbreekt, gaat het opnieuw uit van een onjuiste lezing van het arrest. Zoals gezegd heeft het hof in rov. 7.68-7.71 geoordeeld dat MAS niet is tekort geschoten in haar verplichtingen onder die overeenkomst en heeft het hof de vordering niet enkel afgewezen op de grond dat het vereiste verzuim ontbreekt. Daar komt bij dat [eiser] niets heeft gesteld – het middel noemt ook geen vindplaatsen – ten aanzien van de blijvende onmogelijkheid van de nakoming. Om die reden hoefde het hof dit niet te onderzoeken.

Uit het voorgaande volgt verder dat het hof voldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang. Subonderdeel 3.5 faalt.

Subonderdeel 3.6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.21-7.23 en 7.70 en 7.71 (reeds geciteerd bij de bespreking van subonderdeel 3.1) dat MAS op grond van de co-managementovereenkomst niet de verplichting had om [eiser] bij te staan in zijn onderhandelingen met Spinnin of in bredere zin had moeten toezien op de uitvoering van de productieovereenkomst door Spinnin.

Onder 3.6.1 betoogt het middel in de kern dat het hof met zijn oordeel in rov. 7.23 dat in de co-managementovereenkomst niet expliciet is bepaald dat MAS met Spinnin zou onderhandelen de Haviltex-maatstaf heeft miskend. Als het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het hof zijn oordeel onvoldoende met redenen omkleed, omdat tegen de achtergrond van de volgende omstandigheden niet zou zijn in te zien dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat met ‘derden’ Spinnin werd bedoeld. Het middel wijst op (a) de mededeling van [betrokkene 1] over de professionaliteit van MAS en Spinnin en (b) de deskundigheid van MAS en Spinnin tegenover het gebrek aan deskundigheid aan de zijde van [eiser] .

Voor zover de klacht aanvoert dat het hof ten onrechte de onder (a) en (b) genoemde omstandigheden niet heeft meegewogen dan wel zijn oordeel daarover onvoldoende met redenen heeft omkleed, bouwt het wat betreft de onder (a) genoemde omstandigheid voort op de klacht in subonderdeel 1.1 en wat betreft de onder (b) genoemde omstandigheid op de klacht in subonderdeel 2.2 en 2.3. Reeds daarom faalt de klacht.

Het middel betoogt voorts dat het oordeel dat redelijkerwijs niet kan worden aangenomen dat met ‘derden’ Spinnin werd bedoeld, onvoldoende is gemotiveerd omdat art. 3.2 (derde bullet) van de managementovereenkomst niet in algemene zin spreekt over ‘contractbesprekingen met derden’, maar – specifiek – over “contractbesprekingen met derden ten aanzien van aan Artiest toekomende rechten van intellectuele eigendom en daarmee samenhangende royaltyvergoedingen”. [eiser] heeft gesteld dat met ‘derden’ in zijn geval niemand anders bedoeld kan zijn dan Spinnin nu hij (i) een exclusieve productieovereenkomst met Spinnin zou sluiten, (ii) Universal niet met ‘derden’ bedoeld kan zijn omdat de bepaling al was opgenomen in concepten van MAS die dateren van voordat MAS op de hoogte was van de bestaande relatie met Universal en (iii) (sub)licentienemers van Spinnin niet met ‘derden’ bedoeld kunnen zijn omdat het onderhandelen met die (sub)licentienemers de taak van Spinnin was, niet van MAS.

Naar mijn mening is het oordeel van het hof niet onvoldoende begrijpelijk. Immers, in de overeenkomst is niet expliciet bepaald dat MAS namens [eiser] met “de producer” zou onderhandelen. Hij was bovendien bekend met de strekking van het voorstel en wist dat van MAS niet kon worden verwacht dat zij met Spinnin zou onderhandelen over de voorwaarden van de productieovereenkomst, zoals het hof in rov. 7.22 heeft geoordeeld. In die omstandigheden kan redelijkerwijs niet worden aangenomen dat met ‘derden’ Spinnin werd bedoeld. In overweging nemende dat [eiser] een beroep heeft gedaan op de in het vorige randnummer onder (i) t/m (iii) weergegeven stellingen kon het hof tot het oordeel komen dat MAS onder de co-managementovereenkomst niet de verplichting had om met Spinnin te onderhandelen en dat in art. 3.2 met ‘derden’ niet Spinnin is bedoeld.

Onder 3.6.2 herhaalt het middel in iets andere bewoordingen de klacht in subonderdeel 3.1 en onder 3.6.3 herhaalt het middel in wezen de klacht in subonderdeel 3.4. Beide klachten delen het lot van de genoemde subonderdelen.

Onder 3.6.4 klaagt het middel dat voor zover het hof heeft gemeend dat de zorgplicht die uit art. 7:401 BW voortvloeit (nog) niet gold vanaf het moment van de totstandkoming van de managementovereenkomst op 11 juli 2012 (zie rov. 4.14), maar (pas) vanaf het moment van de totstandkoming van de productieovereenkomst op 20 juli 2012 (zie rov. 4.16), het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Het middelt koppelt hier ook weer een motiveringsklacht aan.

4.100 De klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet geoordeeld dat de op MAS rustende zorgplicht nog niet gold vanaf het moment van de totstandkoming van de managementovereenkomst, maar dat MAS niet de verplichting had om [eiser] bij te staan in de onderhandelingen met Spinnin.

4.101 Gelet op het voorgaande faalt subonderdeel 3.6 in zijn geheel.

4.102 Subonderdeel 3.7 betoogt dat het oordeel in rov. 7.71 dat vaststaat dat Spinnin c.s. [eiser] overeenkomstig art. 10.3 van de co-managementovereenkomst hebben geadviseerd onafhankelijk advies in te winnen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onbegrijpelijk is. Spinnin c.s. hebben niet gesteld dat zij dat hebben geadviseerd, zodat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door dit verweer aan te vullen.

4.103 Daarnaast is volgens het middel genoemd oordeel onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van [eiser] , die erop neerkomen dat nadat [betrokkene 3] op 22 juli 2013 aan [betrokkene 1] had gemaild dat hij extern advies in zou winnen hij daarvan is afgebracht door de antwoordmail van [betrokkene 1] waarin deze, kort gezegd, aangaf dat [betrokkene 3] zich geen zorgen hoefde te maken en dat [eiser] een goede deal aangeboden kreeg.

4.104 Voor zover het hof uitsluitend heeft bedoeld dat is voldaan aan de verplichting om te adviseren onafhankelijk advies in te winnen door het opnemen van de bepaling in art. 10.3 van de co-managementovereenkomst, heeft het hof miskend dat dit enkele opnemen in de overeenkomst niet meebrengt dat de verplichting correct is nagekomen en heeft het hof onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd waarom MAS toch geacht kan worden te hebben voldaan aan de zorgplicht.

4.105 Het voorgaande vitieert volgens het middel ook het oordeel in de slotzin van rov. 7.71, waar het hof heeft overwogen:

“Het verwijt van [eiser] dat MAS tenminste de verplichting had zich ervan te vergewissen dat [eiser] en [betrokkene 3] bij het aangaan van de overeenkomsten in juli 2013 een onafhankelijke derde zouden inschakelen, mist eveneens grond. Vaststaat dat Spinnin c.s. [eiser] en [betrokkene 3] overeenkomstig artikel 10.3 van de co-managementovereenkomst hebben geadviseerd onafhankelijk advies in te winnen. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, gaat de zorgplicht van Spinnin c.s. naar het oordeel van het hof niet zo ver dat zij hadden moeten controleren of [eiser] en [betrokkene 3] dat advies ook hadden ingewonnen.”

4.106 Ik herinner eraan dat art. 10.3 van de co-managementovereenkomst het volgende bepaalt:

“De Artiest verklaart hierbij dat het management hem heeft geadviseerd om onafhankelijk advies in te winnen alvorens tot ondertekening van deze overeenkomst over te gaan.’’

Deze bepaling staat ook in de managementovereenkomst 2012 (en mogelijk standaard in de managementovereenkomsten die MAS aanbood).

4.107 Het hof heeft in rov. 7.71 beoordeeld of er grond is voor het verwijt van [eiser] dat MAS tenminste de verplichting had zich ervan te vergewissen dat [eiser] en [betrokkene 3] bij het aangaan van de overeenkomsten in juli 2013 (een onafhankelijke) derde zouden inschakelen. Het hof is tot het oordeel gekomen dat zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, de zorgplicht van Spinnin c.s. niet zo ver gaat dat zij hadden moeten controleren of [eiser] en zijn vader dat advies ook daadwerkelijk hadden ingewonnen. In tegenstelling tot hetgeen het middel tot uitgangspunt neemt, gaat het hier dus niet om de vraag of MAS aan haar verplichting heeft voldaan om te adviseren onafhankelijk advies in te winnen, maar om de volgens [eiser] op MAS rustende verplichting om te controleren of hij dat advies ook daadwerkelijk heeft ingewonnen. Een dergelijke verplichting rustte niet op MAS.

4.108 Voor de volledigheid merk ik op dat het betoog dat Spinnin c.s. niet hebben gesteld dat zij hebben geadviseerd onafhankelijk advies in te winnen en dat het hof door dit te overwegen buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, niet opgaat. Spinnin c.s. hebben namelijk in eerste aanleg gesteld dat [eiser] in art. 10.3 van de managementovereenkomst heeft verklaard dat hem is geadviseerd om onafhankelijk advies in te winnen. Voorts heeft Spinnin c.s. gesteld dat het hoe dan ook duidelijk was dat [eiser] was geadviseerd om zich door een derde te laten bijstaan, zodat het argument dat MAS tekort is geschoten in de nakoming door haar advisering daarmee niet te rijmen is.54.

4.109 Subonderdeel 3.8 voert aan dat voor zover rov. 7.26 gaat over een zorgplicht van MAS, het hof heeft miskend dat de contractuele en/of precontractuele zorgplicht die op MAS rustte wel degelijk meebracht dat MAS gehouden was te controleren of [eiser] alle bepalingen goed begreep en hem te beschermen tegen de gevaren van lichtzinnigheid of gebrek aan inzicht. De verwijzing naar rov. 7.10-7.11 kan het oordeel niet dragen, omdat die overwegingen niet gaan over zorgplichten, maar over mededelingsplichten in het kader van dwaling. Voor zover het hof daarop heeft gedoeld in rov. 7.26 heeft het miskend dat voor het aannemen van een precontractuele of contractuele zorgplicht om de opdrachtgever bij te staan tijdens onderhandelingen met een andere partij niet beslissend is of de opdrachtgever in dwaling verkeerde met betrekking tot de onderlinge verhouding tussen de opdrachtnemer en deze partij. Als het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof verder niet heeft toegelicht waarom de omstandigheden die maken dat het hof in rov. 7.10-7.11 heeft geoordeeld dat geen sprake is van dwaling evenmin aanleiding zijn om het bestaan van een precontractuele of contractuele zorgplicht aan te nemen.

4.110 Het subonderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof in rov. 7.26 en kan daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Ik verwijs ook naar de bespreking van subonderdeel 2.3 hiervoor.

4.111 Subonderdeel 3.9 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.13 dat de op 30 juli 2013 gesloten productieovereenkomst de productieovereenkomst 2012 heeft vervangen en klaagt dat het hof bij dit oordeel de Haviltex-maatstaf heeft miskend, dan wel zijn oordeel met onvoldoende redenen heeft omkleed. Met zijn overweging verleent het hof meer gewicht aan de bepalingen van de overeenkomst dan aan de verklaring van [betrokkene 1] in een e-mail van 23 juli 201355.dat hij de termijn ‘wilde verlengen met 2 jaar’ en dat dit zou betekenen dat ‘de deals dan 4 jaar totaal zouden zijn’ en de verwachting die [eiser] aan die verklaring mocht ontlenen. Zonder nadere motivering die ontbreekt valt in elk geval niet in te zien dat de bepalingen van de productieovereenkomst, gelet op de genoemde e-mail van [betrokkene 1] , zo moeten worden uitgelegd dat het de bedoeling is geweest van partijen om de productieovereenkomst te vervangen en niet te verlengen.

4.112 Uit rov. 7.13 volgt naar mijn mening duidelijk dat het hof zijn oordeel, dat op dit punt overeenkomt met de door de rechtbank gegeven beoordeling, niet alleen heeft gebaseerd op de tekst van de overeenkomst, maar ook op andere omstandigheden van het geval. Het hof heeft immers overwogen dat het niet alleen heeft gelet op art. 2 van de managementovereenkomst 2013 (“Deze overeenkomst vervangt het reeds eerder afgesloten management contract"), maar ook op de overige door de rechtbank genoemde omstandigheden. Het hof doelt hiermee klaarblijkelijk op de door de rechtbank in rov. 5.26 van haar vonnis genoemde omstandigheden die, kort gezegd, inhouden dat (i) de overeenkomsten uit 2012 en die uit 2013 verschillende aanvangsdatums, verschillende beëindigingsdatums alsmede een verschillende duur van de verlengingsopties hebben; (ii) met betrekking tot de managementovereenkomst een derde partij, SBP, is toegetreden en (iii) dat een verlenging van een bestaande overeenkomst, al dan niet met inhoudelijke aanpassingen, veelal wordt vastgelegd in een allonge of addendum dat aan de bestaande overeenkomst wordt gehecht, zoals art. 10 lid 1 van de managementovereenkomst van 2012 ook voorschrijft, hetgeen niet is gebeurd.

4.113 Daarbij heeft het hof overwogen dat genoemde e-mail van [betrokkene 1] van 23 juli 2013 het hof niet op andere gedachten heeft gebracht. Uit die e-mail blijkt dat hij de termijn met twee jaar wilde verlengen, maar niet op welke wijze hij dat wilde. Partijen hebben uiteindelijk gekozen voor nieuwe zelfstandige overeenkomsten. Het hof heeft daarom zijn oordeel dat het de bedoeling is geweest van partijen om de productieovereenkomst 2012 te vervangen en niet te verlengen met voldoende redenen omkleed. Subonderdeel 3.9 faalt.

4.114 Subonderdeel 3.10 is een voortbouwklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.115 Ik kom tot de slotsom dat onderdeel 3 van het principale cassatiemiddel van [eiser] in zijn geheel faalt.

B.2 Onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser]

4.116 Onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] is (eveneens) gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.68-7.75 over de ontbinding van de overeenkomsten.

4.117 Subonderdeel 2.1 betoogt, samengevat, dat het hof in rov. 7.69 heeft miskend dat de omstandigheid dat een overeenkomst is ‘vervangen’ door een andere overeenkomst nog niet in de weg staat aan een beroep op ontbinding van eerstbedoelde overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van de uit deze overeenkomst voortvloeiende verbintenissen. Nu [eiser] aan zijn beroep op ontbinding van de in 2012 gesloten managementovereenkomst ten grondslag heeft gelegd dat MAS tekort is geschoten in de nakoming daarvan door hem niet bij te staan in de onderhandelingen met Spinnin en te informeren over de verwevenheid en belangenverstrengeling had het hof dit beroep op ontbinding moeten beoordelen. Voor zover het hof heeft gemeend dat er geen uit de in 2012 gesloten managementovereenkomst voorvloeiende verbintenissen waren, is dat oordeel, zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

4.118 De hier te bespreken klacht brengt – scherper dan het zojuist besproken subonderdeel 3.9 van het principale beroep – tot uitdrukking dat de discussie over verlenging versus vervanging van de overeenkomsten uit 2012 ertoe strekt om de door van [eiser] ingeroepen ontbinding ook van toepassing te laten zijn op de overeenkomsten uit 2012. Ten aanzien van de managementovereenkomsten gesloten in 2012 en 2013 heeft [eiser] wegens tekortschieten in de nakoming terugbetaling gevorderd van de management fees en schadevergoeding.56.Zoals ook volgt uit het middel, heeft [eiser] aan die vordering ten grondslag gelegd dat MAS tekort is geschoten door hem niet bij te staan in de onderhandelingen met Spinnin en te informeren over de verwevenheid en belangenverstrengeling. Dat zijn dus weer dezelfde punten als die hiervoor werden genoemd in het kader van het beroep op dwaling.

4.119 Ik benadruk dat het hof wat betreft de managementovereenkomst van 11 juli 2012 in rov. 7.69 voorop heeft gesteld dat bij de beoordeling van de ontbinding het alleen kan gaan om een mogelijk tekortschieten van MAS in haar verplichtingen uit de in 2013 gesloten co-managementovereenkomst, omdat de in 2012 gesloten overeenkomst in het geheel is vervangen door de in 2013 gesloten overeenkomst. Wat betreft de co-managementovereenkomst 2013 heeft het hof vervolgens in rov. 7.70 geoordeeld dat MAS niet is tekort geschoten in haar verplichtingen onder die overeenkomst om [eiser] bij te staan in zijn onderhandelingen met Spinnin, omdat MAS die verplichting niet had. Het hof heeft daarbij verwezen naar hetgeen het in rov. 7.21-7.23 heeft overwogen over de bekendheid aan de zijde van [eiser] van de verhouding tussen MAS en Spinnin en daarmee samenhangend dat MAS de genoemde verplichtingen niet had op grond van de managementovereenkomsten. Deze laatstgenoemde overwegingen zien ook op de managementovereenkomst uit 2012, waaruit logischerwijs volgt dat MAS daarin ook niet kan zijn tekortgeschoten.

4.120 Daarbij is tevens van belang dat het hof in rov. 4.20 heeft vastgesteld dat de bepalingen van de managementovereenkomst 2012 en de co-managementovereenkomst uit 2013 gelijk zijn, uitgezonderd de bepalingen met betrekking tot de duur van de overeenkomst en de vergoeding in artikel 5. Hieruit volgt dat de uit de overeenkomst uit 2012 voorvloeiende zorgplichten overeenkomen met die uit de overeenkomst uit 2013, waardoor het oordeel van het hof dat MAS niet tekort is geschoten in de nakoming van de co-managementovereenkomst uit 2013 niet anders zou luiden met betrekking tot de overeenkomst uit 2012. Het onderdeel mist in zoverre belang bij de klacht.

4.121 Subonderdeel 2.2 voert aan dat voor zover het hof heeft gemeend dat MAS op grond van de in 2012 gesloten overeenkomst niet verplicht was [eiser] bij te staan in zijn onderhandelingen met Spinnin, het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende is gemotiveerd.

4.122 Het subonderdeel bevat geen zelfstandige gronden en verwijst enkel naar de gronden uiteengezet in subonderdeel 3.6 van het middel in het principale cassatieberoep. Bij gevolg moet subonderdeel 2.2 in het lot van dat subonderdeel delen.

4.123 Subonderdeel 2.3 betoogt, samengevat, dat gelet op het voorgaande het oordeel van het hof in rov. 7.69 dat de ontbinding van de in 2012 gesloten productieovereenkomst niet hoefde te beoordelen omdat deze overeenkomst zou zijn vervangen door de in 2013 gesloten productieovereenkomst eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt of onvoldoende is gemotiveerd. Het middel wijst erop dat [eiser] immers heeft aangevoerd dat de managementovereenkomst en de productieovereenkomst moeten worden beschouwd als samenhangende overeenkomsten, zodat ontbinding van de managementovereenkomst 2012 (zie de onderdelen 2.1 en 2.2) tot gevolg heeft dat de productieovereenkomst 2012) evenmin in stand kan blijven.

4.124 Het subonderdeel bouwt voort op de voorgaande subonderdelen en faalt om dezelfde redenen.

4.125 Subonderdeel 2.4 betoogt, kort samengevat, dat gelet op het voorgaande de oordelen van het hof in rov. 7.73 en 7.74 dat de overeenkomsten uit 2013 niet rechtsgeldig zijn ontbonden getuigen van een onjuiste rechtsopvatting of onvoldoende gemotiveerd zijn, omdat door de samenhang tussen de in 2012 en in 2013 gesloten overeenkomsten de ontbinding van de overeenkomsten uit 2012 ook de ontbinding meebrengt van die uit 2013.

4.126 Deze klacht verbindt zijn lot aan de klachten in de voorgaande subonderdelen en kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

4.127 Subonderdeel 2.5 is een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.128 Ik kom tot de conclusie dat onderdeel 2 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] in zijn geheel faalt.

B.3 Onderdeel 3 van het principale en het incidentele middel van Spinnin c.s.

4.129 Onderdeel 3 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.76 dat de door Spinnin en MAS beoogde ontbinding van de productieovereenkomst 2013 en de co-managementovereenkomst in hun brief van 28 augustus 2015 geen doel heeft getroffen. In de bestreden overweging heeft het hof het volgende overwogen:

“De door Spinnin c.s. beoogde ontbinding van de productieovereenkomst 2013 en de co-managementovereenkomst in hun brief van 28 augustus 2015 hebben geen doel getroffen omdat de betrokken overeenkomsten op 31 juli 2015 door het verstrijken van de overeengekomen looptijd al waren geëindigd (en gelet op het voorgaande niet met twee jaar zijn verlengd).”

4.130 Subonderdeel 3.1 betoogt, kort samengevat, dat het oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het tenietgaan van verbintenissen. Dat een overeenkomst is geëindigd door het verstrijken van de looptijd, laat onverlet dat daaruit nog verbintenissen voortvloeien voor partijen, dat een tekortkoming in de nakoming van die verbintenissen in beginsel verplicht tot schadevergoeding, en dat die overeenkomsten kunnen worden ontbonden.

4.131 Subonderdeel 3.2 werkt subonderdeel 3.1 uit en wijst ter illustratie op een drietal verbintenissen die zijn voortgevloeid uit de overeenkomsten en die ook na het verstrijken van de looptijd nog bestonden. Het gaat om de verbintenis tot (a) betaling van de overeengekomen managementvergoeding die [eiser] ten onrechte heeft opgeschort (zie rov. 8.7); (b) voortdurende exploitatie door Spinnin van de tracks die hij onder de brief- en productieovereenkomst heeft aangeleverd; en (c) betaling aan MAS (en SBP) van commissie op basis van de post-contractuele vergoedingsregeling in art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst.

4.132 Subonderdeel 3.3 betoogt, samengevat, dat bij het voorgaande geldt dat in cassatie veronderstellenderwijs vaststaat dat [eiser] in verzuim was toen de overeenkomsten namens Spinnin c.s. buitengerechtelijk werden ontbonden. Als gevolg van de ontbinding (a) worden partijen bevrijd uit de ook na de looptijd op hen rustende verplichtingen; (b) is [eiser] echter verplicht tot vergoeding van schade op grond van art. 6:277 lid 1 BW en (c) moet hij de waarde van de al aan hem geleverde diensten vergoeden op grond van art. 6:272 lid 1 BW. Indien ontbinding niet zou hebben plaatsgevonden, dan verplicht [eiser] tekortkoming in de nakoming van de ook na 30 juli 2015 op hem rustende verbintenissen hem tot schadevergoeding (art. 6:74 BW). In ieder geval kan de beoordeling en ongemotiveerde afwijzing van de reconventionele vorderingen iv, v, viii en ix van Spinnin en MAS in rov. 8.7-8.8 en het dictum onder h niet in stand blijven.

4.133 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.134 Ik stel voorop dat het mogelijk is dat verbintenissen hun werking blijven behouden na het tenietgaan van een overeenkomst. Na vernietiging of ontbinding van een overeenkomst kunnen immers verbintenissen ontstaan die nodig zijn voor een correcte afwikkeling daarvan, zoals ongedaanmakingsverplichtingen na ontbinding. Daarnaast kennen ook veel overeenkomsten zowel na gewone beëindiging als na ontbinding of vernietiging overlevende verplichtingen of regelingen die blijven voortbestaan, bijvoorbeeld non-concurrentiebedingen, geheimhoudingsbedingen, rechts- en forumkeuzebedingen of arbitrale bedingen. Terwijl de centrale prestaties onder de overeenkomst zijn vervallen, blijft de overeenkomst ten dele werkzaam.57.

4.135 In tegenstelling tot hetgeen het middel aanvoert, is het hof het voorgaande niet uit het oog verloren met zijn oordeel dat de beoogde ontbinding geen doel heeft getroffen omdat de betrokken overeenkomsten op 31 juli 2015 door het verstrijken van de overeengekomen looptijd al waren geëindigd.

4.136 De in subonderdeel 3.2 onder a bedoelde verbintenis (zie 4.131 hiervoor) betreft de betaling van de overeengekomen managementvergoeding. Zoals het middel opmerkt, heeft het hof in rov. 8.7 geoordeeld dat [eiser] de betaling van de in art. 5 van de co-managementovereenkomst overeengekomen vergoeding aan MAS op 11 juni 2015 ten onrechte heeft opgeschort en dat hij alsnog de overeengekomen vergoeding van de werkzaamheden tot 30 juli 2015 dient te betalen. In het dictum onder e heeft het hof vervolgens voor recht verklaard dat [eiser] door het opschorten van zijn betalingen aan MAS toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit art. 5 van de co-managementovereenkomst en heeft het hof hem veroordeeld tot vergoeding van de door deze tekortkoming geleden schade aan MAS, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Het hof heeft derhalve niet over het hoofd gezien dat dit een verbintenis is die na 30 juli 2015 is blijven voortbestaan.

4.137 De in subonderdeel 3.2 onder b bedoelde verbintenis betreft de ook na 30 juli 2015 voortdurende exploitatie door Spinnin van de tracks die [eiser] onder de brief- en productieovereenkomst heeft aangeleverd. In die overeenkomst zijn partijen overeengekomen dat Spinnin 30% afdraagt aan [eiser] van de inkomsten uit bestaande tracks (uitgegeven vóór juli 2015) die Spinnin genereert.58.Het hof heeft een dergelijke verbintenis niet over het hoofd gezien door zijn afwijzing van de vorderingen onder viii en ix. Hetgeen Spinnin c.s. hebben gevorderd ten behoeve van Spinnin onder viii en ix gaat namelijk uit van de situatie dat verlenging heeft plaatsgevonden en betreft de schade die Spinnin door de ontbinding heeft geleden doordat zij haar rechten als fonogrammenproducent niet kan uitoefenen en de overeenkomsten niet worden nagekomen. Spinnin c.s. hebben die vordering als volgt omschreven:59.

“viii. Voor recht verklaart dat [eiser] jegens Spinnin Records B.V. toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de op 30 juli 2013 gesloten overeenkomst (bestaande uit een in briefvorm opgestelde "exclusieve producers- overeenkomst" en een daaraan gehechte "Produktie overeenkomst") en derhalve op grond van art. 6:74 lid 1 BW en, na ontbinding door Spinnin Records B.V. op 28 augustus 2015, op grond van art. 6:277 lid 1 BW, jegens Spinnin Records B.V. aansprakelijk is voor de door haar als gevolg van deze tekortkoming geleden schade;

ix. Primair [eiser] zal veroordelen tot vergoeding aan Spinnin Records B.V. van een bedrag van EUR 3.720.000, = alsmede de wettelijke rente daarover, althans subsidiair [eiser] zal veroordelen tot vergoeding van alle door de onder viii. genoemde tekortkoming en daaropvolgende ontbinding door Spinnin Records B.V. geleden en te lijden schade, waaronder redelijke kosten in de zin van art. 6:96 onder b en c BW en de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”

4.138 De door Spinnin c.s. onder viii en ix gevorderde schade is door Spinnin c.s. onder het kopje positief contractsbelang gebracht en is als volgt omschreven:60.

“Dit betekent dat [eiser] aan Spinnin Records de schade moeten vergoeden die Spinnin Records lijdt doordat zij haar rechten als fonogrammenproducent niet kan uitoefenen en de overeenkomsten niet worden nagekomen; het is immers zijn tekortkoming die de grond voor ontbinding heeft opgeleverd, zoals hij ook zelf bevestigt.”

4.139 Aangezien het hier niet gaat over een situatie dat de overeenkomst is verlengd en vervolgens is ontbonden en Spinnin zijn rechten niet meer kan uitoefenen, kan niet worden gezegd dat het hof de reconventionele vorderingen viii en ix ten aanzien van MAS in rov. 8.7-8.8 en in het dictum onder h ten onrechte heeft afgewezen.

4.140 Ik wijs er in dit verband op dat [eiser] en Spinnin – zoals ook blijkt uit rov. 4.32 – op 1 december 2015 een overeenkomst hebben gesloten waarin afspraken zijn gemaakt over de voortgaande exploitatie van de tracks (vgl. 2.31 hiervoor).61.

4.141 Ten aanzien van de in subonderdeel 3.2 onder c bedoelde verbintenis geldt het volgende. In art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst zijn partijen wat betreft de vergoeding voor de periode van tien jaar na beëindiging van de overeenkomst het volgende overeengekomen:

“5.3 Inkomsten die ontstaan tot een periode van 10 jaar na beëindiging van deze overeenkomst, maar die gegenereerd zijn tijdens de duur van deze overeenkomst, of waarvan een overeenkomst is aangegaan tijdens de duur van deze overeenkomst worden geacht deel uit te maken van deze overeenkomst.

Het Management ontvangt na beëindiging van de overeenkomst hierover als volgt een vergoeding.

Voor dj boekingen in Europa en United Kingdom:

- Over het eerste en tweede jaar : 20% over netto inkomsten;

- Over het derde en vierde jaar : 10% over netto inkomsten;

Voor dj boekingen in de rest van de wereld:

- Over het eerste en tweede jaar : 20% over bruto inkomsten;

- Over het derde en vierde jaar : 10% over bruto inkomsten;

Voor overige opbrengsten:

- Over het eerste en tweede jaar : 40% over bruto inkomsten;

- Over het derde en vierde jaar : 20% over bruto inkomsten;

- Over het vijfde tot tiende jaar : 10% over bruto inkomsten.”62.

4.142 Over deze vergoedingen hebben Spinnin c.s. in eerste aanleg opgemerkt:63.

“360. Voor de goede orde merkt MAS daarbij op dat gelet op bepaalde in art. 5.3 zij ook aanspraak heeft op inkomsten die ontstaan tot een periode van 10 jaar na beëindiging van de overeenkomst op de in art. 5.3 uiteengezette voorwaarden en waarvan de omvang nader is bepaald in art. 5.4. Wanneer de rechtbank mocht oordelen dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is voortgezet na 30 juli 2015 op grond van de optie tot verlenging en dus is beëindigd, zullen de opgaven in elk geval ook voldoende basis moeten zijn voor vaststelling van deze vergoeding.”

4.143 Hieruit volgt dat Spinnin c.s. hebben gesteld dat MAS aanspraak heeft op die inkomsten voor het geval de overeenkomst op 30 juli 2015 is beëindigd. In lijn met hetgeen ik hierboven voorop heb opgemerkt, hebben Spinnin c.s. dus als uitgangspunt genomen dat die verplichting blijft voortbestaan na beëindiging van de overeenkomst. Om aanspraak te maken op de inkomsten behoeft de overeenkomst niet ontbonden te worden.

4.144 MAS heeft echter de vergoeding op grond van art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst niet gevorderd onder iv en v van haar vordering in reconventie. Spinnin c.s. hebben die vordering als volgt omschreven:

“iv. dat voor recht wordt verklaard dat [eiser] jegens MAS toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de managementovereenkomst 2013 en derhalve voor de periode tot 28 augustus 2015 (datum ontbinding door MAS) op grond van art. 6:74 lid 1 BW en na 28 augustus 2015 op grond van art. 6:277 lid 1 BW aansprakelijk is jegens MAS;

v. primair dat [eiser] wordt veroordeeld tot vergoeding aan MAS van een bedrag van € 2.697.000,- alsmede de wettelijke rente daarover, althans

subsidiair dat [eiser] wordt veroordeeld tot vergoeding van alle door de onder iv genoemde tekortkomingen en daaropvolgende ontbinding door MAS geleden en te lijden schade, waaronder redelijke kosten in de zin van art. 6:96 onder b en c BW en de wettelijke rente, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet”64.

4.145 Gelet op de toelichting van Spinnin c.s. bij haar vordering in reconventie, doelen Spinnin c.s. hiermee op de schade die MAS lijdt doordat zij niet langer als manager werkzaam zal zijn en de inkomsten uit dat management misloopt.65.Onder 371-373 van de conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie, onder het kopje “Schade MAS en Spinnin Records (positief contractsbelang)”, hebben Spinnin c.s. namelijk het volgende gesteld:

“371. Ook ten aanzien van MAS is [eiser] gehouden de schade te vergoeden die MAS lijdt doordat zij niet langer als manager werkzaam zal zijn en de inkomsten uit dat management misloopt.

372. Voor wat betreft de periode tot aan 28 augustus 2015 is de grondslag voor deze aansprakelijkheid gelegen in art. 6:74 lid 1 BW. Het verzuim is direct ingetreden gelet op art. 6:83 b en c BW.

373. Voor wat betreft de periode vanaf 28 augustus 2015 is de grondslag voor aansprakelijkheid gelegen in art. 6:277 lid 1 BW, op grond waarvan [eiser] gehouden is de schade te vergoeden die Spinnin Records en MAS lijden doordat geen wederzijdse nakoming heeft plaatsgevonden maar integendeel ontbinding van de overeenkomsten. De tekortkoming is zonder meer aan [eiser] toe te rekenen (geen overmacht) zodat de uitzondering van art. 6:277 lid 2 BW niet van toepassing is.”

4.146 Het gaat hier dus niet om een vergoeding op grond van art. 5.3 en 5.4 van de co-managementovereenkomst. Spinnin c.s. hebben echter, voor zover valt na te gaan, die vergoeding niet gevorderd. Daarom kan niet worden gezegd dat het hof als gevolg van een onjuist oordeel omtrent het tenietgaan van verbintenissen de reconventionele vorderingen iv en v ten aanzien van MAS in rov. 8.7-8.8 en in het dictum onder h ten onrechte heeft afgewezen.

4.147 Verder blijkt niet van enig andere verbintenis ten aanzien waarvan Spinnin c.s. belang had bij ontbinding na beëindiging van de overeenkomsten. Het oordeel dat de beoogde ontbinding geen doel heeft getroffen omdat de betrokken overeenkomsten op 31 juli 2015 door het verstrijken van de overeengekomen looptijd al waren geëindigd, geeft in zoverre dus geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het tenietgaan van verbintenissen.

4.148 Subonderdelen 3.1-3.3 van het middel kunnen daarom niet tot cassatie leiden.

4.149 Daarmee ben ik aan het eind gekomen van de klachten over de toepassing van het algemene verbintenissenrecht op deze zaak.

C. Vernietiging op grond van het auteurscontractenrecht

Inleiding: reikwijdte en doel Wet auteurscontractenrecht

4.150 Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel van [eiser] en onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] , alsmede – en vooral – onderdeel 1 en 2 van zowel het principale als het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. hebben betrekking op de vraag of de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel bepaalde bepalingen daaruit kunnen worden vernietigd op grond van het auteurscontractenrecht.

4.151 De Wet auteurscontractenrecht66.is, na een betrekkelijk lange voorgeschiedenis, op 30 juni 2015 vastgesteld en een dag later in werking getreden. Het grootste deel van deze wet is opgenomen in een nieuw Hoofdstuk 1a (“de exploitatieovereenkomst”) van de Auteurswet. Aan deze wetgeving ligt geen Europese richtlijn ten grondslag. Het gaat om auteursrecht van eigen bodem. Het doel van de Wet auteurscontractenrecht is, kort gezegd, de contractuele positie van de maker van werken te versterken ten opzichte van de positie van de exploitant (de uitgever, de platenmaatschappij, etc.).

4.152 Art. 25b Aw bakent de werkingssfeer van Hoofdstuk 1a af. De leden 1 en 2 luiden:

“1. Dit hoofdstuk is van toepassing op een overeenkomst die de verlening van exploitatiebevoegdheid ten aanzien van het auteursrecht van de maker aan een wederpartij tot hoofddoel heeft (…).

2. Artikel 25f is van toepassing op een overeenkomst waarbij de maker het auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt of waarbij door de maker een exclusieve licentie is verleend.”

Hoofdstuk 1a is op grond van art. 2b van Wet op de naburige rechten (Wnr) ook van toepassing op de uitvoerend kunstenaar. Dit geldt niet voor de andere categorieën rechthebbenden die in de Wnr worden genoemd, zoals de fonogrammenproducent. Als een deejay als uitvoerend kunstenaar moet worden aangemerkt, kan hij in die hoedanigheid beroep doen op de bepalingen van Hoofdstuk 1a Auteurswet.

4.153 Een van die bepalingen in dat hoofdstuk is art. 25f lid 2 Aw, dat als volgt luidt:

“Een beding dat, gelet op de aard en inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen of de overige omstandigheden van het geval, voor de maker onredelijk bezwarend is, is vernietigbaar.”

4.154 Art. III lid 1 van de Wet auteurscontractenrecht bepaalt, voor zover hier van belang:

“Het recht zoals dat gold voor het tijdstip van inwerkingtreding blijft van toepassing op overeenkomsten die voor dat tijdstip zijn gesloten, met dien verstande dat de artikelen 25e, eerste tot en met vijfde lid en het zevende lid en artikel 25f en artikel 25fa van de Auteurswet wel van toepassing zijn op overeenkomsten die voor het tijdstip van inwerkingtreding zijn gesloten (…).”

4.155 Het hof heeft geoordeeld dat gelet op deze bepaling hoofdstuk 1a in temporeel opzicht in deze zaak niet van toepassing is, met uitzondering van art. 25f Aw.67.De productieovereenkomst 2013 is immers voor 1 juli 2015 gesloten. Bovendien is deze overeenkomst een exploitatieovereenkomst als bedoeld in art. 25b Aw. Hieruit volgt dat productieovereenkomst 2013 aan art. 25f lid 2 Aw kan worden getoetst. Van de bepalingen van die overeenkomst is volgens het hof alleen de eenzijdige verlengingsoptie van Spinnin aan te merken als onredelijk bezwarend. Wegens verbondenheid met de productieovereenkomst heeft het hof geoordeeld dat hetzelfde heeft te gelden voor de verlengingsoptie in de managementovereenkomst. Dit heeft tot gevolg dat beide overeenkomsten niet konden worden verlengd en daarom per 30 juli 2015 zijn beëindigd.

4.156 In cassatie is de vraag aan de orde (1) in hoeverre de Wet auteurscontractenrecht van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen, (2) of sprake is van een of meer onredelijk bezwarende bedingen als bedoeld in art. 25f lid 2 Aw, en (3) of de eventuele nietigheid ook de verlengingsoptie in de managementovereenkomst treft. Spinnin c.s. stellen voor elk van deze vragen ontkennend te beantwoorden. [eiser] bepleit dat art. 25f lid 2 Aw ook van toepassing is op de productieovereenkomst 2012.

C.1 Toepasselijkheid auteurscontractenrecht; incidenteel cassatiemiddel [eiser]

4.157 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.50 over de toepasselijkheid van het auteurscontractenrecht op de in 2012 gesloten overeenkomsten. Daarin heeft het hof het volgende geoordeeld:

“Het uitgangspunt dat het auteursrechtcontractenrecht niet geldt voor 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, geldt niet voor artikel 25f Aw. Artikel 25f Aw is ook van toepassing op voor 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, voor zover die overeenkomsten op 1 juli 2015 bestonden. Zoals het hof hiervoor onder 7.13 heeft overwogen, is het hof van oordeel dat de in 2013 gesloten overeenkomsten de in 2012 gesloten overeenkomsten hebben vervangen. Op 1 juli 2015 waren de in 2012 overeenkomsten niet meer van kracht tussen partijen, zodat artikel 25f Aw daarop niet van toepassing is.”

4.158 Het middel klaagt dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat uit het enkele feit dat een overeenkomst voor 1 juli 2015 is ‘vervangen’ door een andere overeenkomst, nog niet volgt dat die eerdere overeenkomst daarmee niet meer (geheel) ‘van kracht’ is. Anders dan het hof heeft geoordeeld, is niet beslissend of de overeenkomst voor het tijdstip van inwerkingtreding van art. 25f Aw – 1 juli 2015 – is vervangen, maar of de overeenkomst op dat tijdstip ook volledig is afgewikkeld. Daarvan is geen sprake als er verbintenissen zijn die na beëindiging nog voortduren.

4.159 Als het hof dat niet heeft miskend, dan is zijn oordeel dat de in 2012 gesloten overeenkomsten op 1 juli 2015 niet meer van kracht waren tussen partijen onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd nu dit niet uit de omstandigheden van dit geval en/of de stellingen van partijen kan worden afgeleid. Het middel wijst op de op grond van art. 5.4 en 5.5 van de in 2012 gesloten managementovereenkomst bestaande verplichting voor [eiser] om gedurende tien jaren na de beëindiging van de overeenkomst een percentage van de door hem te ontvangen netto-inkomsten aan MAS af te dragen en de verplichting om ook na beëindiging van de in 2012 gesloten productieovereenkomst royaltyvergoedingen aan Spinnin te betalen.

4.160 Ik merk op dat [eiser] in feitelijke instanties niet heeft aangevoerd – het middel noemt ook geen vindplaatsen – dat er na de beëindiging van de in 2012 gesloten overeenkomsten verbintenissen zijn blijven voortbestaan waarop art. 25f Aw van toepassing is. [eiser] heeft in zijn incidentele grief I aangevoerd dat de in 2012 gesloten overeenkomsten onder de werking van art. 25f Aw vallen omdat er geen sprake was van vervanging van de in 2012 gesloten overeenkomsten, maar van verlenging.68.Het beroep op dit juridisch novum faalt, aangezien toepassing van het novum afhankelijk is van een nadere afweging van feitelijke aard.69.

4.161 Daar komt bij dat de overeenkomsten uit 2012 zijn vervangen door de in 2013 gesloten overeenkomsten. Met betrekking tot de door [eiser] onder 1.1 genoemde verplichtingen zijn in de overeenkomsten van 2013 nieuwe afspraken gemaakt, waaruit volgt dat de overeenkomsten uit 2012 waren afgewikkeld. Dit is door Spinnin c.s. aangevoerd in eerste aanleg.70.Op grond hiervan is niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de in 2012 gesloten overeenkomsten op 1 juli 2015 niet meer van kracht waren tussen partijen. Door aldus te oordelen heeft het hof evenmin blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

4.162 Onderdeel 1 van het incidentele cassatiemiddel van [eiser] faalt.

C.2 Toepasselijkheid auteurscontractenrecht; cassatiemiddelen Spinnin c.s.

4.163 Onderdeel 1 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. keert zich tegen de oordelen van het hof in rov. 7.53 en rov. 7.66 dat tussen de productie- en de managementovereenkomst een dusdanige verbondenheid bestaat dat de bescherming van art. 25f Aw zich mede uitstrekt tot de bedingen van de co-managementovereenkomst.

4.164 Het hof heeft daar het volgende overwogen:

“7.53 Spinnin c.s. menen dat de co-managementovereenkomst niet onder de reikwijdte van het auteurscontractenrecht valt. Dat de co-managementovereenkomst niet kan worden aangemerkt als een exploitatieovereenkomst in de zin van artikel 25b lid 1 Aw of als een overeenkomst waarbij het auteursrecht wordt overgedragen of waarop een exclusieve licentie wordt verleend in de zin van artikel 25b lid 2 Aw, wordt door [eiser] niet betwist. [eiser] betoogt en het hof volgt hem daarin, dat tussen de productieovereenkomst, die voorziet in de exploitatie van de door [eiser] gecomponeerde tracks, en de managementovereenkomst, die mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren, een dusdanige verbondenheid bestaat dat de bescherming die artikel 25f van de Wet auteursrechtencontractenrecht beoogt te bieden zich mede uitstrekt tot de bedingen in de managementovereenkomst. Dat de overeenkomsten nauw samenhangen blijkt ook uit het feit dat zij als één geheel werden aangeboden. [eiser] was weliswaar niet verplicht beide overeenkomsten te tekenen, maar dat werd door [betrokkene 1] wel geadviseerd. Beide overeenkomsten zijn tegelijkertijd gesloten voor eenzelfde periode met eenzelfde verlengingsmogelijkheid. De wijziging van de managementovereenkomst was voor Spinnin c.s. aanleiding om ook de productieovereenkomst te verlengen. De overeenkomsten werden tot slot uitgevoerd door één en hetzelfde team. De omstandigheid dat de contractpartijen niet dezelfde zijn, zoals Spinnin c.s. stelt, acht het hof in de genoemde omstandigheden niet van belang.

(…)

Tot slot de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in artikel 7 van de briefovereenkomst. Artikel 7 geeft Spinnin de mogelijkheid de overeenkomst tegen dezelfde voorwaarden met twee jaar te verlengen. Het hof is van oordeel dat deze bepaling in het licht van de concrete omstandigheden van dit geval, namelijk het grote commerciële succes van [eiser] en de daardoor ontstane onevenredigheid tussen de vergoedingen aan [eiser] en de opbrengsten voor Spinnin, ook indien de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar 33%) wordt meegenomen, als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd. Het beding is door [eiser] terecht vernietigd. Het gevolg daarvan is dat de briefovereenkomst 2013, de productieovereenkomst 2013 en vanwege de nauwe samenhang ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2013 [hiermee bedoelt het hof kennelijk 30 juli 2015; A-G] zijn geëindigd.”

4.165 Subonderdeel 1.1 betoogt dat art. 25f Aw geen bescherming biedt buiten het toepassingsbereik daarvan. Dat betoog strekt ertoe te voorkomen dat de co-managementovereenkomst wordt getoetst aan art. 25f Aw.

4.166 Onder 1.1.1 klaagt het middel dat het oordeel in rov. 7.53 dat de overeenkomsten nauw samenhangen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt. Aangenomen moet worden dat de wetgever het toepassingsbereik van het bepaalde in hoofdstuk 1a Aw welbewust heeft afgebakend. Daarmee verdraagt zich niet dat het hof de bescherming van art. 25f Aw uitbreidt tot buiten het door de wetgever afgebakende toepassingsbereik door de bepaling van art. 25f Aw toe te passen op (bedingen in) andere overeenkomsten dan die in art. 25b lid 1 en 2 Aw worden bedoeld. De omstandigheid dat een overeenkomst waarop hoofdstuk 1a Aw niet van toepassing is, nauw samenhangt met een overeenkomst waarop hoofdstuk 1a Aw (c.q. art. 25f Aw) wel van toepassing is, maakt dat niet anders.

4.167 Onder 1.1.2 voert het middel aan dat het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt omdat het hof daarin heeft miskend dat de Wet auteurscontractenrecht beoogt de contractuele positie van auteurs en uitvoerende kunstenaars ten aanzien van hun werken en uitvoeringen te verstevigen. De co-managementovereenkomst ziet echter noch op exploitatie noch op overdracht of exclusieve licentiering van de werken of uitvoeringen van [eiser] , maar betreft een overeenkomst waarbij de manager aan de artiest diensten verleent ter bevordering van diens carrière.

4.168 Onder 1.1.3 voegt het middel daaraan toe dat het voorgaande temeer klemt in het licht van het oordeel in rov. 7.55 dat [eiser] zich tegenover Spinnin en MAS niet in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond. Dat wijst er op dat [eiser] de bescherming die art. 25f Aw beoogt te bieden ook niet nodig had.

4.169 Deze klachten gaan uit van een onjuiste lezing van het arrest en falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft geoordeeld dat door de nauwe samenhang tussen de overeenkomsten de vernietiging van de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van art. 7 van de briefovereenkomst 2013 (vgl. 2.23 hiervoor) tot gevolg heeft dat ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2015 is geëindigd (zie rov. 7.66). Het hof heeft dus, in tegenstelling tot hetgeen subonderdeel 1.1 tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat art. 25f Aw van toepassing is op de co-managementovereenkomst, die niet onder het auteurscontractenrecht valt.

4.170 Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over de verbondenheid van de productieovereenkomst en de co-managementovereenkomst in die zin dat de vernietiging van het eenzijdige verlengingsbeding in de briefovereenkomst 2013 de vernietiging van het eenzijdige verlengingsbeding in de co-managementovereenkomst meebrengt.

4.171 Onder 1.2.1 klaagt het middel dat het hof bij het beoordelen van de verbondenheid van genoemde overeenkomsten ten onrechte niet heeft onderzocht tot welke verbintenissen partijen zich over en weer jegens elkaar hebben verbonden in de brief- en productieovereenkomst respectievelijk de co-managementovereenkomst en in hoeverre deze verbintenissen onafhankelijk van elkaar kunnen worden nagekomen. Het hof heeft in dit verband miskend dat beide overeenkomsten elk onderscheiden, losstaande en zelfstandige rechtsgevolgen beogen en elk afzonderlijk en onafhankelijk van elkaar kunnen en mogen worden nagekomen.

4.172 Ik merkte reeds op dat de productieovereenkomst 2013 tussen Spinnin en [eiser] eer als ‘exploitatieovereenkomst’ kan worden aangemerkt en daarom binnen het toepassingsbereik van Hoofdstuk 1a Aw valt. Voor de co-managementovereenkomst is dat niet het geval, althans niet op grond van art. 25b Aw. Uit vaste jurisprudentie volgt echter dat een overeenkomst in bepaalde situaties zo sterk kan samenhangen met een andere overeenkomst, dat bepaalde gebeurtenissen in de ene overeenkomst doorwerken in de andere overeenkomst tussen dezelfde of deels andere partijen.71.Het gaat dan om een doorwerking op specifieke punten.72.Zo kan de vernietiging of ontbinding van de ene overeenkomst tot gevolg hebben dat de andere overeenkomst evenmin in stand kan blijven73.en daarom het einde van de ene overeenkomst ook het einde van de andere overeenkomst met zich kan brengen. Een dergelijke samenhang wordt aangeduid als de ‘lotsverbondenheid’ tussen overeenkomsten.74.

4.173 Of van een dergelijke samenhang tussen overeenkomsten sprake is, dient te worden vastgesteld door uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. De Hoge Raad spreekt in dit verband ook wel van uitleg van ‘beide overeenkomsten in onderling verband’, waarbij wordt verwezen naar de Haviltex-maatstaf. De vaststelling dat er tussen verschillende overeenkomsten een relevante samenhang bestaat en daarmee het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, dient specifiek te worden gemotiveerd, aldus de Hoge Raad in het arrest Eneco/ de Ronde.75.

4.174 Het arrest Jans/Fiat Credit betrof de koop van een auto waarvoor een kredietovereenkomst werd gesloten met Fiat Credit. Omdat de auto verborgen gebreken bleek te vertonen wenste Jans de koop te ontbinden op grond van een tekortkoming, dan wel te vernietigen op grond van dwaling. Hij staakte eveneens de betalingen uit hoofde van de kredietovereenkomst, met als reden dat de koopovereenkomst en de financieringsovereenkomst zozeer met elkaar verbonden zijn dat ontbinding of vernietiging van de koopovereenkomst noodzakelijkerwijs tot gevolg heeft dat de financieringsovereenkomst evenmin in stand kan blijven. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat niet steeds een zodanig gevolg aanwezig is, maar dat de bescherming van de huurkoper meebrengt dat ook als de overeenkomsten als afzonderlijke overeenkomsten moeten worden beschouwd, de aard van de krachtens die bepaling tussen partijen ontstane rechtsverhouding in beginsel op het ontstaan van een zodanige verbondenheid wijst. Of die verbondenheid in het gegeven geval ook moet worden aanvaard, moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden.

4.175 In tegenstelling tot hetgeen onder 1.2.1 wordt verondersteld, kan dus ook verbondenheid tussen overeenkomsten worden aangenomen in het geval van afzonderlijke overeenkomsten die elk onderscheiden, losstaande en zelfstandige rechtsgevolgen beogen.

4.176 Daarnaast heeft het hof in rov. 7.53 onderzocht welke verbintenissen op partijen rustten. Het hof heeft namelijk overwogen dat de productieovereenkomst voorziet in de exploitatie van de door [eiser] gecomponeerde tracks en dat de managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren. Voor zover het middel klaagt dat het hof dit niet heeft onderzocht, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest.

4.177 Onder 1.2.2 betoogt het middel dat indien het oordeel van het hof erop neerkomt dat er tussen de overeenkomsten een bepaalde mate van samenhang bestaat, het hof ten onrechte niet heeft onderzocht wat de bedoelingen van partijen waren bij het sluiten van de twee afzonderlijke overeenkomsten. In het bijzonder heeft het hof niet onderzocht of partijen erop mochten vertrouwen dat [eiser] niet langer aan de co-managementovereenkomst zou zijn gebonden indien de brief- en productieovereenkomst 2013 zouden zijn beëindigd.

4.178 Zoals blijkt uit het arrest Jans/Fiat Credit moet de vraag of sprake is van verbondenheid worden beoordeeld op basis van uitleg van de rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden van het geval.76.In dit geval heeft het hof de volgende omstandigheden van belang geacht (rov. 7.53):

- De initiële overeenkomsten 2012 werden als één geheel aangeboden;

- Door [betrokkene 1] werd geadviseerd om beide overeenkomsten te tekenen;

- Beide overeenkomsten, zowel vesie 2012 als versie 2013, zijn gelijktijdig gesloten voor eenzelfde periode met eenzelfde verlengingsmogelijkheid;

- De wijziging van de managementovereenkomst was voor Spinnin c.s. aanleiding om ook de productieovereenkomst te verlengen; en

- De overeenkomsten werden uitgevoerd door één en hetzelfde team.

4.179 Uit de door het hof genoemde omstandigheden kan worden afgeleid dat het hof, anders dan het middel betoogt, wél heeft onderzocht wat de bedoelingen van partijen waren bij het aangaan van de overeenkomsten. De door het hof genoemde omstandigheden leiden immers tot de conclusie dat partijen wel de bedoeling hadden om samenhangende overeenkomsten aan te gaan. De omstandigheid waarop het middel wijst dat (i) de verschillende betrokken partijen ervoor gekozen hebben om afzonderlijke overeenkomsten met elk een eigen doel op te stellen en (ii) [eiser] niet verplicht was om beide overeenkomsten aan te gaan, heeft het hof in rov. 7.53 meegewogen, maar deze omstandigheden maken het voorgaande gelet op de door het hof genoemde omstandigheden niet anders.

4.180 Onder 1.2.3 betoogt het middel dat het oordeel in rov. 7.53 dat onder de genoemde omstandigheden niet van belang is dat de contractspartijen niet dezelfde zijn, rechtens onjuist is. Voor het beoordelen van lotsverbondenheid van overeenkomsten is juist bij uitstek van belang of die overeenkomsten al of niet tussen dezelfde partijen zijn gesloten. Uitgangspunt is immers dat overeenkomsten alleen partijen binden. Verder zijn de oordelen van het hof in rov. 7.53 dat (a) de overeenkomsten door één en hetzelfde team werden uitgevoerd en (b) onder de genoemde omstandigheden niet van belang is dat de contractspartijen niet dezelfde zijn, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Als co-manager hield SBP zich immers bezig met het management van de artiest en niet met de exploitatie van door hem geproduceerde tracks.

4.181 De door het hof in rov. 7.53 genoemde omstandigheden, zoals besproken bij het voorgaande klacht, en de stellingen die Spinnin c.s. in feitelijke instanties heeft ingenomen ten aanzien van de onderlinge afstemming zoals hierna wordt besproken ten aanzien van de klacht onder 1.2.4, wijzen erop dat er in wezen sprake is van één transactie waar alle partijen zich aan verbonden hebben en dat partijen zodanig samenwerken dat de rechtsverhouding lijkt op een tweezijdige meerpartijenovereenkomst. Daar komt als additioneel argument bij dat, zoals het hof in rov. 7.47 heeft overwogen, dat het auteurscontractenrecht in het algemeen en art. 25f Aw in het bijzonder tot doel heeft om de positie van makers en uitvoerend kunstenaars bij de exploitatie van hun werk te beschermen. Ik voeg daar nog aan toe dat met name [betrokkene 1] juist lijkt te hebben aangestuurd op de combinatie van exploitatie en management in één hand.

4.182 De door het middel genoemde omstandigheid dat SBP zich als co-manager niet met de exploitatie bezighield, maakt het voorgaande niet anders. Nu het in de onderhavige procedure gaat over de rechtsverhouding tussen [eiser] enerzijds en Spinnin en MAS anderzijds, kon het hof de omstandigheden meewegen dat aan de zijde van Spinnin en MAS de overeenkomsten door één en hetzelfde team werden uitgevoerd en (b) onder de genoemde omstandigheden niet van belang is dat de contractspartijen niet dezelfde zijn.

4.183 Op grond van het voorgaande is het oordeel van het hof dat sprake is van verbondenheid tussen overeenkomsten hoewel de contractspartijen niet dezelfde zijn, niet rechtens onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd.

4.184 Onder 1.2.4 klaagt het middel dat het hof met zijn overweging dat de co-managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren als dragende grond voor zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van hetgeen partijen over het doel van de co-managementovereenkomst hebben aangevoerd.

4.185 Ik wijs erop op dat de overweging van het hof dat de co-managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren niet als enige dragende grond geldt voor het oordeel van het hof dat een dusdanige verbondenheid bestaat tussen de overeenkomsten dat gebeurtenissen binnen de ene contractuele rechtsverhouding gevolgen hebben voor de andere overeenkomst. Het hof heeft immers naast het doel van de overeenkomsten meerdere bij de bespreking van de voorgaande klachten genoemde omstandigheden meegewogen bij zijn oordeel.

4.186 Met de overweging dat de managementovereenkomst mede is gericht op het creëren van bekendheid met het doel de verkoop van de tracks te stimuleren heeft het hof te kennen gegeven dat de uitvoering van de overeenkomsten onderling invloed op elkaar heeft. Gezien de stellingen van Spinnin c.s. in feitelijke instanties is dat niet onbegrijpelijk. Spinnin c.s. hebben immers aangevoerd dat het aanbieden van managementdiensten naast en in samenhang met de diensten van een label als doel had om zoveel mogelijk synergie te creëren en in alle opzichten aan de carrière van artiesten te kunnen bouwen en die te versnellen,77.en dat daarbij een goede samenwerking tussen label en management essentieel is en taken en verantwoordelijkheden zeer dicht bij elkaar liggen.78.

4.187 Punt 1.2.5 bevat een veegklacht en behoeft geen afzonderlijke bespreking.

4.188 Slotsom is dat onderdeel 1 van het principale en van het incidentele middel van Spinnin c.s. faalt.

C.3 Concrete toetsing van de overeenkomsten; principaal cassatiemiddel [eiser]

4.189 Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel van [eiser] is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.54-7.55 en 7.62-7.63 over de concrete toetsing van de overeenkomsten aan art. 25f lid 2 Aw, namelijk voor zover die bepalingen door het hof niet als onredelijk bezwarend is aangemerkt.

4.190 Subonderdeel 4.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.55 dat niet kan worden gezegd dat [eiser] zich tegenover Spinnin c.s. in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond:

“7.55 Vaststaat dat partijen over de co-managementovereenkomst en de productieovereenkomst 2013 hebben onderhandeld. Dat [betrokkene 3] ervan heeft afgezien de voorgelegde concepten door een derde te laten bestuderen, zoals hij eerder wel heeft gedaan met betrekking tot de in 2012 voorgestelde overeenkomsten, was zijn eigen keuze en kan Spinnin c.s. niet worden verweten. Dat [eiser] daarvan heeft afgezien omdat hij over onvoldoende financiële middelen zou beschikken, is niet gesteld of gebleken. Uit de correspondentie blijkt verder dat [betrokkene 3] wist waar hij het over had. Naar het oordeel van het hof kan dus niet worden gezegd dat [eiser] zich tegenover Spinnin c.s. in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond.”

4.191 Onder 4.1.1 gaat het middel ervan uit dat het hof dit oordeel ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordelen in rov. 7.60-7.67 betreffende de toetsing van afzonderlijke bedingen. Geklaagd wordt dat het hof aldus heeft miskend dat de omstandigheid of in het concrete geval daadwerkelijk sprake was van een structureel zwakkere onderhandelingspositie niet relevant is bij het toetsen van een beding aan de norm van art. 25f lid 2 Aw. Voor zover het hof met zijn oordeel dat de toetsing ook een concrete beoordeling vergt van de overige omstandigheden van het geval, ook het oog heeft gehad op de vraag of in het concrete geval daadwerkelijk sprake was van een structureel zwakkere onderhandelingspositie, geeft dat oordeel dan ook evenzeer blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.192 Onder 4.1.2 betoogt [eiser] dat dit oordeel bovendien onvoldoende is gemotiveerd, nu het niet kan worden afgeleid uit de door het hof genoemde omstandigheden. Dit geldt temeer nu MAS en Spinnin professionele partijen zijn en [eiser] een minderjarige, nog beginnend artiest, was en zijn vader die hem vertegenwoordigde geen kennis had van of ervaring had in de entertainmentindustrie.

4.193 Deze klachten kunnen gezamenlijk worden besproken.

4.194 Het oordeel in rov. 7.55 dat [eiser] zich tegenover Spinnin c.s. niet in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond is niet een dragende grond voor de daaropvolgende oordelen van het hof omtrent de toetsing van de afzonderlijke bedingen aan art. 25f lid 2 Aw (rov. 7.60-7.66). Hieruit volgt dat het hof oordeelt dat geen van de aldaar genoemde bedingen onredelijk bezwarend is omdat [eiser] zijn stellingen daaromtrent niet voldoende heeft onderbouwd. Tevens heeft het hof bij zijn oordeel dat het ontbreken van een expliciete exploitatieplicht niet onredelijk bezwarend is (rov. 7.64), niet meegewogen of [eiser] zich in een structureel zwakkere onderhandelingspositie bevond. Het hof is immers tot dit oordeel gekomen omdat vaststaat dat Spinnin een exploitatieplicht heeft waaraan zij uitvoering heeft gegeven. Nu het bestreden oordeel niet als een dragende grond kan worden gezien voor de oordelen in rov. 7.60-7.66 waarin het hof tot de conclusie is gekomen dat de bedingen niet onredelijk bezwarend zijn, mist het middel belang bij deze klachten.

4.195 Onder 4.1.3 volgt een veegklacht die geen afzonderlijke bespreking behoeft.

4.196 Subonderdeel 4.1 faalt in zijn geheel.

4.197 Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.62 over de hoogte van de royaltyvergoeding in art. 5 productieovereenkomst 2013:

“7.62 Het volgende punt betreft de hoogte van de royaltyvergoeding in artikel 5. Dat de hoogte van de royaltyvergoeding in de gegeven omstandigheden uitzonderlijk laag is, wordt door Hugenholtz en [eiser] niet verder geconcretiseerd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Het verwijt dat de bepaling onredelijk is omdat het Spinnin in staat stelt onbeperkt kosten in mindering te brengen omdat de vergoeding berekend wordt over netto-inkomsten, mist feitelijke grondslag. Er is namelijk niet gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. In de concrete omstandigheden van dit geval is het beding daarom niet onredelijk.”

4.198 Onder 4.2.1 betoogt het middel dat voor zover het hof met het woord ‘onredelijk’ iets anders heeft bedoeld dan ‘onredelijk bezwarend’, het een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, althans de stellingen van [eiser] onbegrijpelijk heeft uitgelegd.

4.199 Mij lijkt duidelijk dat het hof met ‘onredelijk’ heeft gedoeld op de term ‘onredelijk bezwarend’ in de zin van art. 25f lid 2 Aw. Dit blijkt uit het gebruik van de term ‘onredelijk bezwarend’ bij de beoordeling van de overige bedingen en in de afsluitende rov. 7.67, waarin het hof tot de conclusie komt dat na vernietiging van de eenzijdige verlengingsmogelijkheid een geheel aan bepalingen resteert die in de concrete omstandigheden van het geval zowel afzonderlijk als in samenhang niet onredelijk bezwarend zijn, mede gezien de beperkte looptijd van de overeenkomsten.

4.200 Onder 4.2.2 wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de vernietigbaarheid c.q. onredelijk bezwarendheid niet moet worden beoordeeld aan de hand van de nadelen die zich bij de uitvoering van het beding daadwerkelijk hebben verwezenlijkt, maar aan de hand van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding de maker van aanvang af blootstelde. [eiser] hoefde volgens het middel niet te stellen dat Spinnin daadwerkelijk onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht. Hieraan koppelt het middel een motiveringsklacht.

4.201 Omtrent de aan te leggen maatstaf stel ik het volgende voorop. Art. 25f lid 2 Aw bepaalt dat een beding vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de maker, gelet op de aard en de inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop die tot stand is gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval. Allerlei omstandigheden kunnen hierbij worden betrokken.

4.202 In de ‘Evaluatie Wet Auteurscontractenrecht Eindrapport’ wordt opgemerkt dat de toets van art. 25f lid 2 Aw grote gelijkenis vertoont met het criterium van art. 6:233 aanhef en onder a BW betreffende de vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Art. 25f lid 2 Aw heeft echter een ruimer toepassingsbereik, omdat het ook kan worden ingeroepen wanneer het beding niet in algemene voorwaarden is opgenomen of wanneer het om een kernbeding gaat. De bepaling is van toepassing op individuele contracten. In de evaluatie wordt er naar aanleiding van het arrest van het hof in de onderhavige zaak op gewezen dat een belangrijke onduidelijkheid met betrekking tot art. 25f lid 2 Aw is of de rechter de bedingen ex nunc of ex tunc moet beoordelen. De evaluatie stelt ook de vraag aan de orde of het om toetsing in abstracto (inherent onredelijk bezwarend) of in concreto (in deze omstandigheden onredelijk bezwarend) gaat. Opgemerkt wordt onder meer:79.

“Het kan bijvoorbeeld zijn dat een bepaling over kostenaftrek in abstracto onredelijk vaag of onduidelijk is, maar dat in de praktijk geen onredelijke kosten worden afgetrokken, waardoor het resultaat in concreto dus niet onredelijk is”.

Art. 6:233 aanhef en onder a BW heeft geen betrekking op de uitvoering van de overeenkomst.80.Voor het overige geldt dat art. 25f lid 2 Aw net als art. 6:233 aanhef en onder a BW naar zijn aard betrekking heeft op omstandigheden die zich voordoen vóór of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst.

4.203 Door [eiser] is in feitelijke instanties betoogd, onder verwijzing naar een door hem ingebrachte opinie van prof. P.B. Hugenholtz,81.dat het begrip ‘netto-ontvangsten’, waar de royalty over wordt berekend, niet gespecificeerd of gedefinieerd is, zodat onduidelijk bleef welke kosten Spinnin op de bruto-ontvangsten in mindering kon en zou brengen alvorens 30% van het restant aan [eiser] uit te keren.82.Hugenholtz heeft daarbij gewezen op het in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeeld van een onredelijk bezwarende bepaling, waarbij royalties worden gebaseerd op bruto-bedragen waarop onbeperkt aftrekposten, zoals promotiekosten en dergelijke, in mindering kunnen worden gebracht zodat netto nauwelijks iets aan de maker wordt uitgekeerd.83.

4.204 Met zijn oordeel in rov. 7.62 dat niet is gesteld of gebleken dat Spinnin onbeperkt of ongecontroleerd kosten in mindering bracht, heeft het hof te kennen gegeven dat [eiser] niet voldoende heeft gesteld betreffende het complex van feiten waaruit de onredelijke bezwarendheid van het beding volgt. Het had op zijn weg gelegen, als de partij waarop de stelplicht en de bewijslast rust, om meer duidelijkheid te verschaffen over de omstandigheden van het geval waarin het beding tot onredelijk bezwarende gevolgen leidt, zoals welke kosten Spinnin op grond van het beding in mindering zou kunnen brengen en waarom dat onredelijk is.

4.205 Het oordeel van het hof is gezien het voorgaande niet onjuist of onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.206 De klacht onder 4.2.3 betoogt, samengevat, dat het hof met zijn zojuist genoemd oordeel heeft miskend dat voor de beantwoording van de vraag of een beding de maker aan bepaalde onredelijke bezwarende gevolgen blootstelt, niet beslissend is of de gestelde onredelijk bezwarende gevolgen zich daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Indien het hof dit niet heeft miskend, dan heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat [eiser] heeft betoogd dat het begrip ‘netto-ontvangsten’, waar de royalty over wordt berekend, niet gespecificeerd of gedefinieerd is, zodat onduidelijk bleef wat de bruto-inkomsten voor Spinnin waren, en welke kosten in mindering werden gebracht.

4.207 Gezien de bespreking van de klacht onder 4.2.2 gaat deze klacht uit van een onjuiste lezing van het arrest van het hof en kan daarom niet tot cassatie leiden.

4.208 Subonderdeel 4.2 faalt daarmee in zijn geheel.

4.209 Subonderdeel 4.3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.63 over het producentendeel Sena in art. 6 van de producentenovereenkomst:

“Het producentendeel Sena

Artikel 6 van de productieovereenkomst bepaalt, kort gezegd, dat Spinnin zorgdraagt voor de incasso van de vergoedingen die Sena uitkeert aan de muzikant en de producent en dat Spinnin de producentenvergoeding mag behouden. Op het moment van het sluiten van de productieovereenkomst was het onduidelijk wie als producent diende te worden aangemerkt. Gelet op het advies van [de juriste van Universal] moet worden aangenomen dat [eiser] zich daarvan bewust was en er vrijwillig voor heeft gekozen de producentenvergoeding aan Spinnin te laten toekomen. Dit betekent overigens niet, anders dan Hugenholtz veronderstelt, dat de vergoeding om niet werd overgedragen. Daartegenover stond immers de overeengekomen vergoedingen in artikel 5 van de overeenkomst. Het hof is van oordeel dat [eiser] , gelet op het verweer van Spinnin c.s., onvoldoende heeft onderbouwd dat het beding in de gegeven omstandigheden onredelijk bezwarend is.”

4.210 Onder 4.3.1 betoogt het middel dat het hof door te oordelen dat tegenover het aan Spinnin laten toevallen van de producentenvergoeding de overeengekomen vergoedingen in art. 5 van de productieovereenkomst staan, ten onrechte – in strijd met art. 24 Rv – het verweer van Spinnin heeft aangevuld.

4.211 Dit betoog gaat niet op. Spinnin c.s. hebben in feitelijke instanties gereageerd op de stelling uit de opinie van Hugenholtz dat de Sena-gelden om niet werden overgedragen aan Spinnin.84.Spinnin c.s. hebben betoogd dat er geen sprake is van een overdracht om niet, omdat de bepaling onderdeel is van een meeromvattende overeenkomst, die ook bepaalt dat er royalty’s worden betaald over tal van andere inkomsten.85.Ook in het algemeen hebben Spinnin c.s. gesteld dat het argument van [eiser] dat hij zijn rechten om niet zou hebben overgedragen, niet houdbaar is omdat hij wel degelijk een vergoedingsaanspraak heeft, namelijk de royalty.86.

4.212 Hieruit volgt dat het hof het verweer van Spinnin niet heeft aangevuld.

4.213 Onder 4.3.2 voert het middel aan dat het hof heeft miskend dat een beding in een exploitatieovereenkomst dat de nabuurrechthebbende verplicht om zijn van een collectieve beheersorganisatie ontvangen billijke vergoeding ingevolge de Wnr, (terug) te betalen aan de wederpartij als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt. In elk geval heeft het hof miskend dat omstandigheden zoals door het hof aan zijn oordeel ten grondslag zijn gelegd, het oordeel niet kunnen dragen dat een dergelijke ‘kickbackregeling’ níet onredelijk bezwarend is. Genoemd oordeel zou voorts onvoldoende zijn gemotiveerd.

4.214 In de parlementaire geschiedenis is als voorbeeld van een onredelijk bezwarende bepaling in de zin van art. 25f lid 2 Aw de ‘kickbackregeling’ genoemd.87.Die wordt omschreven als een regeling op grond waarvan een maker verplicht is zijn van een collectieve beheersorganisatie ontvangen makersvergoeding (gedeeltelijk) terug te betalen aan de opdrachtgever de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel auteurscontractenrecht wordt aangegeven dat een dergelijke afspraak het systeem van collectief beheer omzeilt, terwijl nu juist mede is beoogd makers een sterkere positie te geven in hun onderhandelingen over een auteursrechtvergoeding.88.

4.215 Art. 6 van de productieovereenkomst (2012 en 2013) bepaalt, kort gezegd, dat Spinnin zorgdraagt voor de incasso van de vergoedingen die Sena uitkeert aan de muzikant en de producent en voorts dat Spinnin de producentenvergoeding mag behouden. Zoals besproken bij het voorgaande subonderdeel wordt bij de beoordeling van de inhoud van een beding gelet op de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Bij de beoordeling van het betreffende beding is dus niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft acht geslagen op de omstandigheden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst. Volgens het hof was toen onduidelijk wie als producent diende te worden aangemerkt, dat [eiser] zich hiervan bewust was en er vrijwillig voor heeft gekozen de producentenvergoeding aan Spinnin te laten toekomen. Ook heeft het hof wat betreft de overige inhoud van de overeenkomst overwogen dat tegenover de betreffende bepaling de overeengekomen vergoedingen in art. 5 van de overeenkomst stond, zodat de vergoeding dus niet om niet werd overgedragen.

4.216 Waar het middel als reden voor het onredelijk bezwarend karakter van het beding over het toekennen van het producentendeel aan Spinnin noemt dat [eiser] als producent kan worden aangemerkt en dat hij aanspraak maakt op het producentendeel, verliest het uit het oog dat het auteurscontractenrecht niet strekt ter bescherming van de producent maar van de maker.

4.217 Subonderdeel 4.3 faalt.

4.218 In subonderdeel 4.4 klaagt het middel dat het hof, in strijd met art. 23 en/of 24 Rv dan wel de devolutieve werking van het hoger beroep, de vorderingen van [eiser] niet (kenbaar) heeft behandeld voor zover die erop zien dat de bedingen niet alleen onredelijk bezwarend zijn in de zin van art. 25f lid 2 Aw, maar ook dat deze bedingen onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid op de voet van art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. In het bijzonder had het hof de desbetreffende bedingen van de overeenkomsten uit 2012, waarop volgens het hof (rov. 7.50 in samenhang met rov. 7.13) art. 25f Aw niet van toepassing is, tegen de achtergrond van de daarover door [eiser] ingenomen stellingen aan de redelijkheid en billijkheid moeten toetsen. Voor zover in het arrest besloten zou liggen dat het hof daaraan wél heeft getoetst en maar die vorderingen in zoverre heeft afgewezen, heeft het hof geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

4.219 Wat betreft de verhouding tussen art. 25f lid 2 Aw en art. 6:248 lid 2 BW merk ik allereerst op dat art. 25f lid 2 Aw ziet op de inhoud van de bedingen te beoordelen naar het moment van contractsluiting en dus een beperkter werkterrein heeft dan art. 6:248 lid 2 BW (en art. 6:2 lid 2 BW). Ten aanzien van art. 6:248 lid 2 BW geldt dat ontwikkelingen na de contractsluiting een beroep op een bepaald beding nog onaanvaardbaar kunnen maken. De wetgever heeft met art. 25f lid 2 Aw bewust een lichtere toets aangelegd dan in art. 6:2 en art 6:248 BW.89.

4.220 Ik wijs in dit verband opnieuw op de analogie met art. 6:233 aanhef en onder a BW. De Hoge Raad heeft in 2002 omtrent de verhouding tussen art. 6:233 aanhef en onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW geoordeeld dat de bezwaarde wederpartij kan kiezen welke van deze beide bepalingen zij inroept maar deze niet kan cumuleren:90.

“3.7 De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.”

Deze benadering kan mijns inziens ook worden toegepast op de verhouding tussen de specifieke regeling in art. 25f Aw en een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Tussen beiden kan een keuze worden gemaakt, maar cumulatie is niet mogelijk ten aanzien van één feitencomplex.

4.221 Hetgeen [eiser] in feitelijke instanties heeft aangevoerd laat mijns inziens geen andere conclusie toe dan dat hij voor het anker van art. 25f lid 2 Aw is gaan liggen. Hij heeft slechts terloops gewezen op n art. 6:2 BW en art. 6:248 BW91.en daar slechts subsidiair beroep op gedaan voor het geval beroep op het auteurscontractenrecht niet leidt tot volledige of partiële vernietiging. Het hof heeft geoordeeld dat het auteurscontractenrecht van toepassing is en dat dit leidt tot vernietiging van de eenzijdige verlengingsmogelijkheid en hoefde daarom niet nader in te gaan op het beroep van [eiser] op de redelijkheid en billijkheid. Het oordeel van het hof is dan ook niet in strijd met art. 23 en/of art. 24 Rv dan wel met de devolutieve werking van het hoger beroep. Dit geldt in ieder geval voor de overeenkomsten uit 2013, waar het om gaat.

4.222 Ten aanzien van de overeenkomsten uit 2012 behoefde het hof evenmin de bedingen te toetsen aan art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW. Het hof heeft immers in rov. 7.13 geoordeeld dat de op 30 juli 2013 gesloten overeenkomsten de in 2012 gesloten overeenkomsten hebben vervangen.92.Het hof hoefde deze niet (meer) bestaande overeenkomsten niet te toetsen aan de redelijkheid en billijkheid.

4.223 Onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel van [eiser] faalt in zijn geheel.

C.4 Concrete toetsing van de overeenkomsten; cassatiemiddelen Spinnin c.s.

4.224 Onderdeel 2 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen het oordeel van het hof dat het eenzijdige verlengingsbeding onredelijk bezwarend is in de zin van art. 25f lid 2 Aw.

4.225 Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7.50 (geciteerd in 4.157 hiervoor) en betoogt dat het oordeel dat [eiser] het verlengingsbeding terecht heeft vernietigd en dat het gevolg daarvan is dat de briefovereenkomst 2013, de productieovereenkomst 2013 en vanwege de nauwe samenhang ook de co-managementovereenkomst op 30 juli 2015 zijn geëindigd, rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is gemotiveerd.

4.226 Onder 2.1.1 voert het middel aan dat art. 25f Aw in zoverre terugwerkende kracht heeft dat dit artikel ook van toepassing is op overeenkomsten die op 1 juli 2015 bestonden, maar dat het hof heeft miskend dat art. 25f Aw nog niet in werking was getreden toen MAS bij brief van 26 januari 2015 en Spinnin bij brief van 13 mei 2015 een beroep hebben gedaan op het verlengingsbeding.

4.227 Onder 2.1.2 klaagt het middel, kort samengevat, dat het hof daarnaast heeft miskend dat de vernietiging achteraf van het op dat moment al ingeroepen en uitgewerkte verlengingsbeding niet tot gevolg heeft dat de overeenkomsten zijn geëindigd. Zij waren immers al verlengd.

4.228 Onbestreden in cassatie is dat als uitgangspunt geldt dat art. 25f Aw van toepassing is op vóór 1 juli 2015 gesloten overeenkomsten, voor zover die overeenkomsten op 1 juli 2015 bestonden (vgl. 4.154 en 4.155 hiervoor). Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, gaat het er niet om of het verlengingsbeding op 1 juli 2015 al was ingeroepen. Bepalend is of de overeenkomst waarin het verlengingsbeding was opgenomen, op 1 juli 2015 bestond. Dat is hier het geval.

4.229 Vernietiging heeft terugwerkende kracht in die zin dat na de vernietiging de rechtshandeling in beginsel wordt geacht vanaf haar ontstaan af nietig te zijn. Dit volgt uit art. 3.53 lid 1 BW. Bij vernietiging van een beding wordt dat geacht vanaf zijn ontstaan af nietig te zijn, waardoor het niet kan worden ingeroepen. De vernietiging heeft immers tot gevolg dat de rechtsverhouding tussen partijen wordt hersteld in de staat waarin deze voor het aangaan van het litigieuze beding was en dienen de ingetreden gevolgen ongedaan te worden gemaakt.93.Aangezien als gevolg van de vernietiging door Spinnin en MAS geen beroep kon worden gedaan op het verlengingsbeding is de overeenkomst niet op grond van het inroepen van dat beding verlengd. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de overeenkomsten op 30 juli 2015 zijn geëindigd, zijnde de datum die partijen bij het aangaan van de overeenkomst op 30 juli 2013 hadden afgesproken. Op grond van het voorgaande hoefde het hof ook niet nader te motiveren waarom de omstandigheid dat de overeenkomsten al waren verlengd, niet in de weg stond aan beëindiging van de overeenkomsten op 30 juli 2015.

4.230 Subonderdeel 2.1 faalt.

4.231 Subonderdeel 2.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.66 (geciteerd in 4.164 hiervoor) dat de eenzijdige verlengingsmogelijkheid van Spinnin in art. 7 van de briefovereenkomst als onredelijk bezwarend moet worden beschouwd.

4.232 Onder 2.2.1 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 25f Aw dient te worden beoordeeld naar het moment waarop dit beding wordt overeengekomen en niet aan de hand van de omstandigheden die daarna opkomen, zoals groot commercieel succes. Onder 2.2.2 wordt geklaagd dat toetsing aan art. 25f Aw het beding als zodanig betreft en niet de uitoefening daarvan in de concrete omstandigheden van het geval.

4.233 Beide klachten komen in wezen op hetzelfde neer. Ik benadruk dat art. 25f lid 2 Aw ziet op de inhoud van de bedingen, te beoordelen naar het moment van de contractsluiting. Net als bij art. 6:233 aanhef en onder a BW komt het aan op de beoordeling van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van de aanvang af blootstelt en dus niet slechts van die voor de wederpartij nadelige gevolgen die zich in het gegeven geval ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Het gaat met andere woorden niet om een weging van omstandigheden waaronder een beding wordt ingeroepen.94.

4.234 Dat een inhoudstoetsing betrekking heeft op het moment van contractsluiting laat onverlet dat een dergelijke toets ziet op rechtsgevolgen die door de overeenkomst worden verbonden aan gebeurtenissen die zich na het sluiten van de overeenkomst voordoen. Dit is bijvoorbeeld ook het geval bij exoneratiebedingen. Een dergelijk beding wordt ingeroepen als een fout is gemaakt bij de uitvoering van de overeenkomst waardoor schade wordt geleden. Maar ook in dat geval gaat het om een beoordeling van de inhoud van het beding naar het totstandkomingsmoment. Hijma heeft hierover opgemerkt dat aan dat principe niet afdoet dat de rechter bij zijn oordeelsvorming de concrete casus in het achterhoofd zal hebben en (de inhoud van) de voorwaarde mede – ja in het bijzonder – op haar aanvaardbaarheid voor (ook) deze situatie zal onderzoeken.95.

4.235 Hiermee in lijn heeft het hof in rov. 7.66 kennelijk geoordeeld dat een eenzijdige verlengingsmogelijkheid als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt omdat zich het geval kan voordoen dat een partij voor een langere termijn wordt gebonden aan een overeenkomst waardoor bij een groot commercieel succes een onevenredigheid ontstaat tussen de vergoeding aan die partij en de opbrengsten voor de andere partij, die van de verlengingsmogelijkheid gebruik maakt. Het hof heeft hierbij ook acht geslagen op de overeengekomen verhoging van 10% (van 30% naar 33%, dus niet 10 procentpunten). Het hof heeft derhalve niet miskend dat de vraag of een beding onredelijk bezwarend is als bedoeld in art. 25f Aw dient te worden beoordeeld naar het moment waarop dit beding wordt overeengekomen en niet aan de hand van de omstandigheden die daarna opkomen.

4.236 Volgens de klacht onder 2.2.3 heeft het hof miskend dat een eenzijdige verlengingsmogelijkheid zoals was overeengekomen, standaard door exploitanten wordt bedongen met het oog op commercieel succes van de maker. Indien groot commercieel succes redengevend zou zijn om een verlengingsbeding als onredelijk bezwarend aan te merken, zou dat een verlengingsbeding van zijn zin beroven.

4.237 Onder 2.2.4 klaagt het middel dat het hof heeft miskend dat exploitanten zoals muziekuitgevers en platenmaatschappijen plegen te investeren in de makers met wie zij contracteren. Bedingen zoals de onderhavige eenzijdige verlengingsmogelijkheid stellen exploitanten in staat om deze investeringen terug te verdienen door overeenkomsten met commercieel succesvolle makers te verlengen (en andere niet). Indien voor een exploitant onzeker is of hij een overeenkomst met een commercieel succesvolle maker zal kunnen verlengen omdat het verlengingsbeding vanwege dat commerciële succes als onredelijk bezwarend kan worden aangemerkt, zal dat de bereidheid tot investeren doen afnemen wat ook de makers niet ten goede komt. De rechter moet daarom terughoudendheid in acht nemen bij het als onredelijk bezwarend vernietigd verklaren van een verlengingsbeding als het onderhavige.

4.238 De klachten verliezen uit het oog dat het hof niet alleen het grote commerciële succes als omstandigheid heeft meegewogen bij zijn oordeel dat de eenzijdige verlengingsmogelijkheid als onredelijk bezwarend moet worden aangemerkt, maar ook de onevenredigheid die daardoor ontstaat tussen de vergoedingen voor [eiser] ten opzichte van de opbrengsten voor Spinnin.

4.239 Bovendien hebben Spinnin c.s. zich in feitelijke instanties niet erop beroepen – het middel noemt ook geen vindplaatsen – dat bedingen zoals de onderhavige eenzijdige verlengingsmogelijkheid exploitanten in staat stellen om de investeringen terug te verdienen door overeenkomsten met commercieel succesvolle makers te verlengen.

4.240 De klachten van subonderdeel 2 falen derhalve.

4.241 Subonderdeel 2.3 is een voortbouwklacht.

4.242 Onderdeel 2 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. faalt in zijn geheel.

D. Wie is fonogrammenproducent?

4.243 Onderdeel 4 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen rov. 7.77-7.86 waarin het hof de vraag beantwoordt wie de fonogrammenproducent van de tracks die, kort gezegd, door [eiser] zijn gerealiseerd en door Spinnin zijn uitgebracht.

Inleiding: een oud begrip in een nieuwe omgeving

4.244 Een fonogram is een geluidsregistratie. Art. 1 onder c Wnr bevat van een ‘fonogram’ de volgende definitie:

“c. fonogram: iedere opname van uitsluitend geluiden van een uitvoering of andere geluiden.”

4.245 Een ‘producent’ van fonogrammen wordt in art. 1 onder d Wnr als volgt gedefinieerd:

“d. producent van fonogrammen: de natuurlijke of rechtspersoon die een fonogram voor de eerste maal vervaardigt of doet vervaardigen.”

4.246 Deze definitie is ontleend aan art. 3 onder c) van de Conventie van Rome uit 1961:96.

“c) wordt onder „producent van fonogrammen” verstaan de natuurlijke of de rechtspersoon die de klanken van een uitvoering of andere klanken voor het eerst vastlegt).”

4.247 Het WPPT uit 199697.bevat in art. 2 onder d) de volgende definitie van ‘producent van fonogrammen’:

“d. wordt onder „producent van een fonogram” verstaan de natuurlijke of rechtspersoon die het initiatief neemt tot en verantwoordelijk is voor de eerste vastlegging van de geluiden van een uitvoering of andere geluiden, of van de weergave van geluiden;”

4.248 De ‘eerste vastlegging’ vormt dus het aanknopingspunt voor de bescherming van de fonogrammenproducent. Voor de vraag wie als ‘producent’ moet worden aangemerkt, is beslissend wie daartoe het initiatief neemt en wie de financiële verantwoordelijkheid voor het vervaardigen van het fonogram. Visser heeft hierover opgemerkt:98.

“In sommige gevallen zullen de organisatorische en de financiële verantwoordelijkheid niet of niet geheel bij dezelfde persoon berusten. Vermoedelijk heeft hierbij te gelden dat het financiële risico de doorslag geeft. Het naburige recht van de fonogrammenproducent lijkt vóór alles een investeringsbescherming.”

In T&C merkt Visser op:99.

“(…) Producent is degene die de financiële verantwoordelijkheid en het exploitatierisico draagt: producent is niet degene die het fonogram feitelijk tot stand brengt (geluidsproducer).”

4.249 De Wnr vormt voor een deel ook de implementatie van Richtlijn 92/100/EEG,100.die op haar beurt in hoge mate is gebaseerd op de Conventie van Rome. Deze richtlijn, die na codificatie is vervangen door Richtlijn 2006/115/EG,101.bevat geen definitie van ‘producent’, maar regelt wel de rechten van de fonogrammenproducent. De lidstaten moeten ervoor zorgen dat een enkele billijke vergoeding wordt uitgekeerd door de gebruiker, wanneer een voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram of een reproductie daarvan wordt gebruikt voor enigerlei mededeling aan het publiek, en dat deze vergoeding wordt verdeeld tussen de betrokken uitvoerende kunstenaars en de producent van fonogrammen. In Nederland is dat de 50/50-regeling van Sena.

4.250 Traditioneel gold de platenmaatschappij als fonogrammenproducent. Die regelde en betaalde studioruimte, technici, materiaal etc. voor een op te nemen live uitvoering. Als de opname klaar (en dus goed genoeg) was zorgde de platenmaatschappij er vervolgens voor dat er een (aanvankelijk steeds: fysieke) drager tot stand kwam waarin de finale versie van de opname was vastgelegd. Deze traditionele rolverdeling tussen maker en producent is bij EDM wezenlijk anders. Naar ik begrijp is de praktijk dat de deejay op zijn laptop en eventuele andere apparatuur, al dan niet met inbreng van andere makers of uitvoerenden, zelf de opnamen vastlegt en zelf een track produceert. In het kader van dat creatieve proces zal, de platenmaatschappij in de regel feedback, input en andere tips geven. In die zin volgt en begeleidt de platenmaatschappij het wordingsproces van een track, maar zij is niet de producent daarvan. Haar rol is voor alles de rechten te exploiteren op de masterversie van een track die de maker haar in een elektronisch bestand heeft aangeleverd.

4.251 Spoor/Verkade/Visser merken op dat bij het maken van elektronische dansmuziek op de computer het werk, uitvoering en fonogram feitelijk tegelijk tot stand komen. De deejay kan veelal worden aangemerkt als componist, uitvoerend kunstenaar én fonogrammenproducent. Juridisch moet er wel een onderscheid worden gemaakt tussen het auteursrechtelijk beschermde werk, oftewel de compositie, enerzijds en de nabuurrechtelijke ‘opname’ van een ‘uitvoering’, oftewel het hoorbare resultaat, anderzijds. Uitvoering en (eerste) opname zijn dan echter feitelijk niet meer van elkaar te scheiden.102.

4.252 Wat betreft verschillende versies van een uitvoering of opnamesessie geven Spoor/Verkade/Visser aan dat de eerste vastlegging van geluid een fonogram is. Iedere daarvan afgeleide hernieuwde vastlegging is een reproductie. Indien daarbij echter sprake is van een wijziging van het klankbeeld wordt dat gewijzigde klankbeeld ‘voor het eerst vastgelegd’, wat een nieuw fonogram oplevert. Iedere bewerking opnieuw is een vastlegging van iets nieuws. Ter afsluiting stellen Spoor/Verkade/Visser dat zij het “inmiddels” verdedigbaar achten dat ieder geluidsbestand, ongeacht hoe die precies tot stand komt, een fonogram is.103.

4.253 Ik acht het juist dat de feitelijk eerste opname van een track reeds een eerste vastlegging behelst en dat daardoor een fonogram ontstaat. Een eerste opname is zelden perfect, dus zullen gewoonlijk meerdere opnames nodig zijn die nieuwe versies en vastleggingen doen ontstaan, waarbij – anders dan bij klassieke live uitvoeringen in de studio – ook nog wat kan worden gesleuteld aan de compositie. Als het finale stadium is bereikt, komt de definitieve of masterversie tot stand. Juridisch kan er maar één eerste vastlegging zijn. Nu de feitelijk eerste opname (normaal gesproken) niet wordt uitgebracht, kan die voor de toepassing van art. 6 Wnr niet als eerste vastlegging worden aangemerkt. Het gaat om de definitieve opname, die is vastgelegd en vervolgens wordt uitgebracht. Daaraan ligt de feitelijk eerste opname ten grondslag.

4.254 Daarmee is nog niet de vraag beantwoord wie in deze context nu heeft te gelden als fonogrammenproducent. Dat zal bij de zojuist geschetste gang van zaken normaal gesproken de deejay zijn. Het feit dat de platenmaatschappij het finale bestand goedkeurt, daar vervolgens een exploitabele versie van maakt en die uitbrengt acht ik onvoldoende om haar als de fonogrammenproducent te kwalificeren omdat die (op zichzelf essentiële) werkzaamheden vanuit het oogpunt van creatieve en financiële investering niet opwegen tegen al hetgeen de deejay heeft gedaan om de track tot stand te brengen. Zeker indien de deejay (i) het initiatief heeft genomen voor een bepaalde track, (ii) de opnames zelf maakt en (iii) de financiële risico’s draagt (de kosten de productie, die alleen bij succes door royalty’s worden terugverdiend), moet het er in beginsel voor worden gehouden dat de door hem aangeleverde eindversie van een track de ‘eerste vastlegging’ daarvan is en dat hij (of zij, er zijn ook succesvolle vrouwelijke deejays) zich fonogrammenproducent mag noemen. Ik zeg voorzichtigheidshalve ‘in beginsel’ omdat het antwoord op de hier gestelde vraag afhangt van de feitelijke gang van zaken in het concrete geval.

De klachten van Spinnin

4.255 Subonderdeel 4.1 richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] procesbelang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht dat hij fonogrammenproducent is in de zin van de Wnr. In rov. 7.77 en 7.78 heeft het hof het volgende overwogen:

“7.77 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat [eiser] de fonogrammenproducent is in de zin van de Wnr van de in het vonnis genoemde 23 tracks. Spinnin c.s. menen dat [eiser] geen procesbelang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht (grief XIII).

Het hof kan daarover kort zijn. In de overeenkomst van 1 december 2015 hebben partijen in de artikelen 16 en 17 afspraken gemaakt over hoe zij zullen omgaan met het fonogrammenproducentenrecht en met name met het incasseren van de daaraan verbonden vergoedingen na 1 januari 2023, indien in een bodemprocedure onherroepelijk komst vast te staan dat [eiser] fonogrammenproducent is van de door hem vervaardigde geluidsbanden en opnamen als genoemd in bijlage 1 bij deze overeenkomst. Daarmee staat vast dat [eiser] een belang had en heeft bij de gevorderde verklaring voor recht voor zover het de tracks betreft die in bijlage 1 van de overeenkomsten staan genoemd.”

4.256 Onder 4.1.1 betoogt het middel, samengevat, dat het hof ongemotiveerd voorbij is gegaan aan het onherroepelijke aanbod van Spinnin dat in rechte gestand is gedaan, dat Spinnin na 1 januari 2023 ongeacht de uitkomst van deze bodemzaak de in art. 16-18 van de overeenkomst van 1 december 2015 bedoelde medewerking zal verlenen. Volgens het middel heeft [eiser] na 1 januari 2023 de aanspraak op de Sena-gelden hoe dan ook – en derhalve onafhankelijk van hetgeen de rechter oordeelt over het fonogrammenproducentenschap – op grond van het onherroepelijke gerechtelijke aanbod van Spinnin. Daarom mist [eiser] procesbelang bij de door hem gevorderde verklaring voor recht.

4.257 Partijen hebben in art. 16-18 van de overeenkomst van 1 december 2015 (vgl. 2.31 hiervoor) afspraken gemaakt over wat tussen hen geldt als in de bodemprocedure onherroepelijk komt vast te staan dat [eiser] als fonogrammenproducent heeft te gelden. Enerzijds laat dit hun afspraken voor de periode tot 1 januari 2023 onverlet. Anderzijds zal Spinnin voor zover nodig eraan meewerken dat [eiser] in plaats van Spinnin bij Sena en andere c.b.o.’s wordt aangemeld als fonogrammenproducent. Dit geldt ook voor zover het fonogrammenproducentenrecht is overgedragen aan derde partijen. Spinnin c.s. stellen dat als definitief komt vast te staan dat [eiser] producent is, het procesbelang aan diens vorderingen komt te ontvallen omdat tot 1 januari 2023 Spinnin contractueel aanspraak heeft op de Sena-gelden en [eiser] daarna.104.

4.258 Dit betoog van kan mijns inziens ook worden omgedraaid: wat is nu het belang van Spinnen c.s. bij de klachten die zij in onderdeel 4 van haar principale cassatiemiddel richt tegen het oordeel van het hof dat [eiser] als fonogrammenproducent moet worden aangemerkt? Ook daarvoor geldt immers dat hoe dan ook Spinnin tot 1 januari 2023 contractueel aanspraak heeft op de betrokken Sena-gelden en na die datum deze gelden aan [eiser] toekomen.

4.259 Ik zal voor de volledigheid het tweede subonderdeel bespreken omdat daarin de inhoudelijke discussie wordt gevoerd wie in dit geval de fonogrammenproducent is, op welke discussie ik hiervoor in de inleiding al een beetje een voorschot heb genomen. Voor de moderne muziekpraktijk is dit een belangrijke vraag. Voor de onderhandelingspositie van de deejay ten opzichte van zijn platenmaatschappij kan het immers uitmaken of hij als producent heeft te gelden. Het komt mij voor dat Spinnin in dit geval met die mogelijkheid wel rekening heeft gehouden. Los van het feit dat [eiser] in de productieovereenkomst als ‘de Producer’ wordt aangeduid, bepaalt – het niet heel duidelijke – art. 6 van die overeenkomst dat de Sena-rechten105.aan Spinnin toekomen. Of je dat nu een ‘kickback ’moet noemen of niet laat ik in het midden. Het komt mij voor dat een dergelijke bepaling overbodig zijn indien op voorhand vast zou staan dat de platenmaatschappij als fonogrammenproducent moet worden aangemerkt.

4.260 Subonderdeel 4.2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 7.83 en 7.84:

“7.83 De rechtbank is in haar beoordeling ervan uitgegaan dat de versie zoals die door [eiser] werd aangeleverd als de eerste vastlegging moet worden beschouwd. Dit is volgens Spinnin c.s. niet juist. Spinnin c.s. betogen dat in geval van EDM, waarbij elke volgende versie van een track voortbouwt op een eerdere versie, iedere nieuwe versie en dus ook de definitieve door Spinnin uitgebrachte versie van de track, als een eerste vastlegging moet worden aangemerkt. Die stelling vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het recht, waarin stelmatig wordt gesproken over de eerste opname.

Spinnin c.s. betwisten daarnaast dat [eiser] het initiatief nam en verantwoordelijk was voor de eerste opname. Het hof leest in de betwisting geen andere stellingen of verweren dan die in eerste aanleg waren aangevoerd en door de rechtbank uitgebreid gemotiveerd zijn verworpen. Het hof onderschrijft die motivering en is met de rechtbank van oordeel dat in het licht van de vastgestelde feitelijke gang van zaken [eiser] als producent van de genoemde tracks moet worden aangemerkt, uitgezonderd de track getiteld [titel 2], die niet bestaat.”

4.261 Onder 4.2.1 betoogt het middel dat het oordeel dat in geval van elektronische dansmuziek niet iedere nieuwe versie en dus ook de definitieve, uitgebrachte versie van een track (maar alleen de eerste opname daarvan) als eerste vastlegging moet worden aangemerkt, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor de toepassing van art. 1 onder c en d Wnr heeft een nieuwe, bewerkte versie van een track zelf ook te gelden als eerste vastlegging en in ieder geval moet de definitieve, uitgebrachte versie als eerste vastlegging worden beschouwd. Een andere opvatting zou zich ook niet verdragen met de ratio van het naburig recht van de fonogrammenproducent: het beschermen van de investeringen van de fonogrammenproducent in een exploitabele opname.

4.262 Onder 4.2.2 voegt het middel daaraan toe dat dit oordeel ook onbegrijpelijk en/of rechtens onjuist is omdat een fonogrammenproducent de op grond van art. 7 lid 1 Wnr verschuldigde billijke vergoeding (ook wel ‘Sena-gelden’ of ‘producentendeel’) ontvangt voor openbaarmaking van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan. Het is dan ook ten aanzien van deze definitieve, uitgebrachte opnamen dat [eiser] wil vastgesteld zien dat hij daarvan producent is. Het hof had daarom aan de hand van de definitieve, door Spinnin uitgebrachte versie van de opname moeten beoordelen of [eiser] en/of Spinnin als producent is aan te merken; elke andere versie is in deze zaak irrelevant.

4.263 Voor het antwoord op de vraag wie een fonogram vervaardigt of doet vervaardigen is bepalend (i) wie het daartoe het initiatief heeft genomen, (ii) wie de risico’s loopt en de verantwoordelijkheid draagt, en (iii) wie de eerste vastlegging realiseert (zie hiervoor). Element (ii) ziet behalve op de financiële verantwoordelijkheid op de technische, organisatorische of artistieke verantwoordelijkheid. Het element onder (iii) is in de praktijk het lastigste: welke opname heeft te gelden als ‘eerste vastlegging’? Op die vraag ben ik in de inleiding van dit hoofdstuk reeds ingegaan.

4.264 In deze zaak bestaat daarover naar mijn mening een grote mate van duidelijkheid. Blijkens rov. 7.82 van het bestreden arrest, waartegen Slinnin c.s. in cassatie niet zijn opgekomen, heeft het hof zich aangesloten bij de door de rechtbank in rov. 5.48 vastgestelde feitelijke gang van zaken ten aanzien van de tracks die [eiser] heeft gecreëerd en die door Spinnin zijn uitgebracht. Ik vat samen:

(1) [eiser] nam bij het componeren van zijn tracks muziekgeluiden zelf op en bewerkte deze en hij maakte daarnaast gebruik van toevoegingen afkomstig van bepaalde sampletracks;

(2) de ruwe versie van een nummer liet hij vaak aan derden waaronder medewerkers van Spinnin horen, waarna hij op grond van de feedback het nummer zelf aanpaste;

(3) hij masterde de track zelf of liet dat op eigen kosten door een derde doen, waarna hij een mp3-bestand maakte van de track en deze naar Spinnin stuurde en eventueel nog zelf een aanpassing deed na een opmerking van Spinnin;

(4) als Spinnin het nummer goedkeurde, ging Spinnin aan de slag met de exploitatie van de finale versie van het nummer, waarbij Spinnin onder andere een remix van het nummer voor de radio maakte.

4.265 De rechtbank heeft wat betreft de feitelijke gang van zaken vervolgens in rov. 5.49 overwogen dat [eiser] de gehele opname (vastlegging) van een nummer zelf deed, thuis op zijn eigen apparatuur en met zijn eigen instrumenten. Ook de uiteindelijke mastering van de finale versie van het nummer werd door hemzelf of op zijn kosten gedaan. Met dit gehele opnameproces, dat wil zeggen de feitelijke vastlegging van het nummer, had Spinnin geen bemoeienis. [eiser] nam de geluiden van de nummers op en vervaardigde de finale versie van het nummer, welke finale versie vervolgens kon dienen om gereproduceerd en openbaar gemaakt te worden. Bovendien droeg [eiser] het financiële risico (rov. 5.50).

4.266 Op basis van deze feitelijke gang van zaken, die overeenstemt met wat ik hiervoor ten algemene heb beschreven (deels onder verwijzing naar Spoor/Verkade/Visser), is het oordeel van het hof dat [eiser] als fonogrammenproducent kan worden aangemerkt omdat hij de eerste vastlegging van zijn nummers verzorgde, het initiatief daarvoor nam en daarvoor verantwoordelijk was, niet onjuist of onbegrijpelijk. Rov. 7.83 lees ik aldus dat het hof heeft geoordeeld dat de door Spinnin uitgebrachte versie niet zodanig door Spinnin was bewerkt, oftewel dat het klankbeeld niet zodanig was gewijzigd, dat gesproken kan worden van een (nieuwe en dus) eerste vastlegging door Spinnin. Voor zover het middel betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat Spinnin een nieuwe, bewerkte versie van een track maakte, kunnen Spinnin c.s. daar niet in worden gevolgd.

4.267 In dat verband verdient vermelding het commentaar van Schipper aan het slot van zijn annotatie bij het bestreden arrest:106.

“Zowel de rechtbank als het hof houden de platenmaatschappijen in algemene zin een spiegel voor van de nieuwe productierealiteit die vooral bij genres van elektronische muziek, hiphop en beats speelt. Naar mijn mening terecht omdat artiesten en producers in deze muziekgenres sinds de opkomst van een digitale muziekexploitatie eind vorige eeuw een ‘doe-het-zelf-mentaliteit’ aan de dag leggen en met behulp van de nieuwste technieken als zodanig aan de wieg van nieuwe muziekproducties staan. Aan de andere kant zijn platenmaatschappijen juist vanwege de digitale muziekexploitatie minder gaan investeren in de productie van muziek. Zij focussen nu vooral op A&R, promotie en marketing met intensieve inzet van social media.”107.

4.268 Gelet op dit alles faalt de rechtsklacht onder 4.2.1 en 4.2.2.

4.269 Onder 4.2.3 betoogt het middel dat als het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken (i) de omstandigheid dat de versie van een track zoals die door [eiser] voor het eerst werd aangeleverd niet de versie is die door Spinnin werd uitgebracht (ii) Spinnins initiatief tot en verantwoordelijkheid voor de uiteindelijk uitgebrachte tracks, (iii) de door Spinnin en MAS gestelde omstandigheden dat het produceren van EDM-opnamen zelf geen substantiële investering vereist van de artiest, maar de investeringen met name zijn gelegen in het vastleggen van een exploitabele opname en de promotie van de opname en (iv) dat bij EDM het proces van componeren en vastleggen samenvallen, zodat bij de EDM-artiest geen afzonderlijk, van het (auteursrechtelijk relevante) componeren te onderscheiden initiatief tot het maken van een eerste vastlegging aan de orde kan zijn.

4.270 Op de omstandigheid genoemd onder (i) ben ik zojuist ingegaan. De onder (ii) genoemde bemoeienissen van Spinnin heeft het hof wel degelijk meegewogen, daar waar het naar de vaststelling van de gang van zaken door de rechtbank heeft verwezen en de rechtbank in rov. 5.49 heeft overwogen dat Spinnin geen bemoeienis had met de feitelijke vastlegging van het nummer. Spinnin gaf enkel adviezen en tips (rov. 5.53 rechtbank). Voorts heeft het hof voldoende gerespondeerd op de onder (iii) genoemde stellingen van Spinnin. Het hof heeft in rov. 7.84 het oordeel van de rechtbank onderschreven dat [eiser] het financiële risico droeg van de investeringen voor de eerste vastlegging van zijn nummers (rov. 5.50), dat de hoogte van de kosten niet relevant is (rov. 5.52) en dat Spinnin wel veel in promotie en exploitatie heeft geïnvesteerd moge zo zijn, maar met de eerste vastlegging van opnames heeft dit niest te maken (rov. 5.53). Ten slotte hoefde het hof niet nader in te gaan op de onder (iv) genoemde stelling, omdat uit het door het hof geschetste juridisch kader reeds volgt dat het betoog niet opgaat. Uit het voorgaande volgt dat het hof voldoende kenbaar is ingegaan op de door het middel genoemde omstandigheden en stellingen.

4.271 Subonderdeel 4.3 betoogt dat het hof ten onrechte geen beslissing heeft gegeven op grief XV met betrekking tot de track [titel 3]. Dit betreft een specifiek punt dat los staat van de algemene discussie over hoe moet worden vastgesteld wie bij EDM is aan te merken als de fonogrammenproducent.

4.272 Onder 4.3.1 voert het middel aan dat Spinnin c.s. met grief XV zijn opgekomen tegen de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht dat [eiser] (voor 50%) fonogrammenproducent is van de track [titel 3] (vonnis, dictum 8.2 onder x). Het hof heeft in rov. 7.86 geoordeeld dat grief XV gegrond is. Vervolgens heeft het hof de gevorderde verklaring voor recht ten aanzien van [titel 3] echter niet alsnog afgewezen, maar het vonnis van de rechtbank op dit punt bekrachtigd, evenwel zonder grief XV met betrekking tot [titel 3] inhoudelijk te beoordelen (dictum, 9 onder a). Deze beslissing is volgens het middel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

4.273 Onder 4.3.2 klaagt het middel dat indien het hof van oordeel is geweest dat de verwerping van grief XV besloten zou liggen in het oordeel van het hof in rov. 7.78 over het procesbelang van [eiser] bij het door hem gevorderde declaratoir, dat oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Spinnin en MAS hebben bij grief XV namelijk uiteengezet dat de overeenkomst van 1 december 2015 (vgl. nr. 2.31 hiervoor) geen betrekking heeft op de track [titel 3] omdat ten aanzien van deze track een aparte productieovereenkomst was gesloten die nooit is ontbonden of vernietigd. Het oordeel in rov. 7.78 kan een verwerping van grief XV met betrekking tot [titel 3] derhalve niet dragen.

4.274 De klachten lenen zich voor gezamenlijk behandeling.

4.275 In rov. 5.54 heeft de rechtbank de door [eiser] gevorderde verklaring voor recht uitgesproken dat hij is aan te merken als fonogrammenproducent voor zover het de tracks betreft die hij in de periode 20 juli 2012 tot en met 21 augustus 2015 (al dan niet met anderen) heeft gemaakt.

4.276 In grief XV hebben Spinnin c.s. aangevoerd dat de rechtbank de verklaring voor recht ten onrechte heeft uitgesproken ten aanzien van de track [titel 2] (die niet bleek te bestaan) en de track [titel 3]. Wat betreft [titel 3] werd betoogd dat die track is aangeleverd op grond van een afzonderlijke productieovereenkomst, die is getekend door [betrokkene 3] na 11 juli 2012 en dat die overeenkomst niet het onderwerp is van onderhavige procedure. Tevens heeft de overeenkomst van 1 december 2015 geen betrekking op die track. [eiser] heeft volgens Spinnin c.s. dan ook geen procesbelang bij toewijzing van de verklaring voor recht omtrent het fonogrammenproducentschap van deze track.108.

4.277 [eiser] heeft hiertegen ingebracht dat in september 2012 een aparte overeenkomst is getekend betreffende die track, welke al eerder was vervaardigd. Op het moment van ondertekening van de productieovereenkomst 2012 gold die track daarom al als bestaande opname, waarvan de (master)rechten op 20 juli 2012 overgingen op Spinnin. Dat later een aparte overeenkomst werd getekend voor die ene track, doet volgens [eiser] daar niet aan af. Hooguit hebben partijen voor die ene track een afwijkende royaltyverdeling gemaakt. [titel 3] valt volgens [eiser] dus onder de vernietigd verklaarde productieovereenkomst 2013, waardoor hij er belang bij heeft dat wordt vastgesteld dat hij daarvan de fonogrammenproducent is.109.

4.278 Het hof heeft in rov. 7.86 geoordeeld dat grief XV gegrond is. Uit het arrest volgt dat deze overweging enkel betrekking heeft op de grief dat de track [titel 2] niet bestaat. Dat was door [eiser] niet betwist. Dat deze overweging alleen de track [titel 2] betreft, wordt bevestigd door het dictum onder 9 (a), waarin staat vermeld dat het hof het vonnis van de rechtbank heeft bekrachtigd, uitgezonderd de track [titel 2] onder f. omdat die niet bestaat. De klacht onder 4.3.1 gaat daarom uit van een onjuiste lezing van het arrest en faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.279 In rov. 7.78 heeft het hof de grief van Spinnin c.s. verworpen dat [eiser] geen belang heeft bij de vaststelling dat hij fonogrammenproducent is van de track [titel 3]. Het hof heeft immers geoordeeld dat vaststaat dat [eiser] een belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Dat het hof heeft overwogen dat dit geldt voor zover het de tracks betreft die in bijlage 1 van de overeenkomst van 1 september 2015 staan genoemd en [titel 3] daarin niet zou zijn genoemd, maakt het voorgaande nog niet onbegrijpelijk. Als in de overeenkomst van 1 december 2015 geen afspraken zijn gemaakt over [titel 3], staat vast dat [eiser] belang heeft bij de vaststelling dat hij als fonogrammenproducent kan worden aangemerkt. Het betoog van Spinnin c.s. dat hij geen belang heeft omdat partijen al afspraken hebben gemaakt in de overeenkomst van 1 december 2015, gaat dan namelijk niet op.

4.280 Hiermee faalt onderdeel 4 van het cassatieberoep van Spinnin c.s. in zijn geheel.

E. Betaling managementvergoeding

4.281 Onder dit kopje bespreek ik onderdeel 5 van het principale en het incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s.. Het gaat om een procesrechtelijke vraag: het hof heeft beslist dat [eiser] aan MAS de managementvergoeding moet doorbetalen tot 30 juli 2015 (de datum waarop de co-managementovereenkomst afliep). Het hof heeft vervolgens naar de schadestaat verwezen. Kon dat?

4.282 In rov. 8.7 heeft het hof het volgende overwogen:

“(…) [eiser] heeft de betaling van de in artikel 5 overeengekomen vergoeding aan MAS op 11 juni 2015 ten onrechte opgeschort. De co-managementovereenkomst is namelijk pas op 30 juli 2015 geëindigd. Dit betekent dat [eiser] alsnog de overeengekomen vergoeding aan MAS dient te betalen. De stelling van [eiser] in incidentele grief II dat MAS vanaf I januari 2015 geen werkzaamheden meer voor hem heeft verricht en dat hij om die reden MAS niets meer verschuldigd is, is door Spinnin c.s. onderbouwd weersproken. Het hof gaat daarom aan die stelling voorbij. Zonder nadere onderbouwing, die door [eiser] niet is gegeven, kan ook niet worden volgehouden dat alleen de werkzaamheden van [betrokkene 7] voor vergoeding in aanmerking komen. Het gaat om de overeengekomen vergoeding van de werkzaamheden in artikel 5 van de co-managementovereenkomst tot 30 juli 2015. Er zijn onvoldoende gegevens beschikbaar om tot vaststelling van de managementvergoeding over die periode te komen. Het hof zal daarom, zoals MAS onder v op bladzijde 125 van de conclusie van antwoord heeft gevorderd, de zaak verwijzen naar de schadestaat. In zoverre slaagt grief VIII.”

4.283 Subonderdeel 5.1 betoogt, samengevat, het volgende. Indien de overweging dat [eiser] alsnog de overeengekomen vergoeding aan MAS dient te betalen zo moet worden begrepen dat naar het oordeel van het hof [eiser] de co-managementovereenkomst alsnog moet nakomen, dan heeft het hof miskend dat art. 612 e.v. Rv uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding, zoals die uit wanprestatie, maar niet ter begroting van een vordering tot of uit nakoming.

4.284 Subonderdeel 5.3 voegt daaraan toe dat indien subonderdeel 5.1 zou falen omdat [eiser] in de schadestaatprocedure wél kan worden veroordeeld tot betaling aan MAS van de nog verschuldigde vergoeding, MAS de Hoge Raad verzoekt om dit expliciet in zijn arrest te bevestigen ter voorkoming van debat hierover tijdens een schadestaatprocedure.

4.285 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.286 Ik stel voorop dat voor een verwijzing naar de schadestaatprocedure is vereist dat er grond is voor toewijzing van schadevergoeding. De gedaagde is aansprakelijk wegens onder meer een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en dient dientengevolge schadevergoeding te betalen. Een veroordeling tot nakoming van een betalingsverplichting valt buiten het bereik van de schadestaatprocedure, aangezien nakoming van een primaire verplichting op zichzelf iets anders is dan vergoeding van schade die is geleden als gevolg van een gebrekkige nakoming.110.

4.287 Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, moet rov. 8.7 naar mijn mening zo worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat [eiser] door het opschorten van zijn betalingen aan MAS toerekenbaar is tekortgeschoten en dat hij wordt veroordeeld tot vergoeding van de door MAS als gevolg van de tekortkoming geleden schade. Dit volgt uit het dictum onder e. Het gaat hier dus niet om de nakoming van de verbintenis tot betaling, maar om de betaling van schadevergoeding wegens wanprestatie. Subonderdeel 5.1 en 5.3 falen daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.288 Subonderdeel 5.2 klaagt dat in het licht van de vaststelling in rov. 8.7 dat er onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om tot een vaststelling van de verschuldigde managementvergoeding te komen, de beslissing in rov. 7.2 om op de voet van art. 356 Rv de zaak zelf af te doen en de beslissing in rov. 8.7 om de zaak naar de schadestaatprocedure te verwijzen, niet begrijpelijk zijn.

4.289 Uit rov. 7.2 blijkt dat het hof heeft beslist gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te houden en de zaak zelf af te doen. Het is aan het oordeel van de appelrechter overgelaten om bij vernietiging van een tussenvonnis de zaak al dan niet terug te verwijzen.111.Als reden voor de afwijzing van het verzoek van partijen om de zaak voor de berekening van de over en weer ingestelde geldvorderingen terug te verwijzen naar de rechtbank, heeft het hof genoemd de uitkomst van het hoger beroep. Het hof heeft namelijk het beroep van [eiser] op dwaling afgewezen en het vonnis van de rechtbank op dit punt vernietigd. Nu het niet meer nodig is om berekeningen te maken van de over en weer ingestelde geldvorderingen op dit punt, is het oordeel van het hof om de zaak aan zich te houden niet onbegrijpelijk. Dat het hof vervolgens voor de berekening van de schadevergoeding in verband met het opschorten van de betalingen onder de co-managementovereenkomst naar de schadestaatprocedure heeft verwezen, maakt het voorgaande niet anders. Het hof was namelijk niet in staat om de schade aanstonds te begroten, omdat daartoe onvoldoende gegevens beschikbaar waren. Ondersteunend daarbij is dat MAS wat betreft de vordering tot wanprestatie onder v van haar vordering in reconventie zelf, zij het subsidiair, verwijzing naar de schadestaatprocedure heeft gevorderd.112.

4.290 Onderdeel 5 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. treft daarom geen doel.

F. Overige klachten

4.291 Onderdeel 6 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen rov. 8.7 in verbinding met het dictum onder h, waar het hof de vordering op de voet van art. 843a Rv ten behoeve van MAS heeft afgewezen. Aan het begin van rov. 8.7 heeft het hof, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“De oorspronkelijke vorderingen van Spinnin c.s. in reconventie zijn slechts voor een klein deel toewijsbaar. (…)”

Zoals zojuist besproken heeft het hof vervolgens de vordering tot vergoeding van de door de tekortkoming van [eiser] geleden schade toegewezen en naar de schadestaatprocedure verwezen. In het dictum onder h heeft het hof alle overige vorderingen afgewezen.

4.292 Subonderdeel 6.1 klaagt dat het hof de bij petitum onder ii ingestelde 843a Rv-vordering ten onrechte zonder enige motivering heeft afgewezen. Het middel voert aan dat dit temeer klemt omdat (a) het hof een veroordeling tot de hiervoor genoemde schadevergoeding heeft uitgesproken, (b) het hof aan zijn verwijzing naar de schadestaatprocedure in rov. 8.7 ten grondslag heeft gelegd dat er “onvoldoende gegevens beschikbaar zijn om tot vaststelling van de managementvergoeding over de periode tot 30 juli 2015 te komen”, terwijl (c) de 843a Rv-vordering nu juist betrekking heeft op bescheiden die daarvoor relevant zijn en (d) MAS dus opnieuw dezelfde vordering zou moeten instellen teneinde een op de voet van art. 613 lid 1 Rv te betekenen schadestaat te kunnen opstellen.

4.293 Subonderdeel 6.2 voert aan dat het hof ook de reconventionele vordering onder iii zonder kenbare motivering heeft afgewezen, zodat het arrest ook in dat opzicht ontoereikend gemotiveerd is.

4.294 De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

4.295 De door MAS bij petitum onder ii ingestelde vordering in reconventie luidt:

“[Dat de Rechtbank Midden-Nederland] [eiser] veroordeelt om, voor zover door de Rechtbank niet reeds daartoe bevel op de voet van art. 22 Rv zal zijn gegeven, op de voet van art. 843a Rv inzage en afschrift te geven aan MusicAllStars Management B.V. van (i) de opgaven die [eiser] had moeten verstrekken op basis van art. 5.5 van het Management Contract van 30 juli 2013 over de periode van 1 januari 2015 - 30 juli 2015 althans (ii) die bescheiden op basis waarvan alsnog kan worden vastgesteld hoe de opgaven op basis van art. 5.5 van het Management Contract van 30 juli 2013 over de periode van 1 januari 2015 - 28 augustus 2015 althans tot 30 juli 2015 zouden hebben moeten luiden.”

4.296 Een vordering op de voet van art. 843a Rv betreft de bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte en biedt een partij de mogelijkheid kennis te nemen van een (schriftelijk) bewijsmiddel dat haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is.113.Uit de opstelling van het geheel aan vorderingen in reconventie volgt dat de vordering onder ii (de inzagevordering) samenhangt met de vordering onder i (de nakoming van de waardevergoedingsverbintenis). Na de vorderingen onder i-iii over de nakoming van de waardevergoedingsverbintenis, volgt immers pas onder iv de vordering over wanprestatie waarbij MAS onder v primair een bepaald bedrag vordert en subsidiair een verwijzing naar de schadestaatprocedure. Nu het hof de vordering onder i heeft afgewezen, volgt logischerwijs ook een afwijzing van de vordering onder ii. Het hof was niet gehouden dit oordeel nader te motiveren. Subonderdeel 6.1 faalt derhalve.

4.297 Hetzelfde geldt voor de vordering in het petitum onder iii, die als volgt luidt:

“[Dat de Rechtbank Midden-Nederland zal] bepalen dat [eiser] aan MusicAllStars Management B.V. een dwangsom verschuldigd zal zijn van EUR 10.000,- per dag dat hij niet voldoet aan de veroordeling onder i. en ii”

4.298 Nu het hof de vordering onder i en ii heeft afgewezen, hoefde het niet nader in te gaan op de afwijzing van de vordering onder iii, omdat deze was verbonden aan een toewijzing van de vorderingen onder i en ii.

4.299 Onderdeel 6 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. faalt in zijn geheel.

4.300 Onderdeel 7 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. is gericht tegen rov. 8.7 en 8.8 en voert aan dat het hof de in reconventie gevorderde verklaring voor recht dat [eiser] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de co-managementovereenkomst resp. de brief- en productieovereenkomst en aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade en de gevorderde schadevergoeding ten onrechte heeft afgewezen, dan wel dat het oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

4.301 De drie subonderdelen bevatten klachten die voortbouwen op subonderdeel 3.1-3.3, 5.1 en 5.3 en falen in het spoor daarvan.

4.302 Onderdeel 8 van het principale en incidentele cassatiemiddel van Spinnin c.s. bevat enkel een veegklacht.

Slotsom

4.303 Nu naar mijn mening geen enkele van de klachten doel treft kom ik tot de slotsom dat de beroepen over en weer moeten worden verworpen.

De conclusie strekt zowel in zaak nr. 20/01155 als in zaak nr. 20/01158 tot verwerping van het principale cassatieberoep en van het incidentele cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G