HvJ EU, 25-11-2020, nr. C-372/19

Anders dan het geval is in andere rechtsorden, zoals de Amerikaanse, is er, zoals gezien, in het Europese mededingingsrecht sprake van oneerlijke mededinging in geval van, onder andere, misbruik van een machtspositie die bestaat in ‘het rechtstreeks of zijdelings opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden’. Op deze vorm van oneerlijke mededinging kon in de praktijk van de Commissie en van de nationale mededingingsautoriteiten lange tijd slechts in vrij beperkte mate beroep worden gedaan. In de afgelopen jaren heeft het gebruik van het begrip ‘onbillijke prijzen’ evenwel een opleving doorgemaakt, zoals blijkt uit het toenemend aantal zaken dat door de nationale mededingingsautoriteiten en de Commissie wordt behandeld, en uit het aantal zaken dat voor het Hof van Justitie wordt gebracht. Deze zaken betreffen vooral prijzen voor geneesmiddelen en de door organisaties voor collectief beheer van auteursrechten gehanteerde tarieven.14.

Om deze situatie uit te leggen (terughoudend gebruik van deze rechtsfiguur, en vervolgens een toename daarvan maar slechts in bepaalde economische sectoren), moet om te beginnen worden opgemerkt dat het niet eenvoudig is om vast te stellen of een prijs onbillijk is en dus in strijd met het mededingingsrecht. Daarbij bestaat het risico van valse positieven (waarvan sprake is indien ten onrechte wordt geoordeeld dat een prijs hoger is dan de concurrerende prijs) of, erger nog, verdraaiing van het mededingingsrecht in een vorm van planeconomie die de marktdynamiek vervangt door een geheel van economische relaties dat de subjectieve voorkeuren van de regelgever weerspiegelt. Daarnaast wordt door een kleinere winstmarge elke prikkel tot kwaliteitsverbetering van het product of de dienst en innovatie weggenomen en wordt de toegang van nieuwe concurrenten tot de markt ontmoedigd, wat uiteindelijk ten koste gaat van het welzijn van de consumenten, dat wil zeggen, van het belangrijkste (volgens sommigen het enige) doel van mededingingsrecht.

In een concurrerende markt worden hoge prijzen normaal gesproken gecorrigeerd doordat deze hoge prijzen nieuwe marktdeelnemers aantrekken, waardoor het aanbod groter wordt en de prijs vervolgens daalt. Daardoor corrigeert de markt zichzelf. Deze benadering wordt gevolgd door alle economische stromingen die de nadruk leggen op het zelfregulerend vermogen van de markt, en werd voorgestaan door de Chicago-school, die de Noord-Amerikaanse mededingingspraktijk sterk heeft beïnvloed.

Zelfregulering van de markt is evenwel niet altijd mogelijk. Dat geldt in de eerste plaats in al die gevallen waarin er voor andere marktspelers juridische barrières voor de toegang bestaan, zoals in geval van een wettelijk monopolie. Daarnaast kan het voorkomen dat er een feitelijk monopolie bestaat, in markten waarin vele factoren — zoals consumptiegewoonten, de onvervangbaarheid van het product of de dienst van de monopoliehouder door vergelijkbare producten of diensten, lock-ineffecten, netwerkeffecten in meerzijdige markten, schaalvoordelen voor de monopolist — de toegang van nieuwe concurrenten tot de markt bijzonder moeilijk kunnen maken.

Bovendien is het voor bepaalde producten niet waar dat er een limiet is aan de prijs die de consument bereid is te betalen, met als gevolg dat er in dit geval geen belemmeringen zijn om extreem hoge prijzen vast te stellen. Voor een levensreddend geneesmiddel wordt de enige prijslimiet bepaald door het financiële draagkracht van de koper (of dit nu een afzonderlijke patiënt of een nationale gezondheidsdienst is). Maar ook wanneer er voor het mensenleven minder fundamentele waarden in het spel zijn, kunnen bepaalde culturele of gedragsfactoren de prijs die de consument bereid is te betalen sterk opdrijven. Het kan zijn dat de enige limiet voor de prijs om aanwezig te zijn bij een concert van een wereldberoemde rockster die het idool is van miljoenen jongeren wordt bepaald door de financiële middelen van de afzonderlijke fan.

In gevallen als in de twee bovenstaande punten beschreven leidt het niet-ingrijpen door het mededingingsrecht tot valse negatieven, omdat, uitgaand van het concept van de zelfregulerende markt, ten onrechte kan worden geoordeeld dat de prijs niet boven de concurrentiële prijs ligt. In dergelijke gevallen wordt niet alleen de mededinging vervalst, maar is er meer aan de hand. Er kan namelijk inbreuk worden gemaakt op bepaalde basiswaarden van onze maatschappij, zoals de gelijkheid van burgers, op grond waarvan verschillen tussen de mate waarin bepaalde fundamenteel geachte goederen kunnen worden genoten, boven een bepaalde grens niet van de koopkracht kunnen afhangen zonder de samenhang van de maatschappij aan te tasten. De bescherming van de gezondheid, en dus de beschikbaarheid van essentieel geachte geneesmiddelen, of de toegang tot bepaalde culturele consumpties zijn in onze maatschappij kenmerken van het deel uitmaken van de gemeenschap. Op deze gebieden manifesteert het thema van de ‘onbillijke prijs’ zich sterker. En dat gebeurt vooral in tijden van economische crisis of waarin er een grotere sociale gevoeligheid voor ongelijkheden bestaat. Het concept van te hoge prijzen kenmerkt het Europese mededingingsrecht juist omdat het deel uitmaakt van een juridisch systeem en wordt gevoed door een economische cultuur die verwijst naar de ‘sociale markteconomie’ (artikel 3, lid 3, VEU).

Uit het bovenstaande volgt dat de Commissie en de nationale mededingingsautoriteiten en rechterlijke instanties zich bij de toepassing van het begrip ‘te hoge prijs’ op het scherp van de snede bewegen. Enerzijds het risico van een te strenge handhaving van de mededingingsregels, gevoed door valse positieven, waardoor uiteindelijk afbreuk wordt gedaan aan de doeltreffendheid en het welzijn van de consument, en anderzijds het risico van een te zwakke handhaving, als gevolg van valse negatieven, wat niet alleen ten koste gaat van het welzijn van de consument maar ook over een breder front negatieve gevolgen kan hebben, zoals ik in het voorafgaande punt heb opgemerkt.

Om zich binnen een dusdanig gecompliceerd kader te bewegen, heeft het Hof in zijn rechtspraak specifieke methoden ontwikkeld. Aan de hand van deze rechtspraak kan een vrij nauwkeurig kader worden vastgesteld van methoden en criteria die moeten worden toegepast om te kunnen vaststellen of een prijs onbillijk is en in strijd met artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU. Advocaat-generaal Wahl heeft dit onderwerp uitvoerig behandeld in zijn conclusie in de zaak Autortiesību un komunicēšanās konsultāciju aģentūra — Latvijas Autoru apvienība.15. Ik ben het eens met zijn conclusie, en verwijs daarnaar met enkele aanvullingen die grotendeels verband houden met de kenmerken van de zaak die in de onderhavige conclusie aan de orde is.

Het beginselarrest van het Hof op het gebied van niet-billijke prijzen is het beroemde arrest van 14 februari 1978, United Brands en United Brands Continentaal/Commissie16. (hierna: ‘arrest United Brands’)17., waarin het Hof, net als in het eerdere arrest van 13 november 1975, General Motors Continental/Commissie18., als ‘te hoog’ definieert een prijs ‘die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie’19.. Niet elke hoge prijs die een onderneming met een machtspositie in een bepaalde markt hanteert, is dus te hoog en in strijd met artikel 102 VWEU, doch uitsluitend die prijzen die ‘onevenredig’ of ‘buitensporig’ zijn.

Hoe kan worden vastgesteld dat de prijs niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie? Daartoe heeft het Hof in het arrest United Brands een toets ontwikkeld die in twee stappen wordt verricht: in de eerste stap wordt vastgesteld of er een aanzienlijk, ofwel een buitensporig groot, verschil bestaat tussen de feitelijk op de markt gehanteerde prijs en de prijs die de onderneming in theorie zou hebben gehanteerd indien er werkelijke concurrentie op de markt was (referentieprijs). Het Hof preciseert dat dit buitensporig grote verschil objectief kan worden beoordeeld op grond van de grootte van de winstmarge van de onderneming met een machtspositie, die wordt bepaald door de verhouding tussen de door deze onderneming gemaakte productiekosten en de door haar opgelegde prijs. Indien er inderdaad sprake is van een buitensporig groot verschil, wordt met de tweede stap beoogd te onderzoeken ‘of een prijs is opgelegd die onbillijk is, hetzij absoluut gezien, hetzij in vergelijking met concurrerende producten’20. (hierna: ‘United Brands-toets’).

Op basis van deze toets houdt de loutere constatering dat er een buitensporig groot verschil bestaat tussen de verkoopprijs en de kostprijs en de marge te groot is, dus niet automatisch in dat de prijs onbillijk is, dat wil zeggen dat de prijs niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Om tot deze slotsom te komen, moet de tweede stap van de analyse worden uitgevoerd, waarin moet worden beoordeeld of het verschil tussen de verkoopprijs en de kostprijs als zodanig wijst op een onbillijke prijs, dan wel of de onbillijkheid blijkt uit een vergelijking met door concurrerende ondernemingen gehanteerde prijzen.21. Terwijl de in het kader van de eerste stap van de toets verrichte beoordeling en de in de tweede stap verrichte beoordeling of de prijs als zodanig een onbillijk karakter heeft, zich in essentie concentreren op de winstmarge van de onderneming met een machtspositie, wordt, door de prijzen af te zetten tegen de prijzen van concurrerende producten, een beoordeling op grond van een vergelijking ingevoerd.

Voor de in het arrest United Brands ontwikkelde analyse van de verkoopprijs-kostprijs moeten in de meeste gevallen, net als bij de alternatieve methoden voor de vaststelling van de winstmarge, complexe onderzoeken worden verricht, en zijn de bereikte resultaten vaak slechts een benadering.

Om deze reden is in de rechtspraak en in de praktijk van de Commissie ook zelfstandig belang toegekend aan andere analysemethoden22. die, zoals in de tweede stap van de United Brands-toets, gebaseerd zijn op een vergelijking tussen de onbillijk geachte prijs en verschillende referentie-indexen, waarvan een aantal uit dezelfde relevante markt worden afgeleid en andere daar los van staan. Deze indexen zijn: i) de prijzen die de onderneming met een machtspositie in het verleden voor dezelfde producten op dezelfde relevante markt heeft gehanteerd23.; ii) de prijzen die de onderneming met een machtspositie heeft gehanteerd voor andere producten24. of daaraan verbonden producten25. of vergelijkbare producten26. of ten aanzien van verschillende soorten klanten27., iii) de prijzen die de onderneming met een machtspositie voor hetzelfde product heeft gehanteerd in andere regio's van dezelfde relevante markt28. of in andere geografische markten29.; iv) de prijzen die door concurrerende ondernemingen zonder machtspositie op dezelfde relevante markt worden gehanteerd30.; v) de prijzen die door andere ondernemingen voor hetzelfde product of vergelijkbare producten op andere markten worden gehanteerd31.. Dat het gebruik van andere methoden dan de vergelijking tussen verkoopprijs en kostprijs, gebaseerd met name op de vergelijking tussen de in de betrokken lidstaat toegepaste prijzen en de prijzen die in andere lidstaten worden toegepast, rechtmatig is, heeft het Hof onlangs juist met betrekking tot de tarieven van de beheerorganisaties van auteursrechten bevestigd in het arrest AKKA/LAA.32.

Bij de keuze van de meest geschikte analysemethode, zoals meer in het algemeen bij de beoordeling of er sprake is van onbillijke prijzen33., moet volgens het Hof rekening worden gehouden met alle kenmerkende omstandigheden van de zaak34.. Deze keuze hangt met name af van het betrokken product of de betrokken prestatie, de marktkenmerken, de beschikbaarheid van de relevante gegevens, de categorie tegenpartij waartoe de onderneming met een machtspositie behoort. Zo heeft het Hof in het arrest United Brands opgemerkt dat de analyse verkoopprijs-kostprijs, gezien het betrokken product en de toegankelijkheid van de gegevens betreffende de kostenstructuur van UBS, een betrouwbaarder criterium is dan het door de Commissie gebruikte criterium, dat is gebaseerd op een vergelijking tussen de door UBS gehanteerde prijzen op de nationale markten waarop het onderzoek betrekking heeft, en die op de nationale referentiemarkt, die volgens het Hof was gekozen op basis van onjuiste beoordelingen.35. In andere gevallen, bijvoorbeeld in het geval van onlichamelijke zaken, zou een analyse op basis van de vergelijking tussen verkoopprijs en kostprijs daarentegen complex kunnen blijken, en ongeschikt om een beeld te geven van de onderliggende economische situatie.

Met andere woorden, er is niet één geschikte methode om de vergelijking tussen de onbillijk geachte prijs en de referentieprijs te verrichten en evenmin om het kader daarvoor te bepalen, zoals het Hof uitdrukkelijk heeft erkend in het arrest AKKA/LAA.36. Het Hof lijkt eerder de voorkeur te geven aan een opvatting dat gezamenlijk meerdere vergelijkingscriteria worden toegepast, die elk aanwijzingen kunnen geven over het bestaan van een onbillijke prijs of de uit de toepassing van een of meerdere andere criteria volgende resultaten al dan niet kunnen bevestigen.37.

Met deze opvatting, die advocaat-generaal Wahl voorstaat in zijn conclusie in de zaak AKKA/LAA, ben ik het eens. Alle hierboven beschreven analysemethoden hebben immers intrinsieke beperkingen, en om valse positieve en valse negatieve resultaten te vermijden, moeten zij worden gecontroleerd of gecorrigeerd aan de hand van andere criteria die, naargelang van de omstandigheden van elke zaak, relevant blijken te zijn.38.

Net zoals er voor de vergelijking tussen de onbillijk geachte prijs en de referentieprijs niet één methode is, bestaat er geen eenduidig antwoord op de — fundamentele — vraag wat de grens is waarboven de onevenredigheid tussen deze prijzen kan worden aangemerkt als misbruik van een machtspositie op de markt, en ingrijpen van de mededingingsautoriteit vereist is. Het antwoord op deze vraag impliceert namelijk dat de economische waarde van de zaak of de verleende prestatie is bepaald en een redelijke winstmarge voor de dominante onderneming is vastgesteld, wat logischerwijs geen abstracte handeling kan zijn. In dit verband heeft het Hof in het arrest AKKA/LAA ten aanzien van de vergelijking tussen de prijzen die de dominante onderneming in een lidstaat toepast en de prijzen die zij in de andere lidstaten hanteert, geoordeeld dat ‘[e]en drempelwaarde waarboven een tarief als ‘aanzienlijk hoger’ moet worden aangemerkt, [niet] bestaat […]. In dit verband zijn de specifieke omstandigheden van elke zaak doorslaggevend’. Volgens het Hof kan een verschil tussen vergoedingen als ‘aanzienlijk’ worden aangemerkt indien het significant en duurzaam is, dat wil zeggen, niet tijdelijk is of af en toe voorkomt.39.

Indien de met de verschillende hierboven beschreven methoden verzamelde aanwijzingen gezamenlijk erop duiden dat er sprake is van onbillijke prijzen, heeft de onderneming met een machtspositie de mogelijkheid om de prijzenstructuur en het niveauverschil tussen deze prijzen en de referentieprijzen te rechtvaardigen door te verwijzen naar, onder andere, het verschil tussen de marktsituatie waarin zij actief is en die van de geografische referentiemarkt40., de structuur van haar productiekosten of ook de noodzaak rendement te behalen41. of bijkomende kosten, zoals onderzoeks- en ontwikkelingskosten42. of kosten die voortvloeien uit de toepassing van nationale voorschriften43., terug te verdienen. Het Hof heeft evenwel uitgesloten dat eventuele inefficiëntie van de onderneming met een machtspositie de oplegging van onbillijke prijzen kan rechtvaardigen.44.

Het traditionele monopolie45. van organisaties voor collectief beheer van auteursrechten heeft vele malen aanleiding gegeven tot ingrijpen van zowel nationale als Europese mededingingsautoriteiten, dat onder andere gericht was op het tarievenbeleid van dergelijke organisaties.

In het arrest van 9 april 1987, Basset46. (hierna: ‘arrest Basset’), betreffende de heffing door de Franse beheerorganisatie van auteursrechten, SACEM, van een recht voor mechanische verveelvoudiging in aanvulling op het recht van openbare uitvoering van muziekopnamen in discotheken, heeft het Hof in wezen bevestigd dat de royalty's die als auteursrechtelijke vergoeding voor deze uitvoering werden geheven en waarvan de hoogte werd berekend op basis van de omzet van de discotheek, moeten worden beschouwd als een normale exploitatie van een auteursrecht, en dat de heffing daarvan als zodanig geen misbruik van een machtspositie oplevert.47. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat het niveau van het recht, of van alle door de collectieve beheerorganisatie vastgestelde rechten tezamen, zo hoog kan zijn dat er sprake kan zijn van misbruik van een machtspositie voor zover er onbillijke voorwaarden worden opgelegd.48.

In de zaken die hebben geleid tot de arresten van 13 juli 1989, Tournier49. (hierna: ‘arrest Tournier’) en Lucazeau e.a.50. (hierna: ‘arrest Lucazeau’), ging het om de hoogte van de vergoedingen die SACEM van discotheken ontving, die veel hoger zouden zijn dan in de andere lidstaten en in geen enkele verhouding zouden staan tot de vergoedingen die voor andere grote gebruikers van muziekopnamen, zoals de radio en de televisie, worden toegepast.51. Het Hof heeft gepreciseerd dat indien een onderneming met een machtspositie voor de door haar geleverde diensten tarieven oplegt die aanzienlijk hoger zijn dan de tarieven die worden gehanteerd in de andere lidstaten, en op voorwaarde dat de vergelijking van de tariefniveaus op homogene grondslag heeft plaatsgevonden, dit verschil als een aanwijzing voor misbruik van een machtspositie is te beschouwen. De betrokken onderneming dient het verschil dan te rechtvaardigen op basis van objectieve verschillen tussen de situatie in de betrokken lidstaat en die in de andere lidstaten. Daarnaast heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat een veel groter percentage van de inkomsten uit royalty's wordt besteed aan kosten van inning, beheer en verdeling — en dus niet ten goede komt aan de auteursrechthebbenden — dan het geval is bij vergelijkbare beheerorganisaties in andere lidstaten, geen geldige rechtvaardiging vormt, aangezien niet is uitgesloten dat dit verschil te wijten is aan inefficiëntie wegens het ontbreken van concurrentie op de markt.52. Tot slot heeft het Hof in het arrest Tournier vastgesteld dat de omstandigheid dat het royaltytarief forfaitair is of voor het gehele repertoire geldt, slechts ter discussie kan worden gesteld in het licht van het verbod van onbillijke prijzen ‘indien hetzelfde rechtmatige oogmerk, te weten de bescherming van de belangen van de auteurs, componisten en muziekuitgevers, ook via andere methodes kan worden bereikt, zonder nochtans de kosten van het beheer der overeenkomsten en van het toezicht op het gebruik van de beschermde muziekwerken te verhogen’.53.

In de zaak die heeft geleid tot het arrest van 11 december 2008, Kanal 5 en TV 454. (hierna: ‘arrest Kanal 5’), waarin werd aangevoerd dat de royalty's voor de uitzending van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken op televisie die door de Zweedse beheerorganisatie STIM werden toegepast een oneerlijk karakter hadden, heeft het Hof het reeds in het arrest Tournier ontwikkelde beginsel overgenomen, en daarbij gepreciseerd dat (op zich rechtmatige) royalty's die worden berekend aan de hand van niet alleen de inkomsten van de televisiezenders, maar ook van de hoeveelheid uitgezonden muziek55. desalniettemin misbruik kunnen opleveren ‘indien er een andere methode bestaat waarmee het gebruik van deze werken en het kijkcijfer nauwkeuriger kunnen worden geïdentificeerd en gekwantificeerd, en met deze methode hetzelfde rechtmatige doel, te weten de bescherming van de belangen van de auteurs, componisten en muziekuitgevers, kan worden bereikt, zonder evenwel de kosten van het beheer van de overeenkomsten en van het toezicht op het gebruik van de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken onevenredig te verhogen’.56.

In het arrest van 27 februari 2014, OSA57. (hierna: ‘arrest OSA’), heeft het Hof de twee in de arresten Tournier en Kanal 5 gevolgde benaderingen gezamenlijk toegepast. Zo heeft het Hof ten eerste vastgesteld dat het feit dat een collectieve beheerorganisatie van auteursrechten voor de door haar geleverde diensten tarieven oplegt die aanzienlijk hoger zijn dan de tarieven die worden gehanteerd in de andere lidstaten als een aanwijzing voor misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 102 VWEU is te beschouwen, op voorwaarde dat de vergelijking van de tariefniveaus op homogene grondslag heeft plaatsgevonden, en ten tweede dat een dergelijk misbruik ook kan bestaan in de toepassing van een te hoge prijs die niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie.58.

Tot slot heeft het Hof in het recente, reeds meerdere malen aangehaalde arrest AKKA/LAA bevestigd dat de reeds in de arresten Tournier en Lucazeau gebruikte methode om te bepalen of het tarief van een beheerorganisatie buitensporig hoog is — die is gebaseerd op de vergelijking met de in andere lidstaten toegepaste tarieven, in dat geval enkele buurlanden die op grond van objectieve, geschikte en verifieerbare criteria waren gekozen — een geldig alternatief is voor de in het arrest United Brands ontwikkelde toets indien de tariefniveaus op homogene grondslag zijn vergeleken en, waar nodig, rekening is gehouden met de koopkrachtpariteitsindex (PPP).59.

Bij lezing van het arrest AKKA/LAA kan de vraag rijzen of het Hof definitief heeft willen kiezen voor de vergelijking met de in referentielidstaten toegepaste tarieven als exclusieve analysemethode die van toepassing is op alle gevallen waarin moet worden beoordeeld of de tarieven van organisaties voor collectief beheer van auteursrechten op muziekwerken een buitensporig karakter hebben. De strekking van dit arrest en de omstandigheid dat het Hof niet heeft verwezen naar het arrest Kanal 5 lijken voor deze opvatting te pleiten, maar een dergelijke conclusie wordt niet bevestigd door de motivering van het arrest, waaruit blijkt dat het feit dat het Hof zich op deze specifieke methode heeft geconcentreerd, eerder te maken heeft met de omstandigheden van het hoofdgeding en met de formulering van de prejudiciële vragen dan met een bewuste keuze voor die opvatting.

Een dergelijke keuze lijkt mij ook niet passend. In de eerste plaats heb ik er reeds op gewezen dat elke analysemethode zijn nadelen heeft. Zoals advocaat-generaal Jacobs reeds heeft opgemerkt zijn conclusie in de zaak Tournier60., is het probleem van een vergelijking met in andere lidstaten vastgestelde tarieven dat een objectieve maatstaf van vergelijking moet worden gevonden, wat niet eenvoudig is, gelet op de verschillen in nationale wettelijke regelingen en in de door de verschillende auteursrechtenbeheerorganisaties gebruikte methoden van vaststelling en inning. Advocaat-generaal Wahl heeft in zijn conclusie in de zaak AKKA/LAA erop gewezen dat, meer in het algemeen, ‘bij geografische vergelijkingen elementen zoals nationale belastingen, de specifieke kenmerken van de nationale arbeidsmarkt en lokale consumentenvoorkeuren — om er maar een paar te noemen — de uiteindelijke prijzen van het relevante product of de relevante dienst aanzienlijk [kunnen] beïnvloeden’. In de tweede plaats zou moeten worden verduidelijkt hoe dient te worden gehandeld indien een vergelijking op homogene grondslag niet mogelijk is, bijvoorbeeld indien in de referentielidstaten geen vergelijkbare methode voor de berekening van vergelijkbare tarieven voorhanden is, of ook indien uit deze vergelijking blijkt dat de door de beheerorganisatie gehanteerde tarieven lager zijn dan de tarieven die in de referentielidstaten worden toegepast, zoals in de onderhavige zaak lijkt te kunnen worden opgemaakt uit de gegevens die de Belgische regering in haar schriftelijke opmerkingen heeft verstrekt. Tot slot kan niet worden uitgesloten dat, indien aan de vergelijking tussen de in verschillende lidstaten toegepaste tarieven exclusieve of beslissende waarde wordt toegekend bij de beoordeling van het eventuele buitensporige karakter van door beheerorganisaties gehanteerde tarieven, dit sneller kan leiden tot heimelijke afspraken tussen beheerorganisaties om prijzen op elkaar af te stemmen.

Om deze redenen heeft het mijns inziens de voorkeur dat het eventuele onbillijke karakter van de door organisaties voor collectief beheer van auteursrechten gehanteerde tarieven voor muziekwerken wordt onderzocht door per geval, op grond van de omstandigheden van de specifieke zaak, de relevantste methode of methoden te kiezen.

Het is tegen de achtergrond van de bovenstaande beginselen en overwegingen dat de twee onderdelen van de prejudiciële vraag moeten worden onderzocht.

Met het tweede onderdeel van zijn prejudiciële vraag, dat het beste als eerste kan worden onderzocht, vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen of er sprake is van misbruik van een machtspositie indien een beheerorganisatie van auteursrechten die in een lidstaat een feitelijk monopolie heeft, op organisatoren van muziekevenementen voor het recht op mededeling van muziekwerken aan het publiek een op de omzet gebaseerd vergoedingsmodel toepast ‘dat licentievergoedingen mee laat afhangen van externe elementen zoals onder meer de toegangsprijs, de prijs van consumpties, het artistieke budget voor de uitvoerders en het budget voor andere elementen, zoals decor’.

Om te beginnen moeten drie opmerkingen worden gemaakt.

Ten eerste verwijst de verwijzende rechter in de formulering van de prejudiciële vraag weliswaar naar een tarievenstructuur ‘gebaseerd op de omzet’, maar uit de verwijzingsbeslissing en het dossier blijkt — en ter terechtzitting is bevestigd — dat de degressieve percentages die voor tarief 211 zijn vastgesteld voor het geval geen beroep op het basistarief wordt gedaan, worden toegepast op het artistieke budget, dat wil zeggen op de kostenpost die overeenkomt met het bedrag dat ter beschikking van de artiesten is gesteld, of op een deel van de inkomsten, dat niet gelijk is aan de volledige omzet van het evenement maar uitsluitend aan het bedrag dat overeenkomt met de ontvangsten uit de kaartverkoop (met inbegrip van de aan sponsors aangeboden kaartjes61.).

Ten tweede is de formulering van het tweede onderdeel van de prejudiciële vraag op dit punt weliswaar niet duidelijk, maar uit de motivering van de verwijzingsbeslissing blijkt dat het element van het tarief van SABAM waarover opheldering wordt gevraagd, wordt gevormd door als berekeningsbasis een deel van de inkomsten te nemen ten bedrage van de bruto-ontvangsten van de kaartverkoop, zonder dat rekening wordt gehouden met het deel van deze ontvangsten dat niet van de prestatie van de beheerorganisatie afhangt, en zonder de mogelijkheid van aftrek van niet specifiek muziekgerelateerde kosten te bieden.

Ten derde vraagt de verwijzende rechter of dit aspect van de door SABAM gehanteerde berekeningsmethode misbruik oplevert, niet voor zover deze methode leidt tot de oplegging van een te hoge vergoeding, maar voor zover deze methode geen toereikend verband legt tussen de door SABAM verleende prestatie en de door haar gevraagde vergoeding. In deze zaak gaan het dus niet — althans niet rechtstreeks — om de hoogte van de ontvangen vergoedingen als zodanig, maar meer in het algemeen om de methode voor de berekening van deze vergoedingen, dat wil zeggen de structuur van tarief 211 en de verhouding die door deze structuur tot stand kan worden gebracht met de werkelijk door SABAM verleende prestatie.

In dit verband moet meteen worden gepreciseerd dat een onderneming, ook indien zij een machtspositie heeft, haar eigen belangen moet kunnen nastreven, en dat zij met het oog daarop in beginsel vrij is om de berekeningsmethode te kiezen die zij het meest geschikt acht om de als tegenprestatie gevraagde vergoeding voor de door haar geboden producten of diensten te bepalen. Het staat dus niet aan het Hof, en evenmin aan de nationale rechters of mededingingsautoriteiten, om vast te stellen welke berekeningsmethode moet worden gebruikt, maar uitsluitend om na te gaan of de concreet toegepaste methode niet in strijd is met de verboden van artikel 102 VWEU, en inzonderheid niet leidt tot de oplegging van onbillijke prijzen.

W.W voert aan dat tarief 211 is gecreëerd voor traditionele muziekfestivals waar livemuziek wordt aangeboden, wat juist de aantrekkingskracht daarvan is. Evenementen als Tomorrowland bieden toeschouwers daarentegen een ‘unieke en alomvattende’ ervaring, met name dankzij de aandacht die wordt besteed aan de decors — die niet alleen het podium, maar de hele ruimte waarin het evenement wordt gehouden, veranderen in een ‘denkbeeldige wereld’ —, de kostuums van het personeel, de visuele elementen, het lichtspel, de optische effecten of het vuurwerk, de gastronomie en een hele reeks diensten die voor, tijdens en na het verblijf worden geboden. WCD wijst ook op de bijzondere aard van het door haar georganiseerde evenement, en voert net als W.W aan dat de bruto-ontvangsten uit de kaartverkoop hoofdzakelijk worden gegenereerd door factoren die losstaan van het gebruikte muziekrepertoire. Daaruit volgt volgens W.W dat, indien bij dit soort evenementen de omzet als grondslag wordt genomen voor de berekening van de vergoeding aan de organisatie voor collectief beheer, dit als zodanig misbruik van een machtspositie oplevert. Volgens WCD moet daarentegen als misbruik worden aangemerkt het feit dat het niet mogelijk is om van de bruto-ontvangsten niet-muziekgerelateerde kosten af te trekken; bepaalde van deze kosten, zoals de kosten in verband met de inachtneming van de milieu- of veiligheidsvoorschriften, worden steeds hoger. Volgens W.W en WCD vormt het artistieke budget evenmin een goede grondslag voor de berekening.

Op grond van de hierboven vermelde rechtspraak62. kan een prijs niet als onbillijk worden aangemerkt in de zin van artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU indien deze in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de door de onderneming met een machtspositie verleende prestatie. In de onderhavige zaak bestaat deze prestatie in het ter beschikking stellen aan de gebruikers van auteursrechtelijk beschermde muziek voor de mededeling daarvan aan het publiek tijdens festivals.

Zoals gezien stelt de in het arrest United Brands ontwikkelde toets — althans impliciet — voor om bij de vaststelling van de waarde van de door de onderneming met een machtspositie geleverde producten of diensten uit te gaan van de kostprijs. De aan het collectieve beheer inherente kosten kunnen wel worden vastgesteld, maar het is bijzonder moeilijk, zo niet onmogelijk, om de kosten van de totstandbrenging van een geestesproduct als een muziekwerk te bepalen. De maatstaf van de United Brands-toets is dus ongeschikt om de economische waarde te bepalen van de prestatie die door een organisatie voor collectief beheer als één geheel aan de gebruikers wordt geleverd.

Bij de vaststelling van de economische waarde van deze prestatie, en inzonderheid van de door SABAM aan de festivalorganisatoren geleverde prestatie, moet derhalve rekening worden gehouden met de kenmerken van het collectieve beheer enerzijds en die van het auteursrecht anderzijds.63.

Wat het eerste aspect betreft, bestaat een relevant deel van deze waarde in het feit dat de festivalorganisatoren zich niet hoeven te wenden tot de afzonderlijke houders van het auteursrecht wier werken zij willen uitvoeren, om met elk van hen over een licentie voor de mededeling aan het publiek te onderhandelen, maar alleen de beheerorganisatie als gesprekspartner hebben. Dankzij de wederkerige overeenkomsten die SABAM met andere beheerorganisaties heeft gesloten, kan bovendien met één licentie ook toegang worden verkregen tot het repertoire van buitenlandse organisaties. Het bestaan van een systeem voor collectief beheer van rechten zorgt er niet alleen voor dat klaarblijkelijk tijd en geld worden bespaard, maar is een noodzakelijke voorwaarde om evenementen als die welke ondernemingen als W.W en WCD organiseren, tot stand te kunnen brengen.

Wat het tweede aspect betreft, hangt de economische waarde van de muziekwerken die aan de festivalorganisatoren ter beschikking worden gesteld af van de winst die zij kunnen (of denken te kunnen) behalen. Advocaat-generaal Trstenjak wijst er in haar conclusie in de zaak Kanal 564. op dat het volkomen gebruikelijk is dat voor de verlening van een licentie voor auteursrechten een vergoeding wordt verlangd die een aandeel bedraagt van de omzet die wordt behaald met het product dat met behulp van het auteursrecht is voortgebracht. De onderliggende gedachte is dat een auteur een redelijk deel moet kunnen krijgen van de met gebruikmaking van zijn werk behaalde omzet.

Deze gedachte is terug te vinden in de hierboven aangehaalde vaste rechtspraak van het Hof, waarin is geoordeeld dat de ontvangst door een beheerorganisatie van auteursrechten van een vergoeding voor de uitvoering van beschermde muziekwerken waarvan het bedrag is berekend op basis van de omzet van de gebruiker, moet worden beschouwd als een normale exploitatie van het auteursrecht.65. Vergoedingen die op basis van de omzet van de gebruiker worden berekend, staan dus in beginsel in een redelijke verhouding tot de economische waarde van de geleverde prestatie.66.

De omzet van een evenement als een muziekfestival67. hangt uiteraard in meerdere of mindere mate af van andere factoren dan de mededeling aan het publiek van auteursrechtelijk beschermde werken, zoals met name de kwaliteit en de bekendheid van de uitvoerende artiesten, de plaats waar het festival wordt gehouden, de decors, de belichting, de tijdens het festival geboden diensten en de populariteit van het festival. Al deze factoren hangen weliswaar niet uitsluitend, maar wel grotendeels af van de inspanningen van de organisatoren, en brengen kosten met zich die losstaan van de kosten die verband houden met de aan de collectieve beheerorganisatie verschuldigde vergoedingen en, op min of meer evidente wijze, geen verband houden met de door deze organisatie verleende prestatie.

Onverminderd het belang van deze factoren lijkt mij toch in de eerste plaats dat niet kan worden ontkend dat de muziek het belangrijkste element vormt van het door verweersters in het hoofdgeding geboden ‘product’ en de belangrijkste factor is die de bezoekers van het evenement aantrekt, al staat het uiteindelijk aan de verwijzende rechter om daarover definitief uitspraak te doen. In de tweede plaats merk ik op dat een op de omzet gebaseerde vergoedingsregeling gebruikelijk is op het gebied van auteursrechten, en meer in het algemeen op het gebied van intellectuele-eigendomsrechten, ook wanneer het recht waarop de licentie betrekking heeft niet het voornaamste voorwerp is van het eindproduct dat daarmee kan worden verwezenlijkt.68. In de derde plaats heeft het Hof in het arrest Kanal 5, zoals gezien, een dergelijke vergoedingsregeling ook goedgekeurd met betrekking tot gebruikers zoals televisiezenders, waarvan de omzet — zelfs grotendeels — kan afhangen van elementen die losstaan van het gebruik van beschermde muziekwerken.69. In de vierde plaats lijkt mij dat de door verweersters in het hoofdgeding aangevoerde argumenten in het algemeen betrekking kunnen hebben op verschillende soorten — zelfs intensieve — gebruikers van muziek, zoals discotheken, waarvan het succes grotendeels ook afhangt van factoren die kunnen worden geacht los van de muziek te staan, zoals de decors, de belichting, de locatie, de kwaliteit van de consumpties, het soort bezoekers, de bekendheid van de dj enzovoort. En tot slot en bovenal heeft, zoals SABAM terecht heeft opgemerkt, het enkele feit dat er naast de muziek nog andere factoren een rol spelen bij de beslissing een kaartje te kopen voor evenementen als door W.W en WCD worden georganiseerd, op zich niet tot gevolg dat elke redelijke verhouding met de economische waarde van de terbeschikkingstelling van auteursrechtelijk beschermde muziekwerken wordt ontnomen aan een tarievenstructuur die de opbrengsten uit de kaartverkoop aan de berekening van de vergoedingen ten grondslag legt.

Overigens wijs ik erop dat meerdere elementen van tarief 211 — dat, zoals SABAM terecht opmerkt, als één geheel moet worden beoordeeld — de gevolgen van het feit dat de omzet als basis voor de berekening van de vergoedingen wordt genomen, afzwakken, en het in zekere zin mogelijk maken rekening te houden met de omstandigheid dat de hoogte van de opbrengsten niet uitsluitend afhangt van de waarde van de muziek, althans niet noodzakelijkerwijs rechtstreeks daaraan evenredig is.

Om te beginnen vormen de ontvangsten uit de kaartverkoop, zoals hierboven al gezegd, slechts een deel van de omzet, en niet de gehele omzet van de door verweersters in het hoofdgeding georganiseerde evenementen. In dit verband merk ik op dat SABAM ter terechtzitting heeft gepreciseerd, zonder dat verweersters in het hoofdgeding dit hebben tegengesproken, dat het deel van de omzet dat voor de berekening van de aan haar toekomende vergoedingen in aanmerking wordt genomen, gelijk is aan ongeveer 35 % en ongeveer 50 % van de totale omzet die met respectievelijk Tomorrowland en Wecandance is behaald. In de tweede plaats zijn de basisbedragen, die overeenkomen met de ontvangsten uit de kaartverkoop of het artistieke budget, verdeeld in 8 (of 9) schijven waarop een degressief tarief van 6 % tot 2,5 % wordt toegepast. Daardoor neemt het deel van het basisbedrag dat overeenkomt met de aan SABAM verschuldigde vergoedingen af naarmate dit bedrag hoger wordt. In de derde plaats is voorzien in een kortingsregeling die op de aldus berekende vergoedingen wordt toegepast, waarbij rekening kan worden gehouden — zij het slechts met een forfaitair bedrag — met het aantal werken uit het repertoire van SABAM dat tijdens het evenement daadwerkelijk is uitgevoerd. Tot slot heeft SABAM ter terechtzitting aangevoerd, eveneens zonder door verweersters in het hoofdgeding te zijn tegengesproken, dat het degressieve tarief dat op dergelijke evenementen wordt toegepast, juist om rekening te houden met het specifieke karakter van festivals, uitgaat van een lager maximum (6 %) dan het tarief dat wordt toegepast op vergelijkbare evenementen, zoals concerten (8 %).70.

Anders dan verweersters in het hoofdgeding stellen, staan mijns inziens de vergoedingen waarbij wordt uitgegaan van het artistiek budget, net als de vergoedingen die op basis van de omzet van het evenement worden berekend, in beginsel in een redelijke verhouding tot de economische waarde van de door SABAM verleende prestatie, voor zover op grond van deze kostenpost een rechtstreekse indicatie kan worden gegeven van het belang, binnen de organisatie van het evenement, van het bestanddeel dat verband houdt met de mededeling van de beschermde muziekwerken.

In het licht van het bovenstaande vormt het enkele feit dat in het door SABAM gehanteerde tariefsysteem bij de berekening van de vergoedingen voor de mededeling van muziekwerken uit haar repertoire aan het publiek wordt uitgegaan van een percentage van de omzet of van een deel van de omzet die is behaald met het evenement waar deze mededeling heeft plaatsgevonden, of — als alternatief — van het artistiek budget, als zodanig geen aanwijzing dat er sprake is van onbillijke prijzen en kan op basis daarvan, anders dan verweersters in het hoofdgeding lijken te betogen, zeker niet worden geconstateerd dat er sprake is van een dergelijk misbruik.

In beginsel geldt hetzelfde volgens mij voor het feit dat ‘niet rechtstreeks muziekgerelateerde’ kosten niet kunnen worden afgetrokken van de bedragen die zijn berekend op basis van het deel van de omzet uit de kaartverkoop of op basis van het artistiek budget. Afgezien van de overweging dat het, gezien de aard van de betrokken evenementen, uiterst moeilijk is te beoordelen wat niet rechtstreeks muziekgerelateerde kosten zijn (bijvoorbeeld de kosten die de geluidskwaliteit garanderen wel, en die voor de belichting niet?), hangt de invloed van dergelijke kosten op het deel van de omzet dat als berekeningsgrondslag wordt gebruikt (in dit geval de opbrengsten uit de kaartverkoop) af van de allocatie die de organisatoren voor het evenement hebben gekozen, en dus van elementen die volledig buiten de invloedsfeer van SABAM vallen. Daarnaast wijs ik erop dat het Hof in de arresten Basset en Tournier heeft geoordeeld dat vergoedingsregelingen op basis van de bruto-omzet rechtmatig zijn. Op vergelijkbare wijze is STIM, in de zaak die heeft geleid tot arrest Kanal 5, bij de berekening van haar vergoedingen uitgegaan van inkomsten uit de verspreiding van voor het grote publiek bestemde uitzendingen of, subsidiair, van reclame-inkomsten en/of abonnementen, met aftrek van slechts enkele kosten.71.

Het staat hoe dan ook aan de verwijzende rechter om in het licht van de relevante omstandigheden te beoordelen of de toepassing van tarief 211 — voor zover dat, voor de berekening van de vergoedingen, de ontvangsten uit de kaartverkoop of, als alternatief, het artistiek budget als grondslag gebruikt, terwijl slechts bepaalde kosten van deze bedragen kunnen worden afgetrokken — oplegging van onbillijke prijzen kan opleveren.

Om tot de slotsom te kunnen komen dat de prijzen te hoog zijn, moet de verwijzende rechter evenwel, zoals blijkt uit de punten 29 tot en met 38 supra, de hoogte van de vergoedingen die SABAM door de toepassing van tarief 211 heeft ontvangen, vergelijken met een referentieprijs, die moet worden vastgesteld op grond van de hem ter beschikking staande analysemethoden die, gezien de omstandigheden van de aan hem voorgelegde zaak, het meest passend zijn. Dat deze vergoedingen te hoog zijn, staat vast indien uit deze vergelijking blijkt dat er een aanzienlijk en duurzaam verschil is tussen deze vergoedingen en de in aanmerking genomen referentieprijs, zonder dat dit verschil objectief kan worden gerechtvaardigd.

Indien deze stap van de analyse werd overgeslagen, zou in wezen worden erkend dat een bepaalde methode voor de berekening van de vergoeding die een onderneming met een machtspositie voor de door haar aangeboden producten of diensten vraagt, als zodanig leidt tot de oplegging van te hoge prijzen, ongeacht de werkelijke hoogte van deze prijzen. Deze handelswijze is mijns inziens, behoudens enkele uitzonderlijke gevallen, methodologisch incorrect, en kan in concreto leiden tot het paradoxale resultaat dat een onderneming niet vrij is om een bepaalde berekeningsmethode te hanteren, ook indien de toepassing daarvan leidt tot prijzen die niet boven het concurrentieniveau liggen.

Een van de analysemethoden die de verwijzende rechter in overweging zou kunnen nemen — onder uitsluiting, om de hierboven uiteengezette redenen, van de analyse van de verkoopprijs en de kostprijs van de United Brands-toets, en de vergelijking met de door concurrenten gehanteerde prijzen gezien het feitelijke monopolie van SABAM — is in de eerste plaats de geografische vergelijking, die moet worden verricht volgens de criteria die het Hof in het arrest AKKA/LAA heeft vastgesteld. Daarnaast kan het nuttig zijn een historische analyse te verrichten om een dynamische visie te geven op de ontwikkeling van de hoogte van de vergoedingen die de verweersters in het hoofdgeding daadwerkelijk hebben betaald, al is ter terechtzitting gebleken dat SABAM de hoogte van de vergoedingen die zij vraagt voor het ter beschikking stellen van muziekwerken uit haar repertoire niet noemenswaardig heeft gewijzigd.72. Ten aanzien van dit aspect sluit ik niet uit dat het feit dat volstrekt geen rekening is gehouden met de verhoging, indien bewezen, van bepaalde kosten — met name de kosten die voortvloeien uit de toepassing van wettelijke voorschriften, bijvoorbeeld de kosten voor veiligheids- of milieubeschermingsmaatregelen — en met de eventuele invloed van dergelijke kosten op de bedragen die als grondslag worden gebruikt voor de berekening van de tarieven van de beheerorganisatie, een aanwijzing kan vormen voor onbillijke prijzen, voor zover de vergoedingen daardoor aanzienlijk hoger worden zonder enige tegenprestatie voor de gebruikers en zonder dat deze verhoging kan worden gerechtvaardigd doordat SABAM hogere kosten heeft. Tot slot kan het ook van belang zijn een vergelijking te maken met de vergoedingen die SABAM voor vergelijkbare prestaties heeft ontvangen, die, indien mogelijk, moeten worden vastgesteld op grond van objectieve criteria in het kader van een beoordeling die door de verwijzende rechter moet worden verricht.

In het eerste onderdeel van zijn prejudiciële vraag vraagt de verwijzende rechter het Hof in wezen of er sprake is van misbruik van een machtspositie indien een organisatie voor collectief beheer van auteursrechten die in een lidstaat een feitelijk monopolie heeft, op organisatoren van muziekevenementen voor het recht op mededeling van muziekwerken aan het publiek een vergoedingsmodel toepast waarbij een forfaitair tarief in schijven wordt toegepast in plaats van een tarief dat rekening houdt met de precieze hoeveelheid werken uit het beschermde repertoire van deze organisatie dat tijdens het evenement is uitgevoerd.

Ook in deze zaak wordt in de hoofdgedingen niet rechtstreeks de hoogte van de vergoedingen ter discussie gesteld, maar de toepassing van een specifieke berekeningsmethode die als zodanig misbruik zou opleveren omdat deze methode niet in een redelijke verhouding staat tot de door de beheerorganisatie verleende prestatie.

Volgens W.W en WCD blijkt uit de arresten Kanal 5 en OSA dat bij de vaststelling van de vergoeding van beheerorganisaties rekening moet worden gehouden met het werkelijke gebruik van de werken die deel van het repertoire van dergelijke organisaties uitmaken. Meer in het bijzonder voeren zij aan dat er verschillende technieken bestaan om met precisie en foutloos vast te stellen welke muziekwerken daadwerkelijk zijn uitgevoerd, en dus welk aandeel van het repertoire van de beheerorganisatie feitelijk is gebruikt. Zij verwijzen met name naar het programma dat is ontwikkeld door de Nederlandse vennootschap DJ Monitor. Voor SABAM zou het gebruik van dergelijke technieken geen — althans geen hoge — extra kosten met zich brengen, aangezien zij hoe dan ook de lijst van uitgevoerde werken moet analyseren om de vergoedingen onder de rechthebbenden te verdelen. SABAM is het niet eens met de algemene strekking die W.W en WCD aan het arrest Kanal 5 toekennen. Dit arrest heeft volgens haar uitsluitend betrekking op televisiezenders, dat wil zeggen exploitanten die actief zijn in een sector waarin de intensiteit van het gebruik van muziekwerken variabel is, en niet op exploitanten als W.W en WCD, wier evenementen volledig om muziek draaien. Volgens SABAM kunnen de door televisiezenders verschuldigde vergoedingen beter worden berekend door een aandeel of variabel deel toe te passen op grond van de uitgevoerde muziekwerken, maar in het geval van muziekevenementen als in het hoofdgeding aan de orde kan de vergoeding altijd worden uitgedrukt als een vast percentage van de omzet of een variabel forfaitair bedrag.

Gezien de opmerkingen van de partijen in het hoofdgeding moet om te beginnen de draagwijdte worden verduidelijkt van het arrest Kanal 5, waaraan deze partijen een verschillende uitlegging geven. Ik breng in herinnering dat het Hof in dat arrest heeft gespecificeerd dat de op grond van de inkomsten van televisiezenders en de hoeveelheid uitgezonden muziek berekende tarieven misbruik kunnen opleveren indien ‘er een andere methode bestaat waarmee het gebruik van deze werken en het kijkcijfer nauwkeuriger kunnen worden geïdentificeerd en gekwantificeerd, en met deze methode hetzelfde rechtmatige doel, te weten de bescherming van de belangen van de auteurs, componisten en muziekuitgevers, kan worden bereikt, zonder evenwel de kosten van het beheer van de overeenkomsten en van het toezicht op het gebruik van de auteursrechtelijk beschermde muziekwerken onevenredig te verhogen’.73.

Ik heb reeds eerder opgemerkt dat het Hof meerdere malen de rechtmatigheid heeft vastgesteld van een vergoedingsregeling voor de terbeschikkingstelling van beschermde muziekwerken waarvan het bedrag is berekend op grond van de omzet van de gebruiker, zowel in het geval van gebruikers wier activiteit afhangt van de exploitatie van muziekwerken, zoals discotheken in de arresten Basset en Tournier, als in het geval van gebruikers voor wie de intensiteit van deze exploitatie afhangt van andere factoren, zoals televisiezenders in het arrest Kanal 5.

In het licht daarvan wijs ik erop dat het Hof reeds in het arrest Tournier heeft vastgesteld — juist met betrekking tot intensieve gebruikers van muziek, zoals discotheken, en in een context waarin de rechtmatigheid van een forfaitair royaltytarief aan de orde was dat bestond in een vaste vergoeding voor toegang tot het volledige repertoire van de beheerorganisatie, ongeacht het werkelijke gebruik dat van de beschermde werken wordt gemaakt — dat de omstandigheid dat het royaltytarief forfaitair is of voor het gehele repertoire geldt, weliswaar niet met het verbod van onbillijke prijzen in strijd kan worden geacht, doch er sprake kan zijn van misbruik indien er alternatieve methoden bestaan die dezelfde bescherming bieden voor de belangen van de auteursrechthebbenden zonder bijkomende kosten.74. Het Hof heeft overigens meerdere malen vastgesteld dat de auteursrechthebbende en zijn rechtverkrijgenden er, in het geval van beschermde werken die aan het publiek ter beschikking worden gesteld, rechtmatig belang bij hebben dat de verschuldigde royalty's worden berekend aan de hand van het werkelijke of waarschijnlijke aantal vertoningen.75. Tot slot merk ik op dat het Hof in het arrest Kanal 5 — ondanks dat advocaat-generaal Trstenjak duidelijk onderscheid had gemaakt tussen de situatie van televisiezenders en die van intensieve gebruikers van muziek, en van oordeel was dat een berekeningsmethode voor de vergoeding gebaseerd op een vast percentage alleen in het geval van televisiezenders onrechtmatig is — de noodzaak dat de vergoeding wordt berekend op basis van de hoeveelheid muziek die werkelijk is gebruikt, niet heeft gerechtvaardigd met betrekking tot de aard van de televisiezenders, maar meer in het algemeen op grond van het vereiste dat het noodzakelijke verband tussen de vergoeding en de waarde van de prestatie wordt gewaarborgd en dat de belangen van de auteursrechthebbenden worden beschermd.76.

Op grond van de bovenstaande overwegingen ben ik, net als de Commissie, van mening dat het inmiddels vaste rechtspraak van het Hof is dat een organisatie voor collectief beheer van auteursrechten die in een lidstaat een machtspositie heeft, weliswaar vrij is om de hoogte van de vergoedingen die haar verschuldigd zijn voor de uitvoering van muziekwerken vast te stellen op basis van de door de gebruiker behaalde omzet, en om vast te stellen dat zij overeenkomen met een percentage van deze omzet dat kan variëren naargelang de hoeveelheid gebruikte muziek, dat evenwel forfaitair wordt berekend, maar een dergelijke berekeningsmethode desalniettemin misbruik van een machtspositie kan opleveren indien er alternatieve methoden bestaan waarmee zowel de gebruikte muziekwerken als het publiek nauwkeurig kunnen worden berekend. Deze methoden moeten hetzelfde niveau van bescherming van de belangen van de auteurs, componisten en muziekuitgevers bieden, en mogen voor de collectieve beheerorganisatie geen buitensporige toename van haar kosten met zich brengen. Het bovenstaande beginsel is van toepassing zowel in het geval van gebruikers wier activiteit volledig of grotendeels afhangt van de exploitatie van muziek als in het geval van gebruikers waarvoor de omvang van deze exploitatie variabel en minder relevant is.

Het is onomstreden dat met tarief 211 — zowel de versie die van toepassing is op de situatie in het hoofdgeding, gebaseerd op de ⅓–⅔-regel, als de in 2018 gewijzigde versie, die gebaseerd is op schijven van 10 % — in meerdere of mindere mate bij benadering een forfaitair bedrag wordt vastgesteld van het aandeel van het repertoire van SABAM dat tijdens de evenementen waarop het van toepassing is, daadwerkelijk is uitgevoerd. Op basis van de eerste van deze twee versies werd op het volle tarief korting gegeven op voorwaarde dat ten minste een derde van de werken op de door de organisatoren van het evenement verstrekte lijst niet tot het repertoire van SABAM behoorde. Indien deze drempel echter niet werd behaald, werd geen korting gegeven. Aangezien uitsluitend geen vergoeding verschuldigd was indien op deze lijst geen enkel werk uit het repertoire van SABAM stond, had zelfs de uitvoering van slechts één door SABAM beschermd werk kunnen leiden tot de toepassing van een derde van het volle tarief. Indien de muziekwerken uit het repertoire van SABAM voorts exact overeenkwamen met een derde of twee derde van de werken die de organisatoren van het evenement wilden uitvoeren, bracht SABAM respectievelijk twee derde van het tarief of het volle tarief in rekening. Op basis van de tweede versie van het tarief zijn de drie schijven van 33 % vervangen door tien schijven van 10 %, dus met minder grote marges ten opzichte van de hoeveelheid muziekwerken uit het repertoire van SABAM die werkelijk is uitgevoerd, hoewel dit aandeel nog steeds forfaitair wordt vastgesteld.

Op grond van de arresten Tournier en Kanal 5 die ik hierboven in herinnering heb gebracht, staat het aan de verwijzende rechter om op grond van alle omstandigheden van de betrokken zaak te beoordelen: i) of er methoden bestaan waarmee nauwkeuriger kan worden vastgesteld welke door SABAM beschermde muziekwerken tijdens het evenement zijn uitgevoerd (aangezien de vergoedingen die SABAM ontvangt afhankelijk zijn van de ontvangsten uit kaartverkoop, doet de vraag over de vaststelling van het publiek niet ter zake); ii) of deze methoden dezelfde bescherming van de belangen van houders van auteursrecht op dergelijke werken waarborgen, en iii) of de kosten van SABAM door de toepassing van deze methoden niet buitensporig hoog worden, met name in verband met het beheer van de overeenkomsten en het toezicht op het gebruik van de beschermde muziekwerken.

De relevante omstandigheden waarmee de verwijzende rechter bij de beoordeling van de eerste twee bovenstaande punten rekening moet houden, zijn mijns inziens onder andere: i) de toegankelijkheid van gegevens betreffende de werkelijk gebruikte muziekwerken en de gebruikte technologieën77.; ii) de betrouwbaarheid van deze gegevens en technologieën78., en iii) de benodigde tijd om deze gegevens te verkrijgen79.. Over de betrouwbaarheid van de door W.W en WCD genoemde digitale technologieën merk ik op — met het voorbehoud dat dit door de verwijzende rechter moet worden nagegaan — dat SABAM in haar schriftelijke opmerkingen heeft aangegeven dat het programma dat is gebruikt tijdens de edities van 2015 en 2016 van de evenementen aan de orde in de hoofdgedingen ongeveer 8 % van de uitgevoerde nummers niet heeft herkend, dat deze technologieën moeite hebben om gemixte werken te herkennen, en dat zij hoe dan ook niet kunnen worden gebruikt voor livemuziek.

Bij het onderzoek van het tweede punt in punt 81 supra moet de verwijzende rechter de voor- en nadelen beoordelen van de door SABAM gebruikte methoden voor de berekening van de vergoedingen, en daarbij rekening houden met de context waarin deze vergoedingen worden gefactureerd. In dit verband lijken mij met name de volgende drie factoren relevant. Ten eerste moet worden bekeken wat de verhouding is tussen de muziekwerken uit het repertoire van SABAM die normaal gesproken tijdens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde evenementen worden uitgevoerd ten opzichte van alle afgespeelde muziek. Het is namelijk niet uitgesloten dat de forfaitaire methode, gezien de tegengestelde belangen die in het spel zijn, hoe dan ook de voorkeur heeft indien vrijwel alle tijdens dit type evenementen uitgevoerde werken deel uitmaken van het repertoire van de beheerorganisatie. In dit verband merk ik op, eveneens met het voorbehoud dat dit door de verwijzende rechter moet worden nagegaan, dat SABAM in haar schriftelijke opmerkingen heeft gesteld, zonder door W.W en WCD te zijn tegengesproken, dat 80–90 % van de muziek die tijdens de door deze vennootschappen georganiseerde festivals wordt uitgevoerd uit haar repertoire afkomstig is. Ten tweede moet worden beoordeeld welke invloed het gebruik van alternatieve methoden heeft op de termijn waarbinnen de vergoedingen worden ontvangen. Zoals SABAM opmerkt, is het namelijk mogelijk dat er wegens fouten bij de herkenning van de uitgevoerde werken geschillen ontstaan tussen de beheerorganisatie en de organisator van het evenement, waardoor het langer kan duren voordat de houders van de betrokken rechten de vergoedingen ontvangen, wat voor hen nadelig is.80. Ten derde moet worden beoordeeld wat de eventuele gevolgen zijn voor de belangen van de rechthebbenden indien SABAM afstapt van de door haar gehanteerde methode van forfaitaire schijven (in de twee versies daarvan), in het licht van het door deze organisatie gebruikte systeem voor de verdeling van de rechten en de kostenstructuur van SABAM.

Over het laatste van de in punt 81 vermelde punten, inzake de kosten, merk ik op dat in het arrest Kanal 5 — anders dan in het arrest Tournier, waarin bewoordingen zijn gebruikt die elke stijging van de beheer- of toezichtskosten van de organisatie lijken uit te sluiten — is gepreciseerd dat het gebruik van een berekeningsmethode waarmee precies kan worden vastgesteld welke werken zijn uitgevoerd, geen ‘onevenredige’ verhoging van deze kosten met zich mag brengen.81. Dus indien de overstap naar een dergelijk systeem hogere kosten voor SABAM met zich kan brengen, moet deze verhoging beperkt blijven en kunnen worden afgewogen tegen de voordelen die deze overstap voor de organisatoren van muziekevenementen oplevert. Een te grote verhoging kan immers haar weerslag hebben op de door de auteurs en hun rechtverkrijgenden ontvangen rechten, die daardoor lager worden. In de hoofdgedingen stellen W.W en WCD dat de kosten voor het gebruik van digitale technologieën voor de herkenning van muziekwerken, die volgens SABAM aanzienlijk zijn, door hen zouden worden gedragen en dus geen bijkomende kosten voor SABAM met zich zouden brengen. Indien deze omstandigheid wordt bevestigd82., zou alleen nog moeten worden nagegaan hoe hoog de kosten zijn naar aanleiding van eventuele fouten of geschillen in verband met de vaststelling van het repertoire van SABAM, waarop SABAM in haar schriftelijke opmerkingen wijst. Het argument van SABAM dat slechts enkele organisatoren van muziekevenementen in staat zijn de kosten in verband met het gebruik van de nieuwe digitale technieken te dragen en dat deze kosten wat de overige organisatoren betreft voor haar rekening zouden komen, lijkt mij daarentegen niet beslissend, aangezien niets SABAM belet om verschillende berekeningsmethoden voor verschillende klanten te hanteren, indien deze differentiatie gerechtvaardigd en niet discriminerend is.

Indien de in punt 81 supra vermelde controles een bevestigend antwoord opleveren, kan de tarievenstructuur van SABAM in strijd zijn met het verbod van oplegging van onbillijke prijzen en voorwaarden als bedoeld in artikel 102, tweede alinea, onder a), VWEU. Indien de mogelijkheid bestaat het aantal gebruikte werken (en bezoekers) precies (of preciezer) te bepalen, brengt een tarievenstructuur gebaseerd op forfaitaire schijven die geen rekening houden met het werkelijke gebruik van de beschermde muziekwerken immers met zich dat een deel van de door deze vennootschap ontvangen vergoedingen in meerdere of mindere mate niet overeenkomt met een werkelijk verleende prestatie.83.

Volgens mij heeft het Hof in de arresten Tournier en Kanal 5 evenwel niet bedoeld een automatisme in het leven te roepen dat er bij een dergelijke tarievenstructuur, in de in die arresten gespecificeerde omstandigheden en indien de beheerorganisatie geen rechtvaardigingsgronden aanvoert, noodzakelijkerwijs sprake is van onbillijke prijzen.

Zoals ik reeds in de punten 70 en 71 supra heb opgemerkt, kan op grond van het feit dat een onderneming met een machtspositie een bepaalde methode hanteert voor de berekening van de vergoeding voor haar producten of diensten, als zodanig niet worden aangenomen dat er sprake is van onbillijke prijzen, maar moet dit worden bevestigd door een analyse waarbij de hoogte van deze prijzen wordt vergeleken met een referentieprijs.

Alleen indien blijkt dat de toepassing van deze berekeningsmethode er daadwerkelijk toe leidt dat elke redelijke verhouding tussen de prijs en de economische waarde van de geboden prestatie is uitgesloten, is een dergelijke vergelijkende analyse niet noodzakelijk.

Het staat aan de verwijzende rechter om dat te toetsen. Voor de vergelijkende methoden die deze rechter in de omstandigheden van het hoofdgeding kan gebruiken, verwijs ik naar punt 72 supra.