HR, 01-11-2016, nr. 16/00207

Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof dat de jegens de verdachte verrichte “dynamische verkeerscontrole” een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert, dat met bewijsuitsluiting moet worden gesanctioneerd.

Het arrest houdt onder meer het volgende in:

“Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging

De raadsman heeft betoogd dat de politie, door het toepassen van de zogeheten dynamische verkeerscontrole-methode een ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde, in casu het beginsel van zuiverheid van oogmerk, heeft gemaakt waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Hij heeft het hof verzocht het openbaar ministerie om die reden in de vervolging van de verdachte niet-ontvankelijk te verklaren.

Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als een in artikel 359a, eerste lid onder c, Sv bedoeld rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats, zoals ook door de raadsman geïmpliceerd, indien het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.

De enkele omstandigheid dat de politieambtenaren van de hun op grond van artikel 160 Wegenverkeerswet 1994 (WVW 1994) toekomende controlebevoegdheden misbruik hebben gemaakt, door die bevoegdheid aan te wenden voor opsporingsdoeleinden - waarop hieronder nader zal worden ingegaan - kan niet de gevolgtrekking wettigen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de strafvervolging van de verdachte, in aanmerking genomen dat niet is onderbouwd noch anderszins aannemelijk is geworden dat daarmee tekort is gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 EVRM. Het hof merkt in dit verband op dat een inbreuk op het belang van de verdachte bij het onontdekt blijven van het door hem gepleegde feit niet kan gelden als schending van zijn recht op een eerlijk proces als hier bedoeld.

Het hof verwerpt dan ook het verweer.

(….)

De dynamische verkeerscontrole

Feitelijke gang van zaken

Het hof leidt uit de processen-verbaal van de politie het volgende af met betrekking tot de controle, staandehouding en aanhouding van de verdachte.

De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] , in uniform gekleed en rijdend in een surveillancevoertuig, zagen op 3 juni 2013 een BMW X6 rijden met daarin twee personen. Verbalisant [verbalisant 3] - ten aanzien van wie in het desbetreffende proces-verbaal niet is gerelateerd waar hij zich bevond - deed vervolgens via de portofoon navraag over het kenteken van de auto. Het bleek om een auto van [A] BV te gaan, een firma waarvan, naar de verbalisanten bekend was, veel criminelen gebruik maakten. [verbalisant 1] en [verbalisant 2] gaven de bestuurder een stopteken teneinde een verkeerscontrole uit te voeren. [verbalisant 1] deelde de bestuurder, die later de verdachte bleek te zijn, mede dat hij in verband met een verkeerscontrole staande was gehouden en vorderde inzage in diens rijbewijs en in de kentekenpapieren van het voertuig.

Vervolgens deelde [verbalisant 1] de bestuurder en de bijrijder mede dat in Amsterdam West een groot aantal geweldsdelicten plaatsvond en dat daarbij de laatste tijd ook vaak was geschoten, en vroeg hij toestemming de bestuurder en de bijrijder te fouilleren en de auto te doorzoeken. De verdachte gaf daar toestemming voor. De bijrijder bleek te zijn genaamd [betrokkene] , geboren [geboortedatum] 1961 te [geboorteplaats] .

Bij opening van de achterklep van de auto, roken de verbalisanten direct een zeer sterke lucht die zij herkenden als de geur van wiet. In de achterklep (het hof begrijpt: de achterbak) vonden zij een zwartkleurige tas met daarin een Albert Heijn-tas die vol zat met gedroogde wiet en cannabistoppen, verpakt in een grote plastic sealbag. De verbalisanten hebben vervolgens de verdachte en de bijrijder aangehouden op grond van de Opiumwet.

Standpunten van de verdediging en het openbaar ministerie

De raadsman heeft het hof verzocht de vondst van de tas met wiet uit te sluiten van het bewijs en de verdachte vrij te spreken op de navolgende gronden.

Bij de staandehouding van de verdachte, diens daarop volgende fouillering en de doorzoeking van de auto heeft de politie in strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk (het verbod van détournement de pouvoir) gehandeld nu de politie in casu de zogenaamde dynamische verkeerscontrole-methode heeft toegepast, waardoor de verdachte is misleid. Dit blijkt uit hetgeen de verbalisanten bij hun verhoren bij de raadsheer-commissaris hebben verklaard en het zogenaamde ‘Blauwe Boekje’ (De Dynamische Verkeerscontrole, 1e druk, januari 2015) van de politie waarop de werkwijze van de politie in de onderhavige zaak was gebaseerd. De dynamische verkeerscontrole komt erop neer dat de politie op structurele wijze controlebevoegdheden inzet in het kader van de opsporing. Een dynamische verkeerscontrole heeft immers niets te maken met een daadwerkelijke verkeerscontrole. De politie vraagt bij zo’n controle enkel naar een rijbewijs of kentekenbewijs teneinde te voldoen aan de formele vereisten die de jurisprudentie volgens de politie stelt om de controle rechtmatig te laten zijn. De selectie van de te controleren auto’s vindt plaats op basis van risicokenmerken die niet tot de verkeerswetgeving in relatie staan en de politie is niet in controle op de naleving van de verkeerswetgeving geïnteresseerd, maar kennelijk in andere zaken. Op deze wijze worden nieuwe bevoegdheden gecreëerd die in een democratie alleen de wetgever mag creëren.

De advocaat-generaal heeft zich primair op het standpunt gesteld dat tussen de uitgevoerde verkeerscontrole en het aantreffen van de verdovende middelen in de auto geen causaal verband bestaat, nu de verdachte toestemming heeft gegeven voor de doorzoeking van de auto. Subsidiair heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat de politie binnen de grenzen van de haar wettelijk toekomende bevoegdheden heeft gehandeld. Zijns inziens is bewijsuitsluiting dan ook niet aan de orde.

Overwegingen van het hof

Verklaringen verbalisanten

Bij de controle en aanhouding van de verdachte op 3 juni 2013 zijn onder anderen de verbalisanten [verbalisant 1] , [verbalisant 4] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] betrokken geweest. Deze verbalisanten zijn op verzoek van de verdediging door de raadsheer-commissaris gehoord. Hun verklaringen houden, voor zover van belang, het volgende in.

Verklaring van verbalisant [verbalisant 1]

Op 3 juni 2013 was [verbalisant 1] als gewoon politieagent met algemene taken belast. Kort daarvoor had hij een lezing bijgewoond van het Bureau Zware Criminaliteit (verder Zwacri te noemen) over dynamische verkeerscontroles, waarover inmiddels een boekje is geschreven (noot: dit boekwerk is nagezonden aan de raadsheer-commissaris en bevindt zich in het dossier).

Op 3 juni 2013 waren de agenten werkzaam in een groep, verdeeld over één surveillanceauto met twee geüniformeerde agenten en twee burgerauto’s met in iedere auto twee agenten in burger. Op het bureau was nog een backoffice die speciaal voor die dag was ingericht. De drie voertuigen (vanwege de leesbaarheid zal het hof verder spreken over voertuigen en/of auto’s waarbij het hof opmerkt dat waar over voertuigen/auto’s wordt gesproken ook bedoeld wordt de personen die zich in dat/die betreffende voertuig(en)/auto’s bevinden) die bij de actie betrokken waren, stonden onderling met elkaar in verbinding. [verbalisant 2] was destijds werkzaam als rechercheur bij Bureau Zwacri, maar was die dag wel in uniform. Tijdens de briefing werd besproken dat ze die dag dynamische verkeerscontroles zouden uitvoeren. Destijds vonden veel liquidaties plaats en het doel van de actie die dag was criminelen te verstoren en te laten zien dat de politie aanwezig was.

Het doel van dynamische verkeerscontroles is criminelen te spotten en te controleren. Bij een dynamische verkeerscontrole pikken burgerauto’s bij zogenaamde sleutelplaatsen - plaatsen waarvan bekend is dat criminelen zich daar ophouden - bepaalde auto’s op en volgen zij deze tot een plaats waar een herkenbare surveillanceauto de auto’s kan staande houden en controleren. De bedoeling is dat het een willekeurige verkeerscontrole lijkt; daarmee wordt voorkomen dat de inzittenden merken dat zij bij een sleutelplaats zijn “opgepikt”.

Van de auto’s van bepaalde autoverhuurbedrijven en BV’s is bij de politie bekend dat daarin vaak criminelen rijden. De auto waarin de verdachte reed, was afkomstig van zo’n bedrijf. De politie heeft die auto daarom geselecteerd voor een dynamische verkeerscontrole. [verbalisant 1] en zijn collega, die beiden in de surveillanceauto reden, kregen te horen van andere bij de actie betrokken collega’s dat een auto was geselecteerd en hebben die auto staande gehouden. Waarschijnlijk is tegen [verbalisant 1] en zijn collega gezegd dat de auto eigendom was van één van de BV’s die op een lijst stonden. De auto was in ieder geval interessant genoeg om een controle uit te voeren, omdat criminelen in dergelijke auto’s rijden.

De auto van de verdachte werd vervolgens aan de kant gezet en de bestuurder werd om rijbewijs en kentekenbewijs gevraagd. Daarnaast werd hem medegedeeld dat sprake was van een verkeerscontrole.

De politie vraagt bij een dynamische verkeerscontrole specifiek om een rijbewijs, omdat dat een jurisprudentieel vereiste is om een verkeerscontrole uit te voeren. Als niet om het rijbewijs en het kentekenbewijs wordt gevraagd, heeft de politie niet het recht een auto aan de kant te zetten en te controleren. De auto die wordt gecontroleerd, wordt evenwel geselecteerd omdat die bijvoorbeeld op naam van een bepaalde BV staat en niet op grond van de doelen van de Wegenverkeerswet.

Nadat de agenten om het rijbewijs van de bestuurder - die later de verdachte bleek te zijn - en het kentekenbewijs hadden gevraagd, hebben zij een praatje met hem aangeknoopt over het feit dat er in Amsterdam veel wapens waren. Vervolgens hebben zij gevraagd of zij de bestuurder mochten fouilleren en de auto mochten doorzoeken. De bestuurder vond dat goed. Er was op dat moment geen verdenking van een strafbaar feit.

Als bij een dynamische verkeerscontrole de bestuurder geen toestemming geeft voor fouillering of doorzoeking, dan bekijken de verbalisanten of er feiten en omstandigheden zijn op grond waarvan zij die bevoegdheden wel kunnen uitoefenen. De politie bekijkt dan bijvoorbeeld of de bestuurder antecedenten heeft op het gebied van de Wet wapens en munitie, en beschouwt wat op dat moment in de auto geroken of gezien wordt. De controlerende agenten bevragen bij de backoffice het kenteken en kunnen ook bij de backoffice navragen of er bijzonderheden zijn ten aanzien van de persoon die wordt gecontroleerd, zoals antecedenten of mutaties ten aanzien van omgang met criminelen. Door die informatie weet de politie met wie ze te maken heeft.

Verklaring van verbalisant [verbalisant 3]

was in juni 2013 hoofdagent en werkte op hetzelfde bureau als verbalisant [verbalisant 4] . [verbalisant 3] en [verbalisant 4] zijn toen één dag (min of meer) gedetacheerd geweest bij een rechercheafdeling op het hoofdbureau. De actie waaraan hij deelnam, draaide om geweldsdelicten en bekende criminelen. Als de verbalisanten iets signaleerden op dat gebied, dan gaven zij dat door. Zij waren voortdurend bezig met het observeren van afwijkend gedrag. Het ging dan bijvoorbeeld om mensen met heel dure kleding in een oude BMW. De verbalisanten gaven alleen de kentekens door van auto’s waarvan zij het idee hadden dat zij iets te maken hadden met criminele activiteiten. De agenten gaven het niet door als zij bijvoorbeeld een kapot achterlicht zagen. De politie handhaafde niet op overtredingen van de Wegenverkeerswet.

[verbalisant 3] en [verbalisant 4] waren op 3 juni 2013 in burger. [verbalisant 3] zat in een burgerauto. Zij moesten bepaalde opvallende voertuigen signaleren en dat doorgeven aan de herkenbare surveillanceauto. De surveillanceauto hield die auto dan staande. Op die manier bleven de burgerauto’s buiten schot; de burgerauto zou dan niet “stuk” gaan. Als de inzittenden van een gecontroleerde auto niet wisten dat zij gevolgd waren door een burgerauto, dan kon het voorkomen dat de agenten in burger hen na de controle nog een zogenaamde “staart” gaven en de auto verder volgden.

In dit specifieke geval ging het om een opvallend dure auto, een BMW X6, gelet op de wijk waarin hij zich bevond. De verbalisanten hebben dit gegeven aan de herkenbare surveillanceauto doorgegeven. Dat was met het doel de identiteit van de bestuurder vast te stellen.

Bij een dergelijke controle vraagt de politie naar het rijbewijs en de kentekenpapieren. De politie vraagt niet naar het identiteitsbewijs, omdat de politie niet zomaar iedereen mag staande houden en naar de identiteit mag vragen. De verkeerscontrole wordt dus in zo’n geval gebruikt om de identiteit van de bestuurder vast te stellen.

Verklaring van verbalisant [verbalisant 2]

Op 3 juni 2013 was [verbalisant 2] tactisch rechercheur bij de afdeling Zwacri. Hij heeft zich gespecialiseerd in dynamische verkeerscontroles. In de periode rond 3 juni 2013 deed [verbalisant 2] bijna dagelijks dynamische verkeerscontroles.

Bij dynamische verkeerscontroles zijn collega’s van Zwacri betrokken en de dynamische verkeerscontroles worden samen met collega’s van de uniformdiensten uitgevoerd. Afhankelijk van de plaats waar de controle plaatsvindt, assisteren collega’s uit die bepaalde wijk of dat district. [verbalisant 2] draagt alleen een uniform als hij betrokken is bij dynamische verkeerscontroles en dan is dat afhankelijk van de rol die hij bij de controle op die dag heeft.

Doorgaans begint de politie zo’n controle met een briefing vooraf. Iedere briefing is anders; het hangt af van de actie van die dag. Aan collega’s die niet eerder een dynamische verkeerscontrole hebben meegemaakt, legt [verbalisant 2] uit dat de politie verkeerscontroles gaat doen bij personen waarvan de politie vermoedt dat ze crimineel actief zijn, met het doel met die personen in contact te komen. Dat wil zeggen dat de politie op deze manier criminele activiteiten wil ontdekken of verstoren en zo veel mogelijk informatie over criminelen wil verzamelen. De dynamische verkeerscontroles hebben dus meer doelen. De politie wil ook het signaal aan criminelen afgeven, dat zij de kans lopen door de politie gecontroleerd te worden. Bij een dynamische verkeerscontrole is altijd een opvallende politieauto betrokken met daarin geüniformeerde agenten. Zij voeren de daadwerkelijke controle uit. Het kan zijn dat een opvallende politieauto wordt bemand door collega’s van Zwacri of door collega’s van de uniformdienst of dat een gemengd koppel in de auto zit. Ook collega’s uit andere districten worden betrokken bij de dynamische verkeerscontroles, omdat die collega’s plaatselijk bekend zijn, vanwege eventuele capaciteitsredenen en om de methode bekend te laten worden bij de collega’s. De recherche doet ook wel controles zonder dat daarbij geüniformeerde collega’s van andere districten worden betrokken. De recherche heeft zijn eigen uniform en bekijkt dan of ergens een surveillancevoertuig beschikbaar is. Het gebeurt niet vaak dat een gewone verkeerscontrole door een burgerauto met burgeragenten wordt gedaan. Criminelen zouden bij een controle door agenten in burger kunnen denken dat die agenten andere criminelen zijn. Bovendien zien criminelen de geüniformeerde agenten niet, maar de recherche wel, als bedreigend. Agenten willen ook verhullen wat het doel van de verkeerscontrole is. Zij willen hun tactiek niet aan de crimineel blootgeven.

In 2014 is deze methode (van de dynamische verkeerscontrole) onder de aandacht gebracht van de uniformdiensten om ervoor te zorgen dat zij met een bredere blik verkeerscontroles doen.

De selectie van auto’s voor een dynamische verkeerscontrole hangt af van de situatie. Het kan zijn dat de politie auto’s controleert die van een bepaalde plaats afkomen. De keuze kan ook worden bepaald aan de hand van bepaalde risicokenmerken, zoals huurauto’s. Vaak is één van de betrokken auto’s (van de politie) met ANPR uitgerust. Ook kunnen de agenten via een boardcomputer of via de mobiele telefoon een kenteken natrekken. Er zijn legio databanken. Men gebruikt bij een dynamische verkeerscontrole de databases die relevant zijn voor het opsporen van criminelen. De politie geeft het stopteken op grond van de Wegenverkeerswet. Dit wordt als middel gebruikt om in contact te komen. De actie in deze zaak vond plaats in de periode dat veel liquidaties plaatsvonden. De actie was zowel gericht op geweldsdelicten en bekende criminelen als op potentiële criminelen en op bepaalde risicokenmerken.

De rechter kan uit het proces-verbaal van bevindingen in deze zaak opmaken dat het om een dynamische verkeerscontrole ging, omdat daarin is opgenomen dat het een huurauto betrof van een maatschappij die aan criminelen verhuurt en dat om die reden een verkeerscontrole is gehouden, dat na de verkeerscontrole ook vragen zijn gesteld met betrekking tot criminaliteit en dat om toestemming is gevraagd te fouilleren en te zoeken. Verder is het gebruikelijk dat men van de persoon om wie het gaat, nagaat of hij criminele antecedenten of openstaande boetes heeft of gesignaleerd staat. Er zijn twee redenen om een persoon na te trekken: om een inschatting van de risico’s te maken en om te kijken of de gemaakte selectie klopt en de politie niet een eerzame burger aan de kant heeft gezet. Het enige wat de politie in deze zaak wist was dat het een huurauto was van een bedrijf waar vaker criminelen huurden.

Verklaring van verbalisant [verbalisant 4]

In juni 2013 was verbalisant [verbalisant 4] hoofdagent bij het Bureau Bos en Lommer. Hij deed daar buurtgerichte werkzaamheden, als een soort wijkagent, en werkte bijna altijd in uniform. Op het gebied van de dynamische verkeerscontroles heeft hij opleidingen gevolgd en briefings gehad.

Op 5 juni 2013 (het hof begrijpt: 3 juni 2013) deed [verbalisant 4] voor het eerst mee aan een zogenaamde dynamische verkeerscontrole. Hij werd die dag samen met verbalisant [verbalisant 3] aan Zwacri uitgeleend, omdat men daar hoofdagenten nodig had voor deze controle. Op het bureau Zwacri kregen de verbalisanten een korte briefing over de werkwijze met betrekking tot de dynamische verkeerscontrole. Het doel was duurdere auto’s waar de “zwaardere” jongens in reden te controleren om mogelijk wapens te vinden. Het ging om auto’s van leasemaatschappijen die niet zo goed bekend stonden bij de politie.

De verbalisanten hadden speciale apparatuur in de auto dat ging piepen als er verboden spullen in een auto lagen. De collega’s van Zwacri vertelden dat als dat apparaat zou piepen, ze de bewuste auto aan de kant moesten zetten. Eén van de opdrachten die dag was auto’s op te sporen waar dergelijke verboden spullen in zaten, maar ook om duurdere auto’s te controleren waar eventueel zwaardere criminelen in konden zitten. Ook moest de burgerauto eventueel mensen volgen om te kijken waar zij naar toe gingen en met wie zij spraken. De verbalisanten moesten rondrijden en als zij een auto zagen waarvan zij dachten dat die interessant was, namen zij contact op met de zogenaamde backoffice bij de afdeling Zwacri en gaven ze het kenteken door. Bij een hit in die zin dat uit informatie bleek dat het om een bekende crimineel ging of iemand die al eerder in aanraking was gekomen met de politie, volgden de verbalisanten die auto. De collega’s van Zwacri of de collega van de backoffice bepaalden of een achtervolging gestaakt moest worden of dat moest worden overgegaan tot staandehouding. Soms lieten zij (de collega’s van Zwacri) de collega’s van de surveillanceauto een verkeerscontrole doen om te kijken wie in die auto reed. Als het achtervolgen van de auto niets opleverde, maar de auto wel interessant was, bijvoorbeeld vanwege de combinatie van een dure auto met jonge gasten erin, dan was het wel eens interessant gegevens te noteren voor toekomstig gebruik en die alvast te verwerken in een mutatie. In dat geval werd zo’n auto staande gehouden voor een verkeerscontrole. Dit gebeurde door de herkenbare surveillanceauto om te voorkomen dat criminelen bekend zouden worden met de burgerauto’s. Het moest een toevallige verkeerscontrole lijken; de personen die gecontroleerd werden, moesten niet in de gaten krijgen dat zij ook nog door burgerauto’s gevolgd werden.

Omdat men eigenlijk met een verkeerscontrole bezig was, moest naar rijbewijs en kentekenbewijs gevraagd worden. De auto waar de verdachte in reed was een BMW X6, een heel dure auto met een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel en een Hindoestaans/Surinaamse bestuurder, een opvallende combinatie. De backoffice meldde dat het om een lease-auto ging van een bepaalde firma die op een zwarte lijst van de afdeling Zwacri stond. De verbalisanten kregen opdracht de auto te volgen. De surveillanceauto heeft de auto vervolgens aan de kant gezet. Aan de verbalisanten was uitgelegd dat zij een normale verkeerscontrole moesten doen en dat zij daarna moesten vragen of zij in de auto mochten kijken om te kijken of er wapens in lagen.

De Dynamische Verkeerscontrole. Het ‘Blauwe’ Boekje

In het door [verbalisant 1] aan de raadsheer-commissaris gezonden boekwerk, geheten “De Dynamische Verkeerscontrole. Het ‘Blauwe’ Boekje” wordt de dynamische verkeerscontrole ten behoeve van de politiepraktijk nader toegelicht. Het houdt, voor zover hier van belang, het volgende in.

De methode van de dynamische verkeerscontrole is landelijk een begrip geworden en wordt door vele politie-eenheden toegepast. In Amsterdam is in oktober 2013 besloten de methode in de gehele eenheid (“blauw” en “grijs”) te implementeren.

Een dynamische verkeerscontrole wordt met name uitgevoerd ten aanzien van personen die verondersteld worden crimineel actief te zijn. Verkeerscontroles bieden een uitgelezen mogelijkheid met beroepscriminelen in contact te komen, hen te spreken, informatie te vergaren over hun actuele besognes en te onderzoeken of zij verboden zaken bij zich hebben. Een reguliere uitvoering van een verkeerscontrole biedt die mogelijkheid niet. Beroepscriminelen die op een grondige manier worden gecontroleerd, zullen zich uiteindelijk minder veilig voelen in hun contacten met de politie.

Criminelen kunnen aan de hand van bepaalde risicokenmerken worden herkend, zoals gedrag dat afwijkt van wat te verwachten is. Het gaat bijvoorbeeld om personen die een joviale houding ten opzichte van de politie hebben, om de combinatie van de bestuurder en het voertuig, het gebruik van huur- of leaseauto’s, het bezit van meerdere telefoons, het bezit van “jammers”, “spookburgers” of personen met antecedenten. De plaatsen waar deze criminelen komen, heten “sleutelplaatsen”.

De selectie van de te controleren personen vindt bij een dynamische verkeerscontrole op een andere wijze plaats dan bij een normale verkeerscontrole. De kern van deze methode is dat de politie door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie over alle inzittenden van een auto probeert te verzamelen als de politie aanwijzingen heeft dat zich in de auto beroepscriminelen bevinden. De politie vraagt alle inzittenden toestemming hen te mogen fouilleren en vraagt de bestuurder toestemming de auto te mogen doorzoeken. Nadat een voertuig is geselecteerd en enige tijd is gevolgd, geeft een agent in een opvallende surveillanceauto aan de bestuurder van dat voertuig een stopteken, deelt hij de bestuurder mede dat hij aan een verkeerscontrole wordt onderworpen en vordert hij ter inzage zijn/haar rijbewijs en het kentekenbewijs van de auto. Dit laatste is de enige juiste manier om een dynamische verkeerscontrole te beginnen. Iedere andere manier, bijvoorbeeld het vragen naar een identiteitsbewijs, zal door de rechter als détournement de pouvoir worden aangemerkt.

De kern van de bij de dynamische verkeerscontrole toegepaste methode ‘Vragen Staat Vrij’ is dat de politie bij het uitvoeren van de verkeerscontrole door het stellen van vragen zoveel mogelijk informatie probeert te verzamelen over alle inzittenden. Het is essentieel dat de controlerende politieambtenaren juridisch goed onderlegd zijn en dat ze beschikken over een gezonde portie durf. Bij voorkeur moet worden toegewerkt naar een moment waarop toestemming wordt gevraagd voor fouillering en doorzoeking.

De rechter stelt zich op het standpunt dat na het geven van een stopteken op grond van de Wegenverkeerwet daadwerkelijk met een verkeerscontrole begonnen moet worden. Door het vorderen van rijbewijs en kentekenbewijs wordt aan deze eis voldaan. Daarna kan zonder problemen naar opsporing worden overgeschakeld. Door het vorderen van het rijbewijs en kentekenbewijs is het voor de rechter duidelijk dat de bestuurder niet uitsluitend voor opsporingsdoeleinden een stopteken heeft gekregen, maar dat hij een stopteken heeft gekregen voor het onder andere daadwerkelijk ondergaan van een verkeerscontrole.

De tijd die de backoffice nodig heeft voor de zoekslag in alle systemen aan de hand van de gegevens uit het rijbewijs en het kentekenbewijs, kan door de controlerende agent worden gebruikt om een gesprek aan te gaan met de bestuurder en de overige inzittenden. Nadat de identiteit en de politiële geschiedenis van de bestuurder zijn vastgesteld, wordt de aandacht verlegd naar de overige inzittenden en wordt van hen een identiteitsbewijs gevorderd op grond van artikel 8 van de Politiewet 2012. Dat is ook een geschikt moment om de betrokkenen uit te leggen waarom de controle zo grondig is en aanzienlijk verder gaat dan zij verwachten of wellicht gewend zijn. Als de agent op ontspannen toon uitlegt dat hij de controle zo grondig doet om de stad Amsterdam veiliger te maken, zal de agent over het algemeen welwillend tegemoet worden getreden. Vervolgens kan de agent vragen om toestemming tot doorzoeking van het voertuig en bagage en fouillering van de inzittenden. Mocht de betrokkene weigeren, dan kan een eventueel tweede uitleg maken dat hij alsnog toestemming geeft. Mocht de betrokkene blijven weigeren, dan beziet de agent of hij een redelijke verdenking heeft op grond waarvan hij de bevoegdheid tot doorzoeking of fouillering kan uitoefenen. Mocht dat niet het geval zijn, dan kan de agent uitgebreid alle bijzonderheden muteren die aan de controle te ontlenen zijn.

Oordeel van het hof over de rechtmatigheid van de dynamische verkeerscontrole

Op grond van de hiervoor geschetste feitelijke gang van zaken, de verklaringen van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris en de inhoud van voormeld boek kan als vaststaand worden aangenomen dat de politie ten aanzien van de verdachte een dynamische verkeerscontrole, zoals nader omschreven in dat boek, heeft uitgevoerd. Het doel van de dynamische verkeerscontrole is het in contact komen met (potentiële) criminelen en het vergaren van informatie onder de in ‘Het Blauwe boekje’ vermelde omstandigheden. Bij die controles is het de politie te doen om strafvorderlijke fishing expeditions: opsporingsactiviteiten op basis van vage risicokenmerken zonder enige verdenking ter zake van enig strafbaar feit, waardoor informatie kan worden vergaard die bij een reguliere verkeerscontrole niet toegankelijk zou zijn. Het doen stoppen van het desbetreffende voertuig en het vorderen van inzage in het rijbewijs en het kentekenbewijs dienen in dat verband een drieledig doel:

1. het vaststellen van de identiteit van de bestuurder, op basis waarvan in de politiële systemen kan worden gezocht naar (mogelijk belastende) informatie over deze personen, omdat in deze gevallen het vorderen van inzage in een identiteitsbewijs van de bestuurder op de voet van artikel 8 Politiewet 2012 niet tot de mogelijkheden behoort;

2. het verhullen voor de bestuurder en de inzittenden dat de politie alleen geïnteresseerd is in hun eventuele criminele achtergronden en activiteiten op andere gebieden dan de verkeerswetgeving;

3. het (mede ten behoeve van de rechter) doen voorkomen dat aan de wettelijke eisen is voldaan - doordat “formeel” een verkeerscontrole wordt uitgevoerd - omdat anders sprake zou zijn van détournement de pouvoir, nu de politie niet op andere grond bevoegd is een voertuig met inzittenden te controleren.

Van daadwerkelijke controle op de naleving van de verkeersvoorschriften is geen sprake; daarin is de politie kennelijk niet geïnteresseerd. Om de schijn op te houden dat dit wel het geval is, worden een surveillanceauto en agenten in uniform ingezet.

Ook in het onderhavige geval heeft de politie de auto van de verdachte in het kader van een dynamische verkeerscontrole geselecteerd en deze controle vervolgens toegepast. Als reden daarvoor is in het daarvan opgemaakte proces-verbaal alleen vermeld dat de auto op naam bleek te staan van een bedrijf waarvan criminelen “gebruik maakten”. Door enkele verbalisanten is daaraan, bij gelegenheid van hun verhoor bij de raadsheer-commissaris, toegevoegd dat het een dure auto betrof voor de wijk waar hij reed (hof: de Ookmeerweg in Amsterdam West) respectievelijk dat in een dure auto een Oost-Europees type op de bijrijdersstoel zat en een Hindoestaans/Surinaamse man bestuurder was, hetgeen een opvallende combinatie werd gevonden, maar uit het dossier is niet van objectieve gegevens gebleken die het, klaarblijkelijke, gevoel van onbehagen van de verbalisanten dat er mogelijk iets met dit voertuig aan de hand zou zijn, ondersteunt.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de politie de haar toekomende controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet 1994 uitsluitend heeft aangewend ten behoeve van opsporingsactiviteiten, derhalve voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheden zijn gegeven, hetgeen détournement de pouvoir ofwel strijd met het beginsel van zuiverheid van oogmerk oplevert.

Er is dus sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, Sv.

Rechtsgevolg

Bij beantwoording van de vraag welk rechtsgevolg aan dit vormverzuim dient te worden verbonden, dient het hof rekening te houden met het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt. Het hof overweegt te dien aanzien het volgende.

De controlebevoegdheden in de Wegenverkeerswet 1994 zijn gegeven ten behoeve van het toezicht op de naleving van de verkeersvoorschriften; de omstandigheid dat deze in voorkomende gevallen mede kunnen worden gebruikt ten behoeve van de opsporing van niet aan de verkeerswetgeving gerelateerde delicten, doet daaraan niet af. Het verbod op détournement de pouvoir - toegespitst op deze zaak: het verbod de WVW-controlebevoegdheden te gebruiken voor louter andere doeleinden dan waarvoor zij zijn gegeven - is een fundamenteel beginsel van behoorlijke procesorde. Het gaat derhalve om een zeer belangrijk rechtsbeginsel. Het hof voegt daar aan toe, hetgeen ook de ernst van het verzuim betreft, dat de schending van het verbod op détournement de pouvoir - door het toepassen van de dynamische verkeerscontrole - in casu voortkwam uit een tevoren geplande, gerichte actie en dat de betrokken opsporingsambtenaren wisten dat daarmee werd beoogd (nadere) informatie te verkrijgen omtrent vanuit opsporingsperspectief mogelijk interessante personen, zoals de verdachte, ook al bestond geen enkele verdenking ter zake van enig strafbaar feit tegen die personen. Het was de opsporingsambtenaren ook bekend dat het vorderen van inzage in het rijbewijs en het kentekenbewijs louter dienden om hun optreden “formeel” het aanzien van een verkeerscontrole te geven. Die schijn werd niet alleen opgehouden tegenover de verdachte, maar overeenkomstig het “beleid” zoals aangehouden bij de dynamische verkeerscontrole ook tegenover de rechter. Pas door de verhoren op verzoek van de verdediging van de verbalisanten bij de raadsheer-commissaris heeft het hof volledig zicht gekregen op de feitelijke gang van zaken.

Naar het oordeel van het hof is het van groot belang dat een ieder erop kan vertrouwen dat overheidsorganen de hun toegekende bevoegdheden gebruiken voor de doeleinden waarvoor zij zijn gegeven en dat de politie zich in dit opzicht controleerbaar opstelt. Dynamische verkeerscontroles als de onderhavige maken een aanzienlijk inbreuk op dat vertrouwen, beperken de vrijheid van beweging en schenden de persoonlijke levenssfeer. De mededelingen die aan de verdachte (en de inzittende) zijn gedaan over de met vuurwapengeweld gepaard gaande geweldsdelicten waren bedoeld als middel om toestemming voor een doorzoeking van de auto te verkrijgen.

Het nadeel dat de verdachte, als burger die is blootgesteld aan voormeld politieoptreden, heeft ondervonden van de dynamische verkeerscontrole is dan ook evident, waarbij het hof zich er rekenschap van heeft gegeven dat zijn belang dat het gepleegde feit - het bezit van verdovende middelen - niet werd ontdekt, niet kan gelden als een rechtens te respecteren belang.

Blijkens de hiervoor vermelde verhoren en Het ‘Blauwe’ Boekje, zijn de dynamische verkeerscontroles vast beleid van (in ieder geval een deel van) de politie geworden en wordt de toepassing ervan al enige tijd actief gepropageerd. Het structurele karakter van het vormverzuim staat hiermee onomstotelijk vast. Voorts is in geen enkel opzicht aannemelijk geworden dat het openbaar ministerie vanaf het moment waarop dit structurele verzuim bekend moet zijn geweest, zich ook maar enige inspanning heeft getroost om deze werkwijze te voorkomen. Het is veeleer aannemelijk, gelet ook op het standpunt van het openbaar ministerie zoals verwoord door de advocaat-generaal, dat het openbaar ministerie zijn fiat aan het gebruik van de dynamische verkeerscontroles heeft gegeven.

Op grond van de vaststellingen van het hof inzake de toepassing van de dynamische verkeerscontroles en het belang dat door de politie daaraan wordt gehecht, in het bijzonder de daarmee te verwerven informatie over in hun ogen criminele personen en activiteiten, kan alleen met bewijsuitsluiting de beoogde normerende werking worden bewerkstelligd. Strafvermindering zal, naar de stellige overtuiging van het hof, zodanige normerende werking grotendeels ontberen. In casu weegt naar het oordeel van het hof het met bewijsuitsluiting te dienen belang op tegen de belangen gediend met de waarheidsvinding (in een strafproces) en bestraffing van daders van een strafbaar feit, in aanmerking genomen dat de dynamische verkeerscontroles niet zijn gerelateerd aan een gepleegd strafbaar feit, laat staan aan de waarheidsvinding terzake of de bestraffing van de dader.

Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat het vormverzuim moet leiden tot bewijsuitsluiting van de vondst van de verdovende middelen in de auto van de verdachte, welke vondst als rechtstreeks gevolg van de toepassing van de dynamische verkeerscontrole moet worden beschouwd.

Gelet hierop is naar het oordeel van het hof niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte ten laste is gelegd, zodat hij hiervan moet worden vrijgesproken.”

Ten tweede bevat het middel de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat het door de politieambtenaren aanwenden van de hun toekomende controlebevoegdheden van de Wegenverkeerswet 1994 voor uitsluitend opsporingsactiviteiten, een vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv oplevert. Aan deze klacht wordt in de toelichting op het middel nog toegevoegd dat het hof bij zijn oordeel ten onrechte niet in aanmerking heeft genomen dat de verdachte toestemming heeft gegeven.

Om met het laatste te beginnen: bedoeld zal zijn de vaststelling van het hof dat verbalisant [verbalisant 1] toestemming heeft gevraagd de bestuurder en de bijrijder te fouilleren en de auto te doorzoeken, en dat de verdachte (die de bestuurder was) daarvoor toestemming heeft gegeven. Ik vermag niet in te zien op welke wijze deze, door de verdachte gegeven toestemming voor doorzoeking en fouillering, eveneens ziet op het - daaraan voorafgaand - uitoefenen van de controlebevoegdheid van art. 160 WVW 1994 door de betreffende politieambtenaren.

Anders dan de steller van het middel ben ik van oordeel dat de door de verdachte in casu gegeven toestemming het oordeel van het hof dat de bevoegdheidsuitoefening een vormverzuim oplevert, niet treft. Maar dat laat onverlet de vraag of

i) het hof met juistheid heeft geoordeeld dat dit verzuim is begaan bij een voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv en, ongeacht het antwoord op deze vraag;

ii) gezien de gegeven toestemming voor doorzoeking en fouillering, wel kan worden gesproken van bewijsmateriaal dat rechtstreeks door het verzuim is verkregen.

Op vraag ii) kom ik later terug, maar nu eerst vraag i). Dat art. 359a Sv enkel toepassing vindt op vormverzuimen begaan ‘bij het voorbereidend onderzoek’ en dat met bij een voorbereidend onderzoek in de zin van art. 359a in verbinding met art. 132 Sv wordt bedoeld “in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen”, is in ieder geval sinds HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 (Loze afvoerpijp) bestendige rechtspraak.

Mijn ambtgenoot Machielse merkt in zijn conclusie bij HR 26 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW919910.op dat nadien gevolgde arresten van de Hoge Raad laten zien dat “[n]och het bestaan van een historisch/causaal verband tussen het niet-inachtnemen van een bepaalde vorm enerzijds en het ontstaan van de verdenking van een aan de verdachte tenlastegelegd feit of het voorhanden zijn van bewijsmateriaal anderzijds, noch het feit dat dezelfde ambtenaar eerst een niet-strafvorderlijke bevoegdheid uitoefent en daarna overgaat tot opsporingshandelingen, noch gelijkenis (qua aard of impact) van de niet-strafvorderlijke bevoegdheid die met verzuim van vormen is aangewend met een strafvorderlijke bevoegdheid, maakt dat een vormverzuim is begaan binnen het verband waarop de rechter bij toepassing van art. 359a acht slaat.”

Of de grenzen van het toepassingsbereik van art. 359a Sv zó scherp zijn te trekken als Machielse meende lijkt mij echter de vraag. R. Kuiper merkt in zijn dissertatie “Vormfouten”11.op dat de Hoge Raad het toepassingsbereik van art. 359a Sv nader heeft vormgegeven en dat uit een tweetal arresten12.valt te concluderen dat “art. 359a Sv in beginsel alleen van toepassing is op vormfouten bij de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie en OM”. Als het gaat om aan de opsporing voorafgaande vormen van toezicht, controle of onderzoek (een grensvlak met het terrein dat door art. 359a Sv wordt bestreken), brengt deze scherpe afbakening van het toepassingsbereik van art. 359a Sv volgens Kuiper mee dat deze bepaling in veel van die situaties niet van toepassing is, nu - zo begrijp ik de auteur - “[het] bij de uitoefening van controlebevoegdheden immers niet [gaat] om uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden in een onderzoek onder verantwoordelijkheid van politie of OM” en “in de gevallen waarin het wel gaat om de uitoefening van strafvorderlijke bevoegdheden, een beroep op art. 359a Sv [soms erop afstuit] dat het niet gaat om het voorbereidend onderzoek, zoals gedefinieerd in art. 132 Sv of dat het niet gaat om voorbereidend onderzoek in de aan de rechter ter beoordeling voorliggende zaak”.13.In die weergave van de stand van zaken valt op dat i) de uitkomst niet in alle gevallen zo strikt is en dat ii) de onderliggende vraag wel eens zou kunnen zijn of gehandeld is in een “onderzoek onder verantwoordelijkheid van de politie of OM.” Als ik het goed zie knoopt het handboek van Corstens/Borgers14.ook aan bij dat laatste aspect, dus de vraag naar de ‘gezagsautoriteit’. Het argument daarvoor is dat die omlijning van vormverzuimen aansluit bij de afbakening van het gezag van het openbaar ministerie over de opsporing. Dat betreft dan de vormverzuimen bij toepassing van bevoegdheden die als opsporing in de zin van art. 132a Sv kunnen worden gekwalificeerd. Deze als laatste genoemde standpunten houden als ik het goed zie dus in dat een ‘historische’ koppeling van een controlebevoegdheid aan het voorbereidend onderzoek wel mogelijk is. Dat is, zoals Kuiper het formuleert, een minder formele maar een meer pragmatisch ingekleurde benadering.15.Een kenmerk van die pragmatiek is dunkt mij dat eerst achteraf vastgesteld kan worden hoe sterk de band met het voorbereidend onderzoek in de strafzaak is geweest. Het beginpunt van de opsporing is dus meer een kwestie van terugblikken dan van vooruitzien. Een goede illustratie daarvan biedt naar ik meen HR 13 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9338, NJ 2013/413, met noot van Borgers. In die zaak ging het om observaties door een zgn. veelplegersteam in Tilburg. Ook voor zover die voorafgingen aan een verdenking tegen de observandus werden die tot het voorbereidend onderzoek gerekend door de Hoge Raad:

“2.6.3. Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat het ontbreken van een verdenking in de zin van art. 27 Sv niet meebrengt dat dergelijke kortstondige en beperkte observaties onrechtmatig zijn aangevangen. Niettemin zullen zij, als berustend op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen, tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden ingeval (mede) door de observaties een verdenking als bedoeld in art. 27 Sv ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Overschrijding van de grenzen waarbinnen zulke, niet krachtens het in art. 126g Sv bedoelde bevel uitgevoerde, observaties toelaatbaar zijn, moet in zo een geval worden aangemerkt als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.”

(Toen nog) annotator M.J. Borgers geeft naar mijn mening ook aan dat het in zo’n geval een waardering achteraf betreft of de eerste handelingen als behorend tot het voorbereidend onderzoek gerekend moeten worden:

“De Hoge Raad voegt hieraan toe dat - met het oog op de toepassing van artikel 359a Sv - deze observaties tot het voorbereidend onderzoek moeten worden gerekend ingeval (mede) door de observaties een verdenking ontstaat en verdergaande opsporingsbevoegdheden worden toegepast. Ook hier laat de Hoge Raad zich - terecht - door het opsporingsbegrip van artikel 132a Sv leiden, al formuleert de Hoge Raad het enigszins ongelukkig. Immers, het is niet het rijzen van een verdenking dat maakt dat er sprake is van voorbereidend onderzoek. Het voorbereidend onderzoek vangt aan met opsporing en daarvan kan, zoals zojuist besproken, ook sprake zijn indien (nog) geen verdenking bestaat. Het feit dat op het moment van het handelen nog niet duidelijk is of de geobserveerde persoon daadwerkelijk een strafbaar feit zal plegen, maakt dat niet anders. Waar het om gaat, is dat wanneer eenmaal een dergelijk feit in beeld is gekomen en de betrokkene daarvoor wordt vervolgd, al het handelen dat tot ontdekking van het feit heeft geleid, voor zover dat binnen de reikwijdte van artikel 132a Sv valt, overeenkomstig artikel 359a Sv ter discussie kan worden gesteld.”

Waar in het onderhavige geval de toepassing van de bevoegdheid van art. 160 WVW 1994 door de opsporingsambtenaren tot een strafvorderlijk gevolg heeft geleid lijkt het me – ondanks het gegeven dat het een controlebevoegdheid betreft – niet onjuist om dat eerdere handelen als vallend onder het voorbereidend onderzoek te rekenen. Het betrof handelen van de politie zelf (en niet een andere overheidsdienst), waarbij zij naar aangenomen moet worden onder het gezag van het openbaar ministerie viel. Het handelen van de politie berustte aldus mede “op wettelijke bepalingen waarin de opsporing van strafbare feiten aan de betrokken functionarissen is opgedragen”. Daarbij maakt het uiteindelijk ook niet zoveel uit of het handelen als vallend onder art. 3 Politiewet of als ‘opsporing’ als bedoeld in art. 141 Sv was te karakteriseren.

Daaraan valt toe te voegen dat de Hoge Raad ook wel uitspraken heeft gewezen die een aanwijzing vormen – maar wellicht niet meer dan dat – dat ook hij de opvatting hanteert dat een dergelijke oneigenlijk gebruik van de controlebevoegdheid van art. 160 WVW 1994 tijdens een verkeerscontrole tot een vormverzuim begaan in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a lid 1 Sv leidt. Eén daarvan is het hierboven al besproken arrest NJ 2006/653, waarin de Hoge Raad met expliciete verwijzing naar art. 359a Sv en het daarvoor geldende toetsingskader zoals weergegeven in het arrest NJ 2004/376 oordeelt dat “de enkele vaststelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt (…) door de bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in het Wetboek van Strafrecht op te sporen, niet de gevolgtrekking [kan] wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een goede procesorde sprake is in de zin van het hiervoor vermelde arrest, dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte”. Zie ook HR 22 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2775, waarin het hof had geoordeeld dat de omstandigheid dat de politieambtenaren de controlebevoegdheid van art. 160 WVW 1994 uitsluitend hebben aangewend voor een ander doel dan naleving van de Wegenverkeers1994 (te weten: controle op naleving van Opiumwet) een vormverzuim oplevert dat op de voet van art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting moet leiden. De Hoge Raad casseerde op de grond dat het hof de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a Sv noemde, maar dat een kenbare weging en waardering van die factoren ontbrak.

Het kennelijke oordeel van het hof dat de ‘verkeerscontrole’ onder het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv valt lijkt mij (an sich) niet blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk. Het middel klaagt hierover dus onterecht. Maar zelfs als men dat anders zou zien is de boordeling van het (veronderstelde) vormverzuim aan de hand van de in art. 359a Sv besloten liggende factoren niet ‘verkeerd’. Ik merk daartoe op dat de omstandigheid dat het in casu begane verzuim bij de uitoefening van de controlebevoegdheid van art. 160 WVW 1994 niet onder het toepassingsbereik van art. 359a Sv valt, nog niet betekent dat daaraan door de strafrechter geen rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Ik verwijs in dit verband naar de daarop betrekking hebbende overweging uit het Zwolsman-arrest (NJ 1996/249), alsook naar het meer recente arrest HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY2814, NJ 2013/41516., waaruit volgt dat ook verzuimen begaan buiten het kader van het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv tot een rechtsgevolg als bewijsuitsluiting kunnen leiden. Daarover zegt Kuiper:

“ook op vormverzuimen buiten het kader van art. 359a Sv past (…) het in de arresten van 19 februari 2013 ontwikkelde toetsingskader heel goed. Betekent een dergelijk verzuim bij de bewijsgaring dat gebruik van het verkregen bewijsmateriaal strijdt met art. 6 EVRM, dan zal bewijsuitsluiting moeten volgen, ook als het verzuim valt buiten art. 359a Sv. De eerste bewijsuitsluitingsregel leent zich zonder meer voor toepassing op vormfouten die vallen buiten art. 359a Sv. Ook vormfouten bij de bewijsgaring buiten art. 359a Sv zullen immers tot bewijsuitsluiting leiden als het recht op een eerlijk proces daartoe noopt. De tweede en derde bewijsuitsluitingsregel lenen zich echter ook voor toepassing op vormfouten die buiten het kader van art. 359a Sv vallen. Door de afbakening van het toepassingsbereik van deze regels hoeft niet ervoor te worden gevreesd dat als zij van overeenkomstige toepassing worden verklaard, de sluizen opengaan. Vereist is immers volgens die regels dat het onrechtmatig handelen zeer ingrijpend inbreuk heeft gemaakt op een grondrecht van de verdachte, dan wel dat dit handelen structureel voorkomt en hoewel bij hen bekend, door de verantwoordelijke autoriteiten genegeerd, alsmede dat het desbetreffende handelen bewijsmateriaal heeft opgeleverd in de ter beoordeling voorliggende zaak.”

Deze opvatting lijkt ook mijn ambtgenoot Bleichrodt te delen, die in zijn conclusie bij HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:967 schrijft:

“23. Er is naar mijn mening veel voor te zeggen in die – bijzondere – gevallen waarin de rechter van oordeel is dat ambtenaren die zowel controlebevoegdheden kunnen uitoefenen als belast zijn met de opsporing van strafbare feiten doelbewust, met het oog op het buiten toepassing blijven van strafvorderlijke waarborgen, geen opsporingsbevoegdheden maar controlebevoegdheden hebben aangewend, aansluiting te zoeken bij het beslissingsschema van art. 359a Sv. In dat geval zal zich immers in de regel de situatie voordoen dat een onderzoekshandeling in formele zin niet tot het voorbereidend onderzoek in de zin van art. 132 Sv wordt gerekend alleen omdat de werkelijke aard van de onderzoekshandelingen is verhuld. Een dergelijk misbruik zal naar mijn mening in elk geval niet kunnen leiden tot een strikter regime voor bewijsuitsluiting dan in art. 359a Sv en de daarop gebaseerde rechtspraak is neergelegd. Ook in het voornoemde arrest van de Hoge Raad van 21 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9670 werd de vraag of misbruik van controlebevoegdheden zou moeten leiden tot niet-ontvankelijkheid getoetst aan de hand van het in de jurisprudentie over art. 359a Sv ontwikkelde criterium. In dit verband zou kunnen worden gesproken van een zekere reflexwerking van art. 359a Sv. In die benadering dient bij de invulling van bewijsuitsluiting als reactie op de bedoelde vorm van détournement de pouvoir, in het bijzonder ten aanzien van de schending van strafvorderlijke waarborgen, aansluiting te worden gezocht bij de rechtspraak over de toepassing van bewijsuitsluiting in het kader van art. 359a Sv. Dat het hof het verweer inhoudelijk heeft beoordeeld en niet op de voorvraag heeft laten afstuiten of sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, acht ik dus juist.”

Met de beide geciteerde schrijvers deel ik de opvatting dat voor de beoordeling van de vraag of enig rechtsgevolg moet worden verbonden aan vormverzuimen die buiten het voorbereidend onderzoek zijn begaan, aansluiting kan worden gezocht bij het toetsingskader van art. 359a Sv. Al was het maar omdat ik mij ernstig afvraag welke “sanctioneringsregels” anders voor dergelijke verzuimen moeten gelden; althans geen goede reden kan bedenken waarom dat toetsingskader zich niet leent voor toepassing op verzuim van vormen begaan buiten de grens van het voorbereidend onderzoek terwijl het, zoals Kuiper opmerkt, ook dan kan gaan om vormverzuimen die net zo ernstig kunnen zijn als verzuimen begaan bij voorbereidend onderzoek. Het door de Hoge Raad in NJ 2013/308 aangehaalde arrest betreffende het aanwenden van de aan de Douanewet ontleende bevoegdheid van lijfsvisitatie bij een zgn. 100%-douanecontrole op Schiphol is hier een illustratie van.

Dat brengt mij uiteindelijk bij de bespreking van de derde klacht van het middel.