HR, 28-06-2013, nr. 12/01204

Bovenstaande vraag was ook aan de orde in een recent door de Hoge Raad gewezen arrest.5. De Hoge Raad deed de op dat oordeel van het hof betreffende klachten af met toepassing van artikel 81 RO. In alinea 2.4 van de conclusie voor dat arrest is over deze vraag wel het een en ander gezegd. Daaruit volgt dat niet enkel op basis van de Haviltex-maatstaf — aan de hand van wat betrokkenen ten tijde van het aangaan van de arbeidsovereenkomst over en weer uit elkaars uitlatingen en gedragingen hebben mogen afleiden in combinatie met de wijze waarop betrokkenen aan hun relatie inhoud hebben gegeven — moet worden bepaald of tussen bepaalde partijen een arbeidsovereenkomst bestaat, maar dat dit ook uit andere omstandigheden kan worden afgeleid. In dit geval werd het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen partijen aangenomen op basis van het door de werkgever aan de werknemer betaalde bedrag, dat als loon werd geduid, de omstandigheid dat de werknemer op dat moment al volop werkzaamheden verrichtte en het feit dat de mogelijke andere werkgever van de werknemer pas na die tijd is opgericht. Dat de arbeidsovereenkomst niet schriftelijk was vastgelegd deed daaraan niet af.

Aan de hand van uitspraken van de Hoge Raad kan een stramien worden opgezet waarmee diverse vragen over het tot stand komen, de kwalificatie en de inhoud van de arbeidsovereenkomst kunnen worden beantwoord.6.

De eerste vraag betreft het tot stand komen van een arbeidsovereenkomst. De regels voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst zijn niet anders dan bij de totstandkoming van andere overeenkomsten. Aangesloten moeten worden bij artikel 3:33–3:35 BW en 6:217 e.v. BW. Om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen is volgens het arrest ABN AMRO/Mahli niet vereist dat partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar hebben verbonden. Of zij zich jegens elkaar hebben verbonden is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.7. Dit alles moet overigens worden beoordeeld met inachtneming van de verdere omstandigheden van het geval.8. In het arbeidsrecht speelt de vraag of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden voornamelijk in gevallen waarbij meerdere partijen bij de arbeidsverhouding betrokken zijn, zoals het geval is bij uitzend- en detacheringssituaties.9. De vraag of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden kan echter ook opkomen buiten deze situaties.

Als partijen zich jegens elkaar verbonden hebben, is de vraag of de overeenkomst kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst. De essentialia van de arbeidsovereenkomst worden afgeleid uit artikel 7:610 lid 1 BW. Er moet sprake zijn van het door de ene partij verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd tegen een door de andere partij te betalen vergoeding (loon). Tussen partijen moet sprake zijn van een gezagsverhouding. Als niet aan deze elementen is voldaan, is van een arbeidsovereenkomst geen sprake. Geen vereiste is dat partijen hun overeenkomst op schrift hebben gesteld; net als elke andere overeenkomst is ook een mondeling gesloten arbeidsovereenkomst geldig. Wel rust op de werkgever tegenover de werknemer een wettelijke informatieplicht (artikel 7:655 BW). Ook bij een mondeling aangegane arbeidsovereenkomst dient de werkgever de werknemer bepaalde informatie op schrift te verstrekken.

De kwalificatie die partijen zelf aan hun rechtsverhouding geven is niet doorslaggevend; het is aan de rechter om die verhouding al dan niet als arbeidsovereenkomst te kwalificeren. Een goed voorbeeld daarvan vormt het arrest van 10 oktober 2003.10. Hierin was sprake van een als arbeidsovereenkomst ingekleed alternatief voor het betalen van alimentatie tussen de vrouw en de B.V. van haar gewezen echtgenoot. De vrouw had echter nooit arbeid verricht en van een gezagsverhouding kon ook niet worden gesproken, zodat van een arbeidsovereenkomst geen sprake was. Artikel 7:610a BW bevat een weerlegbaar rechtsvermoeden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst opgenomen, wat de kwalificatie van de rechtsverhouding kan vergemakkelijken.

In het arrest Groen/Schoevers11. komt het voorgaande ook in de overwegingen tot uitdrukking. Uw Raad overweegt:

Bij dat onderzoek is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien. De maatschappelijke positie van partijen is bij de kwalificatie van de overeenkomst mede van belang.

Nadat is vastgesteld dat het tussen partijen overeengekomene kan worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, kan nog de vraag opkomen wat de inhoud daarvan is. Als partijen een schriftelijke overeenkomst hebben gesloten is de Haviltex-maatstaf het uitgangspunt. In verband met de uitleg van arbeidsovereenkomsten gelden nog de volgende bijzondere regels. Zo volgt uit het arrest Agfa/Schoolderman12. dat de oorspronkelijk overeengekomen arbeidsvoorwaarden voor het bepalen van de inhoud van de arbeidsovereenkomst niet doorslaggevend zijn, maar dat mede betekenis toekomt aan de wijze waarop partijen in de praktijk aan de arbeidsovereenkomst uitvoering geven en aldus daaraan een andere inhoud hebben gegeven.13. Niet alleen de schriftelijke tekst van de overeenkomst is bij het vaststellen van de overeengekomen verplichtingen van belang, maar zoals volgt uit het hierboven reeds aangehaalde arrest Van der Male/Den Hoedt van 10 oktober 2003 moet gelet worden op alle omstandigheden van het geval.

Opmerking verdient dat een scheiding tussen de hierboven beschreven vraagstukken niet eenvoudig te maken is. De vragen houden verband met elkaar en lopen veelal in elkaar over.14. Daar komt nog bij dat de verschillende, door de Hoge Raad geformuleerde, maatstaven die bij de beoordeling van die vragen moeten worden aangelegd, telkens terugkerende elementen bevatten. Zo moet bij elke stap rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval en de bedoeling van partijen. Zo is de Haviltex-maatstaf, die van origine bedoeld is voor de uitleg van schriftelijke overeenkomsten, van enig belang bij de beoordeling of partijen überhaupt een overeenkomst met elkaar zijn aangegaan. Het is dus van belang dat men zich eerst een goed beeld vormt van wat tussen partijen in geschil is. Het in alinea 2.3.3 besproken arrest ABN AMRO/Mahli illustreert dit. Naar het oordeel van de Hoge Raad gingen het hof en de rechtbank er ten onrechte vanuit dat tussen partijen al een overeenkomst bestond en bogen zij zich over de verkeerde vraag, namelijk of die rechtsverhouding kon worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst, hetgeen in feitelijke instanties werd beoordeeld aan de hand van de in het arrest Groen/Schoevers geformuleerde maatstaf. De Hoge Raad oordeelde dat nog niet vaststond dat tussen partijen een overeenkomst bestond. Beantwoord moest worden of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. Nu daarvoor een andere maatstaf geldt, leidde dit tot vernietiging.

Indien zowel tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen en [eiseres] en de Stichting een arbeidsovereenkomst bestaat (de optie genoemd in alinea 2, onder (iv)), is de vraag hoe deze twee arbeidsovereenkomsten zich tot elkaar verhouden. Bestaat er zoiets als een accessoire arbeidsovereenkomst; een arbeidsovereenkomst die dusdanig is verweven met een andere overeenkomst, dat deze het lot van de ‘hoofdarbeidsovereenkomst’ moet delen, zoals het hof kennelijk aanneemt? En, als een dergelijke figuur in het arbeidsrecht voorkomt, wat zijn dan de gevolgen daarvan? Leidt de (rechtmatige) beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst automatisch tot (rechtmatige) beëindiging van de accessoire arbeidsovereenkomst? Een positieve beantwoording van die vraag leidt ertoe dat voor de beëindiging van een accessoire arbeidsovereenkomst de ontslagbescherming die de wet biedt niet geldt, althans dat ervan moet worden uitgegaan dat aan die bescherming voldoende recht is gedaan bij de beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst.

Bovenstaande problematiek hangt samen met het leerstuk van samenhangende overeenkomsten. Mijn ambtgenote Rank-Berenschot geeft een omschrijving van wat dit leerstuk inhoudt.15. Voor de goede orde neem ik die omschrijving hieronder integraal over16.:

Anders dan ten aanzien van het vorige vraagstuk is over deze kwestie in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie en literatuur weinig te vinden. Wel zijn er uitspraken van de Hoge Raad ten aanzien van kwesties die in min of mindere mate verband houden met deze problematiek. Zo oordeelde de Hoge Raad dat een ontslagname door of ontslagverlening aan een statutair directeur van een naamloze of besloten vennootschap, tevens in beginsel het einde betekent van de arbeidsovereenkomst en heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over de ondeelbaarheid van een rechtsverhouding bij een arbeidsovereenkomst met pluraliteit van werkgevers.17. Het onderhavige geval verschilt zowel wat betreft feitenconstellatie als voorliggende rechtsvraag van deze gevallen, zodat deze arresten niet voor overeenkomstige toepassing in aanmerking komen.

In niet-recente lagere rechtspraak zijn gevallen te vinden die het spiegelbeeld vormen van het onderhavige geval. Het gaat dan om samenhangende arbeidsovereenkomsten waar meerdere werknemers bij betrokken zijn. In die gevallen ging het om een arbeidsovereenkomst met een echtpaar, waarbij de arbeidsovereenkomst met de één werd beëindigd en de vraag was of dit ook tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de ander moest leiden. In beide gevallen beantwoordde de rechter die vraag bevestigend, waar in één van de gevallen als bijzondere omstandigheid meetelde dat het echtpaar een dienstwoning bewoonde.18. Asscher-Vonk wijst erop dat deze opvatting tot vreemde consequenties kan leiden in geval ten aanzien van één van de werknemers een ontslagverbod van toepassing is.19. Overeenkomstige toepassing van deze uitspraken op het onderhavige geval ligt naar mijn mening iets meer voor de hand.

Het fenomeen van samenhangende overeenkomsten is andere delen van het verbintenissenrecht minder uitzonderlijk. Wanneer een consument een (huur)-koopovereenkomst sluit en ten behoeve van de financiering van het aangekochte een aparte financieringsovereenkomst sluit met een geldverstrekker die niet de verkoper is, neemt de Hoge Raad aan dat er sprake is van samenhangende overeenkomsten. Als de (huur)koopovereenkomst rechtsgeldig wordt beëindigd, heeft het voortzetten van de financieringsovereenkomst geen doel meer; er is immers niets meer om te financieren. Moet de financieringsovereenkomst, die enkel en alleen bestaat in het licht van de gesloten (huur)koopovereenkomst, dan apart beëindigd worden? Het is inmiddels vaste rechtspraak van Uw Raad dat dat niet het geval is; de financieringsovereenkomst volgt het lot van de (huur)koopovereenkomst en wanneer deze laatste rechtsgeldig eindigt geldt dit ook voor de financieringsovereenkomst.20. Duidelijk is dat dit leidt tot een bescherming van de vaak zwakkere wederpartij van de verkoper, die veelal consument is. De gedachte is dat de koper niet slechter af dient te zijn door het gegeven dat de verkoper niet zelf krediet verleent door de koper toe te staan om de koopprijs in termijnen te betalen, maar daarvoor een financier wordt ingeschakeld.21.

Ook in andere gevallen kan sprake zijn van samenhangende overeenkomsten.22.

In gevallen van (huur)koop doet zich meteen een verschil tussen het hier aan de orde zijnde geval voor. Immers, het aannemen van samenhangende arbeidsovereenkomsten doet de bescherming van de zwakkere partij (de werknemer) in bepaalde mate teniet. De ontslagbescherming staat juist ten dienste van die werknemer. Het is dan ook gerechtvaardigd de vraag te stellen of het aanvaarden in het arbeidsrecht van een gelijkluidende constructie als in gevallen van (huur)koop, wenselijk is.

Of sprake is van samenhangende arbeidsovereenkomsten, en zo ja, of één daarvan accessoir is aan de ander, hangt af van de uitleg van de tussen partijen bestaande rechtsverhouding in het licht van de omstandigheden. Het spreekt daarbij voor zich dat grote vrijheid toekomt aan de rechter die in feitelijke instanties over het geschil oordeelt. Dat oordeel is in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Dat arbeidsovereenkomsten met elkaar samenhangen en de ene arbeidsovereenkomst ondergeschikt is aan de andere is echter een oordeel dat op voorhand niet als onjuist kan worden bestempeld. Als de rechter dit aanneemt, leidt dat ertoe dat bij een (rechtsgeldige) beëindiging van de principale arbeidsovereenkomst, in beginsel geen enkele reden bestaat om de accessoire arbeidsovereenkomst in stand te laten. Het doel van die arbeidsovereenkomst is komen te vervallen op het moment van beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst. Staat één arbeidsovereenkomst enkel ten dienste van een ander, dan kan niet worden volgehouden dat de werknemer aparte bescherming verdient bij het beëindigen van die accessoire arbeidsovereenkomst.

Er zijn wellicht gevallen waarin het vorenstaande geen opgeld doet en de beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst de automatische beëindiging van de accessoire arbeidsovereenkomst niet rechtvaardigt. Ik denk bijvoorbeeld aan de door Asscher-Vonk gesignaleerde problematiek rondom de toepasselijkheid van ontslagverboden.23. In dergelijke gevallen is het aan degene die zich, ondanks de beëindiging van de hoofdarbeidsovereenkomst, beroept op de noodzaak van het voortbestaan van de accessoire overeenkomst, te stellen en zo nodig te bewijzen dat van een dergelijk (bijzonder) geval sprake is.

Onderdeel 1, dat zich richt tegen rov. 4 en 5 van het in cassatie bestreden arrest, bevat een inleiding onder punt 12 en 13 en drie subonderdelen (a-c). De inleiding bevat geen zelfstandige klachten.

Subonderdeel 1.a komt op tegen rov. 4, waarin het hof overweegt dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Het subonderdeel bevat, afhankelijk van de wijze waarop 's hofs oordeel moet worden begrepen, een primaire en een subsidiaire variant. De primaire stelling van het subonderdeel (punt 14–20) verdedigt kort gezegd de uitleg dat het hof dat oordeel enkel baseert op de in alinea 1.1, sub (ii) en (iii), vastgestelde feiten. Subsidiair (punt 21) wordt uitgegaan van de uitleg dat het hof dat oordeel tevens baseert op de in alinea 1.1, sub (vi) en (vii), vastgestelde feiten. Zowel de primaire als de subsidiaire variant van het subonderdeel verdedigt dat het hof met die overweging heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat bij de beantwoording van de vraag of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden beslissend is al hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. Het komt aldus primair aan op een onderzoek naar de bedoelingen van partijen en de verwachtingen die over en weer zijn gewekt, gewogen in het licht van alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel klaagt dat het hof in het geheel niet heeft gerespondeerd op de door [eiseres] ingenomen stelling dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst de (subjectieve) bedoeling van beide partijen was dat [eiseres] bij de Stichting in dienst zou treden, ten bewijze waarvan zij verklaringen van werkgeverszijde heeft overgelegd. Dit maakt tevens dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, althans uit het vervolg van rov. 4 volgt niet dat het hof die stellingen van [eiseres] en de door haar overgelegde verklaringen in de beoordeling heeft betrokken. In aanvulling daarop wordt in de subsidiaire variant van het subonderdeel nog aangevoerd dat aan 's hofs arrest een motiveringsgebrek kleeft. De in alinea 1.1, sub (vi) en (viii), bedoelde vaststellingen rechtvaardigen op zichzelf niet dat een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen bestaat. De stellingen van [eiseres] dat de salarisbetaling door de Nederlandse Antillen in het licht moet worden gezien van de omstandigheid dat de Nederlandse Antillen garant staat voor de salarisbetalingen van de werknemers van de Stichting en dat alle bij het Kabinet werkzame personen een arbeidsovereenkomst hebben met de Stichting, vormen juist een aanwijzing dat [eiseres] bij de Stichting in dienst is getreden.

De behandeling van het subonderdeel hangt mede af van de wijze waarop 's hofs oordeel moet worden begrepen. Het hof heeft in rov. 4 overwogen:

Naar mijn mening snijdt de stelling van het primaire gedeelte van het subonderdeel, dat het hof enkel en alleen op basis van het in alinea 1.1, sub (ii) en (iii), heeft overwogen dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is, geen hout. Met de eerste zin van rov. 4 bedoelt het hof kennelijk dat de daar vastgestelde feiten in beginsel voldoende zijn om aan te nemen dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Dit wil echter niet zeggen dat het hof niet andere feiten en omstandigheden bij dat oordeel heeft betrokken. Dat dit ook niet zo is blijkt uit de tweede zin van rov. 4, waar het hof verwijst naar de in alinea 1.1, sub (vi) en (vii), genoemde feiten. Deze feiten ondersteunen naar 's hofs kennelijk oordeel de eerste zin van rov. 4 getrokken conclusie, zodat het hof op basis van al die omstandigheden tot het oordeel is gekomen dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Het hof heeft in rov. 4 alle argumenten van [eiseres] besproken en te licht bevonden. In het bijzonder heeft het hof de stelling van [eiseres] over de arbeidsovereenkomsten van andere arbeidscontractanten die werkzaam zijn bij het Kabinet, ontoereikend geoordeeld omdat niet gebleken is dat aan [eiseres] een soortgelijk aanbod is gedaan. Deze feitelijke vaststelling is in cassatie niet bestreden. Ik meen dan ook dat reeds op grond van dit een en ander de primaire klacht van het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.

Het subonderdeel stelt terecht dat in een geval als het onderhavige aan de hand van alle omstandigheden moet worden beoordeeld of partijen zich jegens elkaar hebben verbonden. Het gaat erom wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden, te beoordelen met inachtneming van de verdere omstandigheden van het geval. De door het hof bij de beoordeling van het geschil van belang geachte omstandigheden dat

Op basis van deze omstandigheden kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen ook zeker gerechtvaardigd. Het hof is bovendien uitgegaan van de vaststaande omstandigheden onder 1, waaruit nog wel meer aanwijzingen te putten zijn voor de juistheid van zijn oordeel. Ik denk daarbij in het bijzonder aan hetgeen onder 1.8 en 1.14 (zie hiervoor onder 1.1 (viii) en (xiii)) is vermeld.

De verklaringen en gedragingen van partijen zijn niet beperkt tot wat partijen mondeling tegenover elkaar hebben verklaard. Daaronder vallen ook hun schriftelijke verklaringen, zoals de omstandigheid (b) genoemd in de vorige alinea. Voor zover het subonderdeel verdedigt dat het hof enkel ‘de omstandigheden van het geval’, en niet de bedoeling van partijen bij de beoordeling heeft betrokken, mist het feitelijke grondslag. Voor zover het subonderdeel klaagt dat 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd is, faalt het. De overwegingen van het hof komen hierop neer dat in het licht van de brief van 22 maart 2004 (zie hiervoor onder 1.1. onder iii) de stelling van [eiseres] over een aanbod van de Stichting tot het aangaan van een arbeidsovereenkomst met haar ontoereikend is. Dit is niet onbegrijpelijk in het licht van de overige omstandigheden die het hof in de beoordeling heeft betrokken. Zoals gezegd wijzen die er juist op dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Dat het hof daarbij niet uitdrukkelijk aandacht heeft besteed aan de verklaringen van de voormalig Gevolmachtigd Minister M. Adriaens en de plaatsvervangend Gevolmachtigd Minister W.A.C. Sint Jago, waarop [eiseres] zich beroept24., is niet onbegrijpelijk. Adriaens en Sint Jago verklaren beiden over de sollicitatieprocedure die tot het aannemen van [eiseres] heeft geleid, dat het vanaf het prille begin daarvan voor alle betrokkenen, tevens de sollicitanten, duidelijk was dat indien de uitverkorene ten tijde van de in dienstneming in Nederland woonachtig is, deze als arbeidscontractant naar burgerlijk recht formeel in dienst zou treden bij de Stichting. Aan de andere kant stelt [eiseres] zich op het standpunt dat zij het sollicitatiegesprek heeft gevoerd met R. Candelaria — directeur van het Kabinet — en dat hij ook degene is die haar uiteindelijk heeft aangenomen.25. Uit de stellingen van [eiseres] en de verklaringen van Adriaens en Sint Jago volgt verder niet in hoeverre beide heren bij de sollicitatieprocedure van [eiseres] betrokken waren en hoe de bedoeling waarop [eiseres] zich beroept bij haar terecht is gekomen. Een nadere toelichting lag gezien haar eigen stellingen echter wel voor de hand. Die verklaring volgt wel uit hetgeen omtrent de Stichting onder 1.8 van het arrest is opgenomen (zie hiervoor onder 1.1 viii). Ik wijs ook naar het vaststaande feit onder 1.14 (hiervoor onder 1.1 xiii). Hoewel [eiseres] in dit geding heeft gesteld dat de Stichting haar enige werkgeefster was (zie het vonnis van de rechtbank onder 3), heeft zij haar vorderingen tot betaling van loon en toelage wél tegen de Nederlandse Antillen gericht.

Het hof behoefde niet afzonderlijk te motiveren waarom ook de in alinea 3.1.5 onder (c) en (d) genoemde omstandigheden ertoe leiden dat [eiseres] met de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst heeft gesloten. Uit die omstandigheden volgt namelijk zelf al dat tussen (het functioneren van) [eiseres] en de Nederlandse Antillen een zeer nauwe band bestaat. Overigens ben ik van mening dat het hof de stelling van [eiseres] over de dienstbetrekking met de Stichting van alle bij het Kabinet werkzame personen op voldoende gemotiveerde wijze heeft gepasseerd in de bestreden overweging, die erop neerkomt dat de gevallen waarop [eiseres] een beroep doet niet met haar geval vergelijkbaar zijn en [eiseres] onvoldoende gesteld heeft op grond waarvan kan worden aangenomen dat die gevallen wel met haar geval kan worden vergeleken. De subsidiaire klacht van het onderdeel kan daarom geen doel treffen.

Subonderdeel 1.b bevat een klacht over door het hof in rov. 16.1 passeren van het door [eiseres] gedane bewijsaanbod. Verdedigd wordt dat het bewijsaanbod, tegen de achtergrond van de stellingen van [eiseres] en de in het geding gebrachte verklaringen van Adriaens en Sint Jago, in belangrijke mate zag op het feit dat bij het aangaan van de overeenkomst de bedoeling was dat [eiseres] bij de Stichting in dienst zou treden. Het hof heeft het bewijsaanbod van [eiseres] niet expliciet besproken en geen inzicht gegeven in de gedachtegang die ertoe heeft geleid dat dit bewijsaanbod diende te worden gepasseerd. Als het hof van oordeel was dat het bewijsaanbod niet ter zake dienende was, dan is dit onjuist, omdat de bedoeling van partijen nu juist wel van belang is voor een beslissing van de zaak en het bewijsaanbod nu juist daarop zag.

Over het in hoger beroep gedane aanbod tot het leveren van bewijs middels getuigen heeft de Hoge Raad zich al meermaals uitgelaten.26. Een partij in hoger beroep moet tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden (artikel 353 Rv jo. artikel 166 lid 1 Rv). Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep brengt de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek moet zijn mee dat van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mag worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

Uit rov. 16.1 valt niet af te leiden waarom het hof het bewijsaanbod van [eiseres] passeert. Het hof overweegt enkel dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dit oordeel is kennelijk mede ingegeven door de door het hof in rov. 4 getrokken conclusie dat tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is. Het oordeel in rov. 16.1 moet in dat verband aldus worden verstaan dat het bewijsaanbod (in ieder geval) niet ter zake dienend is. Gezien het falen van subonderdeel a, deelt subonderdeel b het lot daarvan.

Ook voor zover moet worden aangenomen dat het hof met de bestreden overweging bedoelt te oordelen dat het bewijsaanbod onvoldoende specifiek is, faalt het. Anders dan kennelijk in het subonderdeel wordt verdedigd voldoet het bewijsaanbod niet aan de daarvoor gestelde eisen. Dat het bewijsaanbod van [eiseres] vooral, althans in belangrijke mate, betrekking heeft op de bedoelingen van partijen volgt uit het bewijsaanbod niet. [eiseres] biedt bewijs aan van ‘al haar stellingen met behulp van alle middelen rechtens’, onder meer door het horen van getuigen, ‘meer specifiek zouden […] in ieder geval kunnen worden opgeroepen haar persoon, W. Sint Jago, Ir. Adriaens, A. Rojer, [betrokkene 1] en andere personen die werkzaam zijn of zijn geweest in dienst van de Stichting en/ of ten behoeve van het Kabinet.’27. Verdere aanduidingen op welke stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft en wat de genoemde getuigen daarover zouden kunnen verklaren, bevat het bewijsaanbod niet. Het processuele debat tussen partijen was in hoger beroep niet enkel toegespitst op de vraag met wie [eiseres] een arbeidsovereenkomst is aangegaan. Partijen hebben, ook in hoger beroep, over en weer stellingen geponeerd over verschillende onderwerpen waarover zij van mening verschillen. Dit volgt ook uit de door het hof in rov. 2 omschreven lijst van vragen c.q. onderwerpen. Het had dus voor de hand gelegen het bewijsaanbod ten aanzien van de geschilpunten nader uit te werken. Al met al kan niet worden gezegd dat het bewijsaanbod voldoende gespecificeerd is. Van de getuigen Adriaens en Sint Jago waren al schriftelijke verklaringen overgelegd, hetgeen in dit geval meebrengt dat in het bewijsaanbod had moeten worden aangegeven in hoeverre die getuigen meer of anders hadden kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. Overigens blijkt uit de overwegingen van het hof voldoende dat het hof met deze verklaringen niet tot een ander oordeel kon komen, omdat voor de stelling dat de Stichting een arbeidsovereenkomst aan [eiseres] heeft aangebonden onvoldoende feitelijke grondslag is aangevoerd.

Subonderdeel c komt op tegen rov. 5 (punt 29), waar het hof beoordeelt of tevens sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Stichting. Het hof komt daarbij tot het oordeel dat:

Verder richt het subonderdeel in punt 30 een klacht tegen rov. 11, waar het hof vervolgens overweegt dat met het eindigen van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen automatisch ook de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Stichting is geëindigd.

Het hof gaat in rov. 5 uit van de hypothetische situatie dat, naast de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen, eveneens tussen [eiseres] en de Stichting een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen (de situatie als bedoeld in alinea 2.1, onder (iv)).

Het subonderdeel klaagt dat het hof met het oordeel dat die arbeidsovereenkomst van rechtswege tot een einde is gekomen op het moment dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Nederlandse Antillen door opzegging is geëindigd en dat ook de bescherming die het BBA een in Nederland werkzame werknemer in dienst van een stichting biedt, zich daartegen niet verzet, heeft miskend dat het gemaakte onderscheid tussen reguliere arbeidsovereenkomsten en accessoire arbeidsovereenkomsten geen steun vindt in de wet. Anders gezegd: een accessoire arbeidsovereenkomst kan niet de dwingendrechtelijke ontslagregeling van afdeling 7.10.9 BW of het BBA opzijzetten, noch voorzien die regels erin dat een arbeidsovereenkomst automatisch eindigt omdat die accessoir is aan een andere arbeidsovereenkomst. Althans, het hof heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom de dwingendrechtelijke ontslagregels in dit geval buiten toepassing konden blijven, zeker nu [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat de Stichting de arbeidsovereenkomst met [eiseres] niet op een in het ontslagrecht voorziene wijze heeft doen eindigen.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden voor zover het verdedigt dat de wet het fenomeen van de accessoire arbeidsovereenkomst niet kent. Ook faalt het subonderdeel voor zover wordt gesteld dat bij een arbeidsovereenkomst altijd de dwingendrechtelijke ontslagbepalingen in acht moeten worden genomen. Dit volgt uit mijn uiteenzetting in alinea 2.2. Als sprake is van een arbeidsovereenkomst die gezien de omstandigheden van het geval dusdanig met een andere arbeidsovereenkomst samenvalt, dan bestaat er mijns inziens in beginsel geen reden om, als de principale arbeidsovereenkomst — in dit geval die met de Nederlandse Antillen reeds rechtsgeldig is beëindigd — 's hofs daartoe strekkende oordeel in rov. 6 e.v. wordt in cassatie overigens ook niet betwist — voor de arbeidsovereenkomst die daaraan accessoir is — die met de Stichting — anders aan te nemen. Het oordeel dat de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de Stichting een accessoir karakter heeft, is dermate verweven met de feiten dat dit in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Dit oordeel acht ik, gelet op de door het hof genoemde omstandigheden, ook niet onbegrijpelijk. Het hof heeft de omstandigheden zo begrepen dat de arbeidsovereenkomst met de Stichting geen ander doel had dan de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse Antillen, op grond waarvan [eiseres] diende te worden aangemeld bij het ABP, te faciliteren. Zonder die principale arbeidsovereenkomst heeft de accessoire arbeidsovereenkomst geen bestaansrecht. Als de hoofdarbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, dan moet in beginsel worden aangenomen dat dit ook geldt voor de accessoire arbeidsovereenkomst.

Zoals hiervoor in 2.2.9 vermeld, zijn op dit laatste uitzonderingen denkbaar. Als op grond van de omstandigheden moet worden aangenomen dat verdergaande ontslagbeschermingsmaatregelen van toepassing zijn op de accessoire arbeidsovereenkomst dan op de hoofdarbeidsovereenkomst, dan rechtvaardigt dat dat de accessoire arbeidsovereenkomst niet automatisch het lot van de hoofdarbeidsovereenkomst volgt. Het is echter aan degene die zich op een dergelijk uitzondering beroep om bij betwisting het bestaan daarvan aan te tonen. Het oordeel van het hof dat een redelijke toepassing van het BBA niet tot een ander oordeel noopt, is in cassatie niet bestreden. Ik begrijp dit oordeel van het hof aldus dat in het onderhavige geval waarin een eventuele arbeidsovereenkomst met de Stichting een louter formele betekenis heeft (dus geen werkelijke arbeidsovereenkomst in de zin van titel 7.10 BW is), een beroep op nietigheid van de beëindiging van deze overeenkomst niet aan de orde is.

[eiseres] heeft zich gedurende de procedure op het standpunt gesteld dat zij in ieder geval een arbeidsovereenkomst heeft met de Stichting, maar dat de Nederlandse Antillen eveneens als haar werkgever valt aan te merken (het geval onder (iii) in alinea 2).28. De stelling van [eiseres] is echter niet dat sprake zou zijn van twee aparte arbeidsovereenkomsten (geval (iv) in alinea 2). In de processtukken zijn dus ook geen stellingen te vinden van de strekking dat sprake zou zijn van een bijzondere omstandigheid zoals hierboven bedoeld. De stellingen van [eiseres] blijven ertoe beperkt dat niet de Nederlandse Antillen maar de Stichting de arbeidsovereenkomst moet opzeggen en dat, hoewel het BBA voor de Nederlandse Antillen niet geldt, de Stichting de weg van het BBA moet volgen.29.

Die stelling gaat echter niet op. Zoals het hof in rov. 6–10 in cassatie onbestreden heeft geoordeeld is de arbeidsovereenkomst met de Nederlandse Antillen rechtsgeldig beëindigd per 1 november 2006 door middel van opzegging per brief en een Landsbesluit. Dit Landsbesluit is naar het hof oordeelt overeenkomstig de daarvoor in de Nederlandse Antillen geldende regelingen tot stand gekomen, namelijk met toestemming van de Gouverneur. Het hof verwijst daarbij naar de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen en de LMA. Dit is een andere weg dan die het BBA voorschrijft, namelijk dat opzegging door de werkgever slechts kan geschieden met voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (art. 6). Dat beide wegen van elkaar verschillen valt ook als zodanig uit de stellingen van [eiseres] af te leiden.30.

Op grond van het vorenstaande meen ik dat het hof in rov. 11 een juist oordeel heeft gegeven. Nu de (alleen formele) arbeidsovereenkomst met de Stichting, als die al heeft bestaan, geen zelfstandige betekenis had naast de werkelijke arbeidsovereenkomst, volgt de eerste van rechtswege het lot van de tweede. Een andere uitkomst veroordeelt naar mijn opvatting zichzelf. Ontslagbescherming na beëindiging van de arbeidsovereenkomst die volledig de materiële arbeidsverhouding bepaalt, dient geen doel.

Het onderdeel komt op tegen rov. 12–14, waarin het hof oordeelt dat [eiseres] recht heeft op een waarnemingstoelage als bedoeld in de LMA, maar dat aan [eiseres] niets meer toekomt dan in eerste aanleg aan haar is toegekend. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat [eiseres] heeft gesteld dat de Nederlandse Antillen het beleid hanteren dat de waarnemingstoelage wordt berekend aan de hand van het salaris van degene voor wie wordt waargenomen en de Nederlandse Antillen als goed werkgever dit beleid in beginsel dienen na te komen, tenzij daar steekhoudende argumenten aan in de weg staan. In ieder geval is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, doordat niet is ingegaan op voornoemde stelling van [eiseres].

Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 12 weliswaar geoordeeld dat [eiseres] erop mocht vertrouwen dat de waarnemingstoelage van de LMA op haar zou worden toegepast, maar dit oordeel houdt niet in, zoals het onderdeel kennelijk meent, dat zij er ook op mocht vertrouwen dat het daarop door de Nederlandse Antillen van toepassing zijnde beleid zoals dat kennelijk ten aanzien van ambtenaren gold — uit het onderzoek waarop [eiseres] zich beroept is niet af te leiden dat dit beleid ook werd toegepast op andere dan ambtenaren, zoals [eiseres] — op haar van toepassing zou zijn. Het hof is in rov. 14 bij de berekening van de waarnemingstoelage dan ook alleen naar analogie uitgegaan van de tekst van artikel 26 LMA, waaruit volgt dat de waarnemingstoelage die moet worden toegekend het verschil is tussen het feitelijk ontvangen salaris en het salaris van de waargenomen persoon. Overigens ligt in rov. 14 een verwerping van de desbetreffende stelling van [eiseres] besloten, zodat de klacht dat het hof onvoldoende daarop heeft gerespondeerd ook om die reden niet opgaat.

Het onderdeel betoogt voorts dat het hof heeft miskend dat het beginsel van goed werkgeverschap meebrengt, althans kan meebrengen, dat een werkgever door hem gevoerd vast beleid in beginsel dient na te komen, gelet op het gewekte vertrouwen en vanuit een oogpunt van gelijke behandeling. Dit onderdeel stuit reeds hierop af dat dit betoog niet in feitelijke instanties is aangevoerd en een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is. Het onderdeel faalt ook omdat [eiseres] niet werkzaam was als ambtenaar, maar als arbeidscontractant, zodat van gewekt vertrouwen en ongelijke behandeling niet zonder meer sprake behoeft te zijn.