HR, 23-12-2005, nr. C04/277HR

Geschil over vrijwaring door brandverzekeraar tegen aanspraak van derde tot kostenvergoeding voor opruimings- en reinigingswerkzaamheden na brand in winkelpand; schadestaatprocedure, verwijzing in geval van geldend maken van een aanspraak tot betaling uit hoofde van verzekeringsovereenkomst?, HR doet zelf af.

23 december 2005

Eerste Kamer

Nr. C04/277HR

RM/JMH

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE ZWOLSCHE ALGEMEENE SCHADEVERZEKERING N.V.,

gevestigd te Utrecht,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. M.V. Polak,

t e g e n

[Verweerder],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. G.C. Makkink.

1. Het geding in feitelijke instanties

Na daartoe in de hoofdzaak verkregen toestemming heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - bij exploot van 7 juli 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ZA - in vrijwaring gedagvaard voor de rechtbank te Almelo. [Verweerder] heeft in vrijwaring gevorderd ZA te veroordelen aan hem te betalen al datgene waartoe [verweerder] als gedaagde in de hoofdzaak onder rolnummer 36534 HA ZA 00-159 mocht worden veroordeeld, alsmede aan [verweerder] te vergoeden de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van ZA overige geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

ZA heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij vonnis van 30 mei 2001 het gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.

Na een tussenarrest van 2 juli 2002 heeft het hof bij tussenarrest van 2 april 2003 een deskundigenonderzoek bevolen. Na deskundigenbericht heeft het hof bij eindarrest van 25 mei 2004 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende:

- ZA veroordeeld aan [verweerder] te vergoeden 85,56515% van het bedrag exclusief BTW tot betaling waarvan [verweerder] door de rechtbank te Almelo in de zaak met rolnummer 36534 HA ZA 159 is veroordeeld;

- ZA veroordeeld aan [verweerder] te vergoeden de door [verweerder] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

Het eindarrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het eindarrest van het hof heeft ZA beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

[Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 [Verweerder] is door Reiniging-Reconditionering All-Net B.V. (hierna ook: All-Net) aangesproken tot betaling van ƒ 16.089,28 uit hoofde van opruimings- en reinigingswerkzaamheden die deze heeft verricht na de brand op 30 oktober 1999 in het winkelpand waarin [verweerder] zijn onderneming "Het Onderdelenhuis" dreef. In die procedure heeft [verweerder] ZA, zijn brandverzekeraar, in vrijwaring geroepen.

[Verweerder] vorderde ZA, die uitkering onder de polis weigerde op de grond dat de brand door merkelijke schuld van [verweerder] was veroorzaakt, te veroordelen tot betaling van al datgene waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, alsmede tot vergoeding van de "door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. onrechtmatig handelen van gedaagde in vrijwaring overige geleden en nog te lijden schade, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij Staat en dient te worden vereffend bij Wet". Als voorbeelden van schadeposten noemde [verweerder] in de dagvaarding, onder 10:

- vorderingen van crediteuren, althans de te vergoeden rente en (incasso) kosten in verband met niet tijdige voldoening van die schulden waaraan - nu er door ZA niet wordt uitgekeerd - niet kan worden voldaan;

- schade voortvloeiende uit het feit dat [verweerder] zich door de weigering van ZA genoodzaakt heeft gezien de bedrijfsuitoefening te staken;

- schadeclaims van derden, zoals onder andere de verhuurder van het pand en bewoners van naastgelegen panden en

- verloren gegane inventaris en overige eigendommen van [verweerder].

3.2 De rechtbank heeft het hiervoor in 3.1 genoemde verweer van ZA gegrond bevonden en de vorderingen van [verweerder] afgewezen. In hoger beroep heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd. Vooralsnog - dat wil zeggen: zolang de in de polisvoorwaarden vastgelegde procedure ter regeling van de schade niet volledig of niet verder is gevolgd - uitgaande van onderverzekering veroordeelde het hof ZA tot vergoeding van 85,56515% van het bedrag exclusief BTW tot betaling waarvan [verweerder] in de hoofdzaak was veroordeeld. Daarnaast veroordeelde het hof ZA "om aan [verweerder] te vergoeden de door [verweerder] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Zwolsche Algemeene geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat". Deze laatste veroordeling berust onder meer op de volgende overwegingen:

"2.9 De vordering van [verweerder] strekt ertoe dat Zwolsche Algemeene hem vrijwaart tegen een aanspraak van Reiniging-Reconditionering All-Net B.V. (...) alsmede dat Zwolsche Algemeene wordt veroordeeld tot vergoeding van de (overige) schade die [verweerder] lijdt ten gevolge van de weigering van Zwolsche Algemeene om tot uitkering van de verzekeringspenningen over te gaan. [Verweerder] vordert wat betreft dit laatste geen concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat. De vordering van [verweerder] heeft een kennelijk gemengde strekking (deels een zelfstandige vrijwaringsvordering, deels een afzonderlijke vordering tot vergoeding van schade) en het hof beschouwt deze procedure dan ook niet - zoals Zwolsche Algemeene in haar memorie van antwoord onder 9.2 doet - als alleen een vrijwaringsprocedure.

2.14 Voor zover [verweerder] mede beoogt Zwolsche Algemeene in vrijwaring te roepen voor andere, nog niet geconcretiseerde vorderingen van derden, over-weegt het hof dat daarvan geen sprake kan zijn. De met die vorderingen gemoeide bedragen kunnen eventueel worden betrokken in de vordering tot betaling van schade op te maken bij staat.

2.15 Wat betreft de zelfstandige vordering tot betaling van schade op te maken bij staat heeft Zwolsche Algemeene aangevoerd, dat het ten onrechte weigeren van uitkering nog niet haar aansprakelijkheid voor door [verweerder] geleden schade schept, nu zij goede gronden had om uitkering te weigeren. Dit verweer wordt verworpen. Ook indien zij in redelijkheid mocht menen dat zij niet tot uitkering gehouden was, komt de gebleken onjuistheid van die opvatting voor risico van Zwolsche Algemeene in die zin dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichting jegens [verweerder] uit de verzekeringsovereenkomst. Zij is dan voor de voor [verweerder] uit die tekortkoming voortvloeiende schade aansprakelijk. Zonder te treden in de voorbeelden die [verweerder] bij conclusie van antwoord [het hof bedoelt: dagvaarding], nr. 10, aanvoert, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder] ten gevolge van de tekortkoming van Zwolsche Algemeene schade heeft geleden. Het zal de vordering dan ook toewijzen."

3.3.1 De rechtsklachten van de onderdelen 1 en 3 kunnen gezamenlijk worden behandeld.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof met zijn beslissing om partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen heeft miskend dat er in beginsel geen plaats is voor een dergelijke procedure indien de gehoudendheid tot schadevergoeding niet berust op een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, maar - zoals hier - op een verplichting van ZA uit hoofde van de door haar met [verweerder] gesloten verzekeringsovereenkomst.

Onderdeel 3 klaagt dat het hof met die beslissing heeft miskend dat ZA jegens [verweerder] uitsluitend is gehouden de verschuldigde verzekeringspenningen uit te keren, alsmede tot vergoeding van de wettelijke rente daarover, dit laatste uitsluitend indien en voor zover komt vast te staan dat ZA in verzuim is geweest met de uitkering van de verzekeringspenningen.

3.3.2 Deze klachten zijn gegrond. [Verweerder] heeft, naar in cassatie niet bestreden is, uit hoofde van de met ZA gesloten verzekeringsovereenkomst aanspraak op betaling van de verzekeringspenningen. Deze aanspraak betreffende een verbintenis tot voldoening van een geldsom kon hij, toen ZA betaling weigerde, niet geldend maken door middel van een vordering tot (bij staat op te maken) schadevergoeding wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. In dit geval doet zich geen uitzondering voor op de regel dat de schadestaatprocedure uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zoals die uit wanprestatie of onrechtmatige daad (zie onder meer HR 27 februari 1998, nr. 16454, NJ 1998, 511). Daarom had [verweerder] slechts de weg kunnen volgen van een vordering tot verklaring voor recht dat ZA in beginsel tot betaling gehouden is. Nu zijn vordering niet mede daarop is gericht, zal deze alsnog moeten worden afgewezen.

3.4 Onderdeel 2, dat ervan uitgaat dat het hof een verklaring voor recht heeft uitgesproken, berust op onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en kan daarom niet tot cassatie leiden.

3.5 De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 25 mei 2004, doch uitsluitend voor zover ZA daarbij werd veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de door deze ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat, en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijst de desbetreffende vordering af;

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ZA begroot op € 452,96 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens E.J. Numann en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann 23 december 2005.

Conclusie 23‑12‑2005

Inhoudsindicatie

Rolnr. C04/277HR

mr. L. Timmerman

Zitting 9 september 2005

Conclusie in

De Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V.

(hierna: ZA)

tegen

[verweerder]

1. Inleiding

1.1 In deze cassatieprocedure gaat het met name om de vraag of het hof voor de vaststelling van de door [verweerder] gevorderde schadevergoeding terecht heeft verwezen naar een schadestaatprocedure op de voet van art. 612 e.v. Rv.

1.2 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [Verweerder] heeft vanaf 15 juli 1999 de onderneming "Het Onderdelenhuis" gedreven in het winkelpand aan de [a-straat 1-2] te [plaats]. In dit winkelpand is op 30 oktober 1999 brand uitgebroken. [Verweerder] was ten tijde van de brand op basis van voorlopige dekking tegen brandschade verzekerd bij ZA. [Verweerder] is in de hoofdzaak door Reiniging-Reconditionering All-Net B.V. aangesproken tot betaling van een bedrag van in hoofdsom f 16.089,28 uit hoofde van door haar na de brand verrichte opruimings- en reinigingswerkzaamheden.

1.3 In de onderhavige procedure die is begonnen als een vrijwaringsprocedure vordert [verweerder] dat ZA wordt veroordeeld om aan hem te vergoeden al hetgeen waartoe hij in de hoofdzaak veroordeeld wordt, alsmede om aan hem te vergoeden de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. het onrechtmatig handelen van ZA geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Blijkens het onder 10 van de dagvaarding door [verweerder] aangevoerde, denkt hij daarbij aan:

- vorderingen van crediteuren, althans de te vergoede rente en (incasso)kosten in verband met niet tijdige voldoening van die schulden waaraan -nu er door de ZA niet wordt uitgekeerd- niet kan worden voldaan;

- schade voortvloeiende uit het feit dat [verweerder] zich door de weigering van de ZA genoodzaakt heeft gezien de bedrijfsvoering te staken;

- schadeclaims van derden, zoals onder andere de verhuurder van het pand en bewoners van naastgelegen panden;

- verloren gegane inventaris en overige eigendommen van [verweerder].

1.4 Het primaire verweer van ZA luidt dat de brand is veroorzaakt door merkelijke schuld of nalatigheid van [verweerder] in de zin van art. 294 K.

1.5 De rechtbank acht op basis van de door partijen overgelegde deskundigenrapportages merkelijke schuld van [verweerder] aanwezig en wijst de vorderingen af.

1.6 In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep beveelt het hof een nieuw deskundigenbericht. In zijn eindarrest van 25 mei 2004 oordeelt het hof dat over de oorzaak van de brand onvoldoende vaststaat om het door [verweerder] doelbewust veroorzaken van de brand te kunnen aannemen. Het wijst de vrijwaringsvordering - in verband met het geslaagde beroep op onderverzekering - gedeeltelijk toe. Voorts veroordeelt het hof ZA om aan [verweerder] te vergoeden de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat.

1.7 [Verweerder] is tegen dat arrest tijdig(1) in cassatie gekomen met een uit drie onderdelen bestaand middel van cassatie. ZA heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten, waarna zij hebben gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Onderdeel 1 richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen de veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat op de voet van art. 612 e.v. Rv. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat er in beginsel geen plaats is voor een schadestaatprocedure, omdat de gehoudenheid tot schadevergoeding niet berust op een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, maar op een verplichting uit hoofde van een (schade)verzekeringsovereenkomst, terwijl het hof niet heeft gemotiveerd dat en waarom in het onderhavige geval van een uitzondering op die regel sprake zou (moeten) zijn. Onderdeel 2 klaagt erover dat het hof, voor zover het heeft bedoeld een verklaring voor recht uit te spreken, buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtstrijd is getreden. Volgens het derde onderdeel heeft het hof miskend dat ZA jegens [verweerder] uitsluitend is gehouden om de uit hoofde van de tussen partijen gesloten verzekeringsovereenkomst verschuldigde verzekeringspenningen uit te keren, alsmede tot vergoeding van de wettelijke rente daarover gedurende de tijd dat zij met betaling van de verzekeringspenningen in verzuim is.

2.2 Het middel neemt terecht als uitgangspunt dat de regeling betreffende de schadestaatprocedure in de regel niet van toepassing is op wat in de literatuur als primaire(2) of contractuele(3) verbintenissen tot schadevergoeding worden aangeduid, zoals die voortvloeiend uit een verzekeringsovereenkomst, tenzij partijen zijn overeengekomen dat de schadestaatregeling zal mogen worden gevolgd in geval van een procedure ter zake van schade waarvan begroting redelijkerwijs nog niet mogelijk is of de partij die schade op te maken bij staat heeft gevorderd uit een uitdrukkelijke stellingname van de verwerende partij heeft mogen afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure heeft verenigd.(4) Tussen partijen staat niet ter discussie dat in casu noch van een overeenkomst, noch van vorenbedoelde uitdrukkelijke stellingname is gebleken.(5)

2.3 Voor de behandeling van het cassatiemiddel is van belang dat eerst wordt vastgesteld hoe de door het hof toegewezen schadevergoeding moet worden gekwalificeerd:

a. als een primaire verplichting tot schadevergoeding als bovenomschreven (met andere woorden: als een vordering tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst); of

b. als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding op grond van artikel 6:74 BW gaat; of

c. als een vordering tot vervangende schadevergoeding, zoals [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting in cassatie betoogt.

Dit in verband met het feit dat het hof de vordering van [verweerder], voor zover deze was gegrond op de toerekenbare tekortkoming van ZA, overeenkomstig het petitum heeft toegewezen, terwijl dat petitum, gelet op de bewoordingen ervan en gelet op hetgeen [verweerder] ter toelichting heeft aangevoerd, voor verschillende uitleg vatbaar is.

2.4 De bewoordingen van het petitum duiden er mijns inziens op dat het om (de wettelijke verplichting tot) schadevergoeding wegens wanprestatie gaat. Gevorderd wordt immers de "ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van Zwolsche Algemeene overige geleden en nog te lijden schade" en niet van "de ten gevolge van de brand door [verweerder] geleden schade die Zwolsche Algemeene uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst dient te vergoeden". De door [verweerder] ter toelichting op zijn vordering tot schadevergoeding gegeven voorbeelden(6) wekken evenwel de indruk dat [verweerder] wel degelijk (ook) doelde op de door hem als gevolg van de brand geleden (bedrijfs)schade. Het tussen partijen gevoerde debat heeft zich vervolgens (met het oog op de vraag of ZA uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst tot uitkeren verplicht is) voornamelijk toegespitst op de vraag of er sprake is van merkelijke schuld van [verweerder]. De zelfstandige vordering tot schadevergoeding komt slechts zijdelings aan de orde en dan voornamelijk in verband met de vraag of een dergelijke zelfstandige vordering wel in een vrijwaringsprocedure kan worden ingesteld(7) en niet in verband met de inhoud ervan. Ook uit hetgeen [verweerder] in het kader daarvan aanvoert ("Bovendien brengt ook een efficiënte en doelmatige procesvoering met zich mee dat in de vrijwaringszaak betrokken wordt de totale vordering welke [verweerder] op de Zwolsche Algemene heeft. Het lijkt mij niet gewenst dat thans in vrijwaring slechts debat wordt gevoerd over een deel van de verzekeringspenningen/schade en later nog een geprocedeerd moet worden over het restant, terwijl de feiten/grondslagen van de vordering identiek zijn." (8)) maak ik op dat hij met de zelfstandige vordering tot schadevergoeding (mede) doelde op de als gevolg van de brand geleden schade welke ZA uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aan hem dient te vergoeden. Tot slot oppert [verweerder] (voor het eerst) in zijn schriftelijke toelichting in cassatie, met verwijzing naar een op 4 december 1999 door hem aan ZA geschreven brief dat hij geen nakoming, maar in plaats daarvan vervangende schadevergoeding als bedoeld in art. 6:87 BW heeft gevorderd.

2.5 Het hof heeft (zoals gezegd (vrijwel) overeenkomstig het petitum) ZA veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden de door [verweerder] ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en te lijden schade (cursivering, LT). Van belang is dat het hof daartoe onder meer het volgende heeft overwogen (cursiveringen, LT):

"2.9 De vordering van [verweerder] strekt ertoe dat Zwolsche Algemeene hem vrijwaart tegen een aanspraak van Reinigings-Reconditionering All-Net B.V. te Duiven (...) alsmede dat Zwolsche Algemeene wordt veroordeeld tot vergoeding van de (overige) schade die [verweerder] lijdt ten gevolge van de weigering van Zwolsche Algemeene om tot uitkering van de verzekeringspenningen over te gaan. [Verweerder] vordert wat betreft dit laatste geen concreet bedrag, maar schadevergoeding op te maken bij staat. De vordering van [verweerder] heeft een kennelijke gemengde strekking (deels een zelfstandige vrijwaringsvordering, deels een afzonderlijke vordering tot vergoeding van schade) en het hof beschouwt deze procedure dan ook niet - zoals Zwolsche Algemeene in haar memorie van antwoord onder 9.2 doet - als alleen een vrijwaringsprocedure."

"2.15 Wat betreft de zelfstandige vordering tot betaling van schade op te maken bij staat heeft de Zwolsche Algemeene aangevoerd, dat het ten onrechte weigeren van uitkering nog niet haar aansprakelijkheid voor door [verweerder] geleden schade schept, nu zij goede gronden had om uitkering te weigeren. Dit verweer wordt verworpen. Ook indien zij in redelijkheid mocht menen dat zij niet tot uitkering gehouden was, komt de gebleken onjuistheid van die opvatting voor risico van Zwolsche Algemeene in die zin dat zij is tekort geschoten in de nakoming van haar verplichting jegens [verweerder] uit de verzekeringsovereenkomst. Zij is dan voor de door [verweerder] uit die tekortkoming voortvloeiende schade aansprakelijk. Zonder te treden in de beoordeling van de voorbeelden die [verweerder] bij conclusie van antwoord, nr. 10, aanvoert, acht het hof voldoende aannemelijk dat [verweerder] ten gevolge van de tekortkoming van Zwolsche Algemeene schade heeft geleden. Het zal de vordering dan ook toekennen."

2.6 Het hof overweegt dus uitdrukkelijk dat ZA is tekortgeschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst en gehouden is de daaruit voor [verweerder] voortvloeiende schade te voldoen, maar laat in het in het midden of daartoe (ook) de door [verweerder] in de dagvaarding gegeven voorbeelden behoren. Dit duidt er, mede gelet op het dictum, waarvan de bewoordingen zoals gezegd inhouden dat het om (de wettelijke verplichting tot) schadevergoeding wegens wanprestatie gaat, mijns inziens op dat het hof wel heeft willen aangeven dat ZA gehouden is de verzekeringsovereenkomst na te komen (te weten dat zij de door [verweerder] als gevolg van de brand geleden schade met inachtneming van de verzekeringsvoorwaarden dient te vergoeden), maar het niet heeft bedoeld (tevens) een veroordeling van ZA tot betaling van die primaire schadevergoeding uit te spreken. Dat sluit overigens ook aan bij het door [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting in cassatie gehouden betoog dat sprake is van vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW. Ook dat betoog houdt immers in dat het hem niet om nakoming van de verzekeringsovereenkomst ging.

2.7 Zou er overigens inderdaad sprake zijn geweest van vervangende schadevergoeding in de zin van art. 6:87 BW, zoals [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting in cassatie betoogt, dan zou de veroordeling om de 'ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden schade' wel inhouden dat ZA de door [verweerder] als gevolg van de brand geleden schade dient te vergoeden, zonder dat er in dat geval nog sprake is van een primaire of contractuele verplichting tot schadevergoeding. In dat geval zou de hierboven onder 2.2. beschreven rechtsregel niet leiden tot niet-toepasselijkheid van de schadestaatprocedure. Ik vind echter noch in de bestreden uitspraak, noch in de gedingstukken enige aanleiding om te veronderstellen dat het hof de vordering van [verweerder] als zodanig heeft opgevat dan wel heeft moeten opvatten. Niet alleen heeft [verweerder] zich niet eerder dan in zijn schriftelijke toelichting in cassatie op het standpunt gesteld dat het hem om vervangende schadevergoeding ging, hij heeft bovendien (zowel in cassatie als in feitelijke instanties) nagelaten aan te voeren, dat hij ZA (schriftelijk) heeft medegedeeld dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Wat er ook zij van het door [verweerder] in zijn schriftelijke toelichting gevoerde betoog dat dat had kunnen worden opgemaakt uit een niet in de procedure overgelegde brief van 24 december 1999(9) en uit punt 9 van de vrijwaringsdagvaarding(10), van een aan ZA gerichte schriftelijke verklaring als bedoeld in art. 6:87 BW is in ieder geval geen sprake, terwijl de wetgever, gelet op de vergaande consequenties die de omzetting van nakoming in vervangende schadevergoeding met zich brengt, van de schuldeiser een duidelijke stellingname vereist.(11)

2.8 Naar de kennelijke bedoeling van het hof behelst dus de schade op te maken bij staat, tot vergoeding waarvan ZA door het hof veroordeeld is, dus slechts de schade die [verweerder] lijdt als gevolg van het feit dat zij haar verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst niet is nagekomen. Die verbintenis bestaat uit het uitkeren van de verzekeringspenningen en is dus een verbintenis tot betaling van een geldsom. De schadevergoeding die het gevolg is van vertraging van in de uitvoering van die verbintenis is door art. 6:119 BW gefixeerd op de wettelijke rente over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is, maar dat neemt niet weg dat het ook in een dergelijk geval tot een schadestaatprocedure kan komen.(12) Dat geldt temeer, nu het in de onderhavige procedure tussen partijen gevoerde debat zich eigenlijk slechts heeft toegespitst op de vraag of ZA wel of niet tekort is geschoten in de nakoming van de verzekeringsovereenkomst, terwijl partijen zich niet hebben uitgelaten over de inhoud en de hoogte van de daaruit voortvloeiende schade. Zo is in de gedingstukken in feitelijke instanties geen aandacht besteed aan de vraag of en zo ja vanaf welk moment, ZA in verzuim zou zijn, hetgeen in verband met de begroting van die schade wel van belang is. Ik merk nog (wellicht ten overvloede) op dat om de bedoelde schadestaat te kunnen opmaken eerst met inachtneming van de in de verzekeringsovereenkomst opgenomen voorwaarden moet worden vastgesteld waaruit de primaire verplichting tot schadevergoeding van ZA bestaat.

2.9 Op grond van het bovenstaande dienen mijns inziens de aangevoerde middelonderdelen alle bij gebrek aan feitelijke grondslag te falen. Anders dan middel 1 veronderstelt, heeft hof immers niet naar de schadestaatprocedure verwezen voor de primaire verplichting tot schadevergoeding. Middel 3 faalt omdat mijns inziens in het bestreden arrest niet is te lezen dat ZA tot meer gehouden zou zijn dan tot uitkering van de uit de verzekeringsovereenkomst voortvloeiende verzekeringspenningen en -vanwege het tekortschieten in het nakomen van de verzekeringsovereenkomst- van de wettelijke rente. Middel 2 faalt, nu in de vierde alinea van het dictum geen verklaring voor recht gelezen kan worden.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De cassatiedagvaarding is op 10 augustus 2004 uitgebracht

2 Zie bijv. Jongbloed in Tekst en Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, Inleidende opmerkingen bij Boek 2, Titel 6

3 Asser-Hartkamp I, nr. 405

4 Zie bijvoorbeeld HR 9 december 1988, NJ 1989, 397; HR 7 februari 1992, NJ 1992, 810; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583 en HR 27 februari 1998, NJ 1998, 511.

5 Zie schriftelijke toelichting [verweerder] onder 11

6 Zie inleidende dagvaarding onder 10, voor zover van belang hierboven onder 1.3 geciteerd

7 Dit wordt bij wijze van verweer door ZA betoogd in de memorie van antwoord onder 9.2

8 Pleitnota zijdens [verweerder] onder IV b

9 Daarin zou [verweerder] ZA aansprakelijk hebben gesteld voor alle ten gevolge van de weigering tot uitkering van verzekeringspenningen door hem geleden en nog te lijden schade.

10 Daarin stelt [verweerder] dat ook de vrijwaringsvordering het gevolg is van de toerekenbare tekortkoming van ZA.

11 Asser-Hartkamp I, nr. 377; Vgl. Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1255.

12 Vgl. HR 2 november 1990, NJ 1992, 83. Zie ook L. Dommering-Van Rongen, Schadevergoeding en verzekering, in In volle verzekerdheid, p. 245-246.