HR, 27-09-2011, nr. 10/01471

HR, 27-09-2011, nr. 10/01471

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 27‑09‑2011

Inhoudsindicatie

Het in strijd met art. 39 jo. art. 36 PBW opnemen van telefoongesprekken is geen vormverzuim begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Onder verwijzing naar de CAG overweegt de HR dat weliswaar moet worden aangenomen dat het opnemen van de door de verdachte gevoerde telefoongesprekken niet voldeed aan de daaraan ingevolge art. 8 EVRM te stellen eisen, maar bedoeld handelen van de PI kan niet worden begrepen onder een vormverzuim begaan “bij een voorbereidend onderzoek” idzv art. 359a jo. 132 Sv, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in art. 359aSv wordt bedoeld, heeft te oordelen (HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2). Gelet hierop en in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ttz niet kan volgen dat op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de opgenomen/beluisterde telefoongesprekken te betwisten, kan niet worden gezegd dat aldus een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdachte tot gevolg heeft gehad, dat het OM in de vervolging n-o zou dienen te worden verklaard of dat de uitkomst van dit onderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten (vgl. HR 18 maart 2003, LJN AF4321, NJ 2003/527).

27 september 2011

Strafkamer

nr. 10/01471

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 2008, nummer 20/000440-08, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969, ten tijde van de betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Vught, locatie Nieuw Vosseveld" te Vught.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het eerste en het tweede middel

2.1. De middelen klagen over de verwerping van het verweer dat het beluisteren en opnemen van de telefoongesprekken die de verdachte vanuit de penitentiaire inrichting voerde, onrechtmatig was en dat het Openbaar Ministerie daarom niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, althans dat de verdachte wegens bewijsuitsluiting moet worden vrijgesproken.

2.2. Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1. hij op 20 oktober 2006 te Vught ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door bedreiging met geweld een persoon, genaamd P.R. de Vries te dwingen tot het afgeven of doen afgeven van originele opnamen van een reportage (met betrekking tot verdachte) die werd uitgezonden in het tv-programma "Peter R. de Vries misdaadverslaggever" toebehorende aan P.R. de Vries, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte, deze De Vries heeft toegevoegd: "Als die originele opnames niet boven water komen, houd ik jou hiervoor aansprakelijk" en "Ik pak jou hiervoor! terug, onthoud dat" en "Als jij niet met die originele gesprekken komt, heb jij een groot probleem" en "Als ik vrijkom, dan kom ik naar jou en dan ben ik het of ben jij het", althans woorden van gelijke (dreigende) aard en/of strekking, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;

2. hij op of omstreeks 7 januari 2004 te 's-Hertogenbosch een persoon genaamd [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte toen daar opzettelijk een bedreigende tekening doen toekomen aan [slachtoffer 1], zoals aangehecht aan dit arrest als onderdeel van de bewezenverklaring;

3. hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 19 december 2006 te Vught in Nederland een persoon genaamd [slachtoffer 2] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend genoemde [slachtoffer 2] de woorden toegevoegd: "Jou sla ik kapot" en "Als ik thuiskom, leef je geen dag meer, dat beloof ik je" en "Als ik thuis ben, maak ik jou dood" en "Ik zal je een kogel door de kop schieten" en "Ik snij en trek je uit elkaar" en "Er is geen mens ter wereld dat zo verminkt de kist in gaat als jij" en "Ik zweer dat ik jou niet laat leven, ik sla je dood op het graf van je vader" en "Jou slacht ik" en "Ik neem een pen mee en steek je in één keer dood in de bezoekerszaal" en "Je gaat eraan, ik bezweer het en als het lang gaat duren laat ik het doen, dan zal ik eens een opdracht geven voor huurmoord, dan zal ik eens laten zien wie ik laat vermoorden" en "Je bent er geweest, voor jou staat de datum vast, je moet een plaats op het kerkhof uit gaan zoeken waar je dadelijk komt te liggen" en "Ik maak je dood, luister nou wat dat ik doe; steek ik elke keer een gaatje meer in de slagaderlijke bloeding bij jou en zo bloeide gij kalm aan dood, gij krijgt een dood dat is ongelooflijk, dat beloof ik jou, ik zal jou op uw kop slaan dat is niet te geloven", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking;

hij in of omstreeks de periode van 1 september 2006 tot en met 19 december 2006 te Vught in Nederland een persoon genaamd [slachtoffer 2] heeft bedreigd met zware mishandeling, immers heeft verdachte opzettelijk dreigend genoemde [slachtoffer 2] de woorden toegevoegd: "Als ik vrij kom, moet je maar eens kijken wat ik met je doe; je besnijden zoals nog nooit iemand besneden is", althans woorden van gelijke dreigende aard en/of strekking;

4. hij op 24 oktober 2006 te Vught opzettelijk mishandelend een persoon (te weten [slachtoffer 2]) in het gezicht heeft geslagen, waardoor deze pijn heeft ondervonden;

5. hij op 8 november 2006 te Vught opzettelijk mishandelend een persoon ([slachtoffer 3]), een kopstoot heeft gegeven, met gebalde vuist tegen het hoofd heeft geslagen en een stok (van een zwabber) tegen zijn keel heeft gedrukt, waardoor deze pijn heeft ondervonden."

2.3. Het Hof heeft de in de middelen bedoelde verweren verworpen. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

"Van de zijde van verdachte is zakelijk weergegeven aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging behoort te worden verklaard, nu in de Penitentiaire Inrichting [hierna: PI] te Vught in strijd met artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet alle door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken structureel zijn opgenomen/beluisterd, zonder dat tevoren aan verdachte mededeling is gedaan van de aard en de reden van het toezicht, hetgeen een schending van artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens [hierna: EVRM] oplevert, een en ander zoals nader is onderbouwd ter terechtzitting in hoger beroep. Nu het openbaar ministerie in casu welbewust gebruik heeft gemaakt van het in strijd handelen met genoemde artikelen door de directeur van de genoemde PI, is er sprake van een zeer ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort wordt gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Artikel 39, tweede lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt:

"De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren of opnemen van het telefoongesprek. Tevoren wordt aan de betrokkene mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken."

Artikel 36, vierde lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt:

"De directeur kan de verzending of uitreiking van bepaalde brieven of andere poststukken alsmede bijgesloten voorwerpen weigeren, indien dit noodzakelijk is met het oog op een van de volgende belangen:

a. de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting;

b. de bescherming van de openbare orde of nationale veiligheid;

c. de voorkoming of opsporing van strafbare feiten;

d. de bescherming van slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven."

Aan het hof ligt ter beoordeling voor of in het onderhavige geval gehandeld is in strijd met de genoemde artikelen van de Penitentiaire beginselenwet en artikel 8 EVRM. Uit het door [verbalisant 1], hoofdinspecteur van politie Brabant-Noord, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, nummer 27-002129, d.d. 12 januari 2007 blijkt dat verdachte van 12 april 2006 tot 19 december 2006 in de PI in Vught heeft verbleven.

[Betrokkene 1], ondermeer in de periode van 12 april 2006 tot en met 19 december 2006 werkzaam als directeur van Unit 6 in de PI te Vught, zijnde de Unit waar verdachte toen verbleef, heeft ter terechtzitting in hoger beroep als getuige verklaard dat er sinds medio mei 2006, in ieder geval kort nadat verdachte in de PI in Vught gedetineerd zat, aanleiding was de door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken te gaan beluisteren, zulks in verband met telefonische bedreigingen door verdachte van zijn echtgenote. [Betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat verdachte toen op de hoogte is gesteld van de omstandigheid dat in verband met de genoemde bedreigingen de door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken zouden worden beluisterd. Dit vindt bevestiging in de op 11 januari 2007 tegenover [verbalisant 2], inspecteur van regiopolitie Brabant Noord, en [verbalisant 3], brigadier van regiopolitie Brabant Noord, door verdachte afgelegde verklaring naar aanleiding van de mededeling dat de gesprekken door de PI worden afgeluisterd, inhoudende: "Dat klopt. Ik weet dat en geef daar helemaal niet om. Dat is geen probleem" (pagina 788 van het door [verbalisant 2 en 3] voornoemd op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte doorgenummerde proces-verbaal van politie, nummer 06-019045).

Voorts is aan verdachte middels de huisregels voor de PI Vught bij binnenkomst kenbaar gemaakt dat de door hem vanuit de PI gevoerde telefoongesprekken zouden worden opgenomen. Zoals blijkt uit het in het dossier opgenomen telefoongesprek tussen verdachte en P.R. de Vries (pagina 374 van het door [verbalisant 2 en 3] voornoemd op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte doorgenummerde proces-verbaal van politie, nummer 06-019045) was verdachte hiervan ook daadwerkelijk op de hoogte.

Verdachte was derhalve op de hoogte van de omstandigheid dat de door hem gevoerde (niet geprivilegieerde) telefoongesprekken werden opgenomen en beluisterd.

Gelet op eerdergenoemde aanleiding kon de directeur bepalen dat op de telefoongesprekken waar het hier om gaat toezicht zou worden uitgeoefend in de zin van de Penitentiaire beginselenwet. Nu daaronder zowel opnemen als beluisteren vallen, welke twee vormen van toezicht zich hier feitelijk hebben voorgedaan, en ook aan het mededelingsvereiste is voldaan, is het hof van oordeel dat is gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet en dat artikel 8 EVRM niet is geschonden. Het hof verwerpt het verweer.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

(...)

Op de gronden als weergegeven onder Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie heeft de verdediging subsidiair betoogd dat het bewijs dat uit de opgenomen en beluisterde door verdachte gevoerde niet-geprivilegieerde telefoongesprekken is verkregen, onrechtmatig is verkregen, zodat verdachte van het onder 1, 2, 3, 4 en 5 ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.

Het hof verwijst naar hetgeen het dienaangaande heeft overwogen en verwerpt op die gronden ook dit verweer."

2.4. In de periode waarop de bewezenverklaring betrekking heeft, luidde art. 36, vierde lid, Penitentiaire Beginselenwet (hierna: PBW):

"De directeur kan de verzending of uitreiking van bepaalde brieven of andere poststukken alsmede bijgesloten voorwerpen weigeren, indien dit noodzakelijk is met het oog op een van de volgende belangen:

a. de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting;

b. de bescherming van de openbare orde of nationale veiligheid;

c. de voorkoming of opsporing van strafbare feiten;

d. de bescherming van slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven."

en luidde art. 39, tweede lid, PBW:

"De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren of opnemen van het telefoongesprek. Tevoren wordt aan de betrokkene mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken."

2.5. Verweer en middel houden in dat in de penitentiaire inrichting waarin de verdachte verbleef, in strijd met art. 39 in verbinding met art. 36 PBW alle door hem gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken structureel zijn opgenomen/beluisterd zonder dat hem tevoren mededeling is gedaan van de aard en de reden van het toezicht, zodat sprake is van schending van art. 8 EVRM en dat dit ingevolge art. 359a Sv moet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging, althans tot bewijsuitsluiting. Zij steunen op de opvatting dat bedoeld opnemen/beluisteren van de door de verdachte gevoerde telefoongesprekken een vormverzuim betreft, begaan bij het voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Die opvatting is evenwel onjuist. Weliswaar moet worden aangenomen dat het opnemen/beluisteren van de door de verdachte gevoerde telefoongesprekken niet voldeed aan de daaraan ingevolge art. 8 EVRM te stellen eisen zoals in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.3 tot en met 4.6 is uiteengezet, maar bedoeld handelen van de penitentiaire inrichting kan niet worden begrepen onder een verzuim begaan "bij een voorbereidend onderzoek" in de zin van art. 359a in verbinding met art. 132 Sv, nu dit immers niet is begaan in het onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, rov. 3.4.2). Gelet hierop en in aanmerking genomen dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep niet kan volgen dat op enigerlei wijze is tekortgedaan aan het recht van de verdediging om de opgenomen/beluisterde telefoongesprekken te betwisten, kan niet worden gezegd dat aldus een zodanige schending van beginselen van een behoorlijke procesorde dan wel een zodanige veronachtzaming van de rechten van de verdediging tot gevolg heeft gehad, dat het Openbaar Ministerie in de vervolging niet-ontvankelijk zou dienen te worden verklaard of dat de uitkomst van dit onderzoek van het bewijs zou moeten worden uitgesloten (vgl. HR 18 maart 2003, LJN AF4321, NJ 2003/527).

2.6. De middelen zijn vruchteloos voorgesteld.

3. Beoordeling van het derde middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beoordeling van het vierde middel

4.1. Het middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

4.2. Het middel is gegrond. Voorts doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf van drie jaren.

5. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;

vermindert deze in die zin dat deze twee jaren en acht maanden beloopt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren W.M.E. Thomassen en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 27 september 2011.

Conclusie 27‑09‑2011

Mr. Machielse

Partij(en)

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Het Gerechtshof 's‑Hertogenbosch heeft verdachte op 23 december 2008 voor 1. Poging tot afpersing, 2. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, 3. Bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, meermalen gepleegd en Bedreiging met zware mishandeling, 4. Mishandeling, en 5. Mishandeling, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar.

2.

Mr. H.H.M. van Dijk, advocaat te 's‑Hertogenbosch, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende vier middelen van cassatie.

3.1.

De eerste twee middelen klagen over de verwerping van het verweer dat het beluisteren van de telefoongesprekken die verdachte vanuit de penitentiaire inrichting voerde onrechtmatig was en dat het OM deswege niet-ontvankelijk dient te worden verklaard, althans dat de verdachte als gevolg van uitsluiting van bewijsmateriaal van alle feiten zou moeten worden vrijgesproken. Deze middelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2.

Het hof heeft de gevoerde verweren aldus samengevat en vervolgens verworpen:

‘Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

Van de zijde van verdachte is zakelijk weergegeven aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging behoort te worden verklaard, nu in de Penitentiaire Inrichting [hierna: PI] te Vught in strijd met artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet alle door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken structureel zijn opgenomen/beluisterd, zonder dat tevoren aan verdachte mededeling is gedaan van de aard en de reden van het toezicht, hetgeen een schending van artikel 8 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens [hierna: EVRM] oplevert, een en ander zoals nader is onderbouwd ter terechtzitting in hoger beroep. Nu het openbaar ministerie in casu welbewust gebruik heeft gemaakt van het in strijd handelen met genoemde artikelen door de directeur van de genoemde PI, is er sprake van een zeer ernstige schending van de beginselen van een goede procesorde, waarbij doelbewust of met grove veronachtzaming van verdachtes belangen tekort wordt gedaan aan diens recht op een behoorlijke behandeling van zijn zaak, aldus de verdediging.

Het hof overweegt hieromtrent het navolgende.

Artikel 39, tweede lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt:

‘De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren of opnemen van het telefoongesprek. Tevoren wordt aan de betrokkene mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken. ’

Artikel 36, vierde lid, van de Penitentiaire beginselenwet luidt als volgt:

‘De directeur kan de verzending of uitreiking van bepaalde brieven of andere poststukken alsmede bijgesloten voorwerpen weigeren, indien dit noodzakelijk is met het oog op een van de volgende belangen:

a.

de handhaving van de orde of de veiligheid in de inrichting;

b.

de bescherming van de openbare orde of nationale veiligheid;

c.

de voorkoming of opsporing van strafbare feiten;

d.

de bescherming van slachtoffers van of anderszins betrokkenen bij misdrijven.’

Aan het hof ligt ter beoordeling voor of in het onderhavige geval gehandeld is in strijd met de genoemde artikelen van de Penitentiaire beginselenwet en artikel 8 EVRM.

Uit het door [verbalisant 1], hoofdinspecteur van politie Brabant-Noord, op ambtseed opgemaakte proces-verbaal, nummer 27-002129, d.d. 12 januari 2007 blijkt dat verdachte van 12 april 2006 tot 19 december 2006 in de PI in Vught heeft verbleven.

[Betrokkene 1], ondermeer in de periode van 12 april 2006 tot en met 19 december 2006 werkzaam als directeur van Unit 6 in de PI te Vught, zijnde de Unit waar verdachte toen verbleef, heeft ter terechtzitting in hoger beroep als getuige verklaard dat er sinds medio mei 2006, in ieder geval kort nadat verdachte in de PI in Vught gedetineerd zat, aanleiding was de door verdachte gevoerde (niet-eprivilegieerde) telefoongesprekken te gaan beluisteren, zulks in verband met telefonische bedreigingen door verdachte van zijn echtgenote. [Betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat verdachte toen op de hoogte is gesteld van de omstandigheid dat in verband met de genoemde bedreigingen de door verdachte gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken zouden worden beluisterd. Dit vindt bevestiging in de op 11 januari 2007 tegenover [verbalisant 2], inspecteur van regiopolitie Brabant Noord, en [verbalisant 3], brigadier van regiopolitie Brabant Noord, door verdachte afgelegde verklaring naar aanleiding van de mededeling dat de gesprekken door de PI worden afgeluisterd, inhoudende: ‘Dat klopt. Ik weet dat en geef daar helemaal niet om. Dat is geen probleem’ (pagina 788 van het door [verbalisant 2 en 3] voornoemd op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte doorgenummerde proces-verbaal van politie, nummer 06-019045).

Voorts is aan verdachte middels de huisregels voor de PI Vught bij binnenkomst kenbaar gemaakt dat de door hem vanuit de PI gevoerde telefoongesprekken zouden worden opgenomen. Zoals blijkt uit het in het dossier opgenomen telefoongesprek tussen verdachte en P.R. de Vries (pagina 374 van het door [verbalisant 2 en 3] voornoemd op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte opgemaakte doorgenummerde proces-verbaal van politie, nummer 06-019045) was verdachte hiervan ook daadwerkelijk op de hoogte. Verdachte was derhalve op de hoogte van de omstandigheid dat de door hem gevoerde (niet-geprivilegieerde) telefoongesprekken werden opgenomen en beluisterd.

Gelet op eerdergenoemde aanleiding kon de directeur bepalen dat op de telefoongesprekken waar het hier om gaat toezicht zou worden uitgeoefend in de zin van de Penitentiaire beginselenwet. Nu daaronder zowel opnemen als beluisteren vallen, welke twee vormen van toezicht zich hier feitelijk hebben voorgedaan, en ook aan het mededelingsvereiste is voldaan, is het hof van oordeel dat is gehandeld in overeenstemming met het bepaalde in artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet juncto artikel 36 van die wet en dat artikel 8 EVRM niet is geschonden. Het hof verwerpt het verweer.

Nu ook overigens geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd of anderszins aannemelijk zijn geworden die zouden moeten leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging. ’

4.3.

Volgens de steller van de schriftuur heeft de directeur van een penitentiaire inrichting niet de bevoegdheid te bepalen dat alle telefoongesprekken worden opgenomen zonder dat blijkt dat zich in één van de in artikel 36 lid 4 Penitentiaire beginselenwet (Pbw) genoemde gevallen voordoet. Voorts mocht het hof er niet van uitgaan dat aan verdachte was medegedeeld dat zijn telefoongesprekken zouden worden beluisterd of dat hem dit bekend was.

4.4.

Onder vigeur van de Pbw zoals die luidde ten tijde van het verblijf van verdachte in unit 6 van de penitentiaire inrichting te Vught, bestond het toezicht in het opnemen en beluisteren van telefoongesprekken. Mijns inziens is reeds het opnemen van telefoongesprekken een inbreuk op artikel 8 EVRM,1. welke inbreuk gelegitimeerd kan zijn binnen de grenzen van het tweede lid. Na de uitspraak van het EHRM in de zaak Doerga2. heeft de wetgever voorzien in een wettelijke grondslag in artikel 39 Pbw. Het EHRM was in die zaak tot de conclusie gekomen dat de regeling die het afluisteren van telefoongesprekken in een inrichting mogelijk maakte niet voldeed aan de eisen die het tweede lid van artikel 8 EVRM stelt. Met name mankeerde het aan de nodige voorzienbaarheid.3. Artikel 39 voorziet niet in een algemene bevoegdheid om telefoongesprekken op te nemen maar slechts in een door het vierde lid van artikel 36 Pbw gebonden bevoegdheid. De steller van het middel wijst er mijns inziens terecht op dat voor het opnemen van alle telefoongesprekken die door gedetineerden worden gevoerd geen wettelijke grondslag te vinden is. Voorts ontbreekt nog steeds een nadere invulling van de details. Te denken is bijvoorbeeld aan de vraag hoe lang de telefoongesprekken mogen worden opgenomen, hoelang de opgenomen telefoongesprekken bewaard mogen blijven, hoe de controle op de uitoefening van de bevoegdheid is geregeld.4. Inmiddels is wel een Besluit toezicht telefoongesprekken justitiële inrichtingen ontworpen, maar de Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming heeft in een advies zware kritiek op de inhoud van dat voorgenomen Besluit uitgeoefend,5. met als gevolg dat een nadere regeling tot op de dag van vandaag ontbreekt.

4.5.

Intussen heeft de wetgever zich gerealiseerd dat artikel 39 van de Pbw nog onvolkomenheden bevat, hetgeen heeft geleid tot een wetswijziging. Bij Wet van 12 juni 2009, Stb. 2009, 245, tot wijziging van een aantal wetten (strafbaarstelling van deelnemen en meewerken aan training voor terrorisme) is een wijziging aangebracht in artikel 39 Pbw.6. Ik geef de inhoud van deze wijzigingen weer:

‘Artikel 39 van de Penitentiaire beginselenwet wordt als volgt gewijzigd:

1.

In het eerste lid, wordt na de laatste volzin een volzin ingevoegd, die luidt:

‘In verband met het uitoefenen van toezicht als bedoeld in het tweede lid, kunnen telefoongesprekken worden opgenomen.’

2.

Het tweede lid komt te luiden:

2.

De directeur kan bepalen dat op de door of met de gedetineerde gevoerde telefoongesprekken toezicht wordt uitgeoefend, indien dit noodzakelijk is om de identiteit van de persoon met wie de gedetineerde een gesprek voert vast te stellen dan wel met het oog op een belang als bedoeld in artikel 36, vierde lid. Dit toezicht kan omvatten het beluisteren van een telefoongesprek of het uitluisteren van een opgenomen telefoongesprek. Aan de betrokkene wordt mededeling gedaan van de aard en de reden van het toezicht. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over het opnemen van telefoongesprekken en het bewaren en verstrekken van opgenomen telefoongesprekken.’

Deze wijziging is aldus toegelicht:

‘De wijzigingen in de onderdelen 3 en 4 hebben betrekking op het toezicht op telefoongesprekken die vanuit justitiële inrichtingen worden gevoerd. Tot het houden van zodanig toezicht kan de directeur beslissen op in de beginselenwetten limitatief opgesomde gronden die overigens ongewijzigd blijven. Het gaat hierbij bijvoorbeeld om de handhaving van de orde of veiligheid in de inrichting, de voorkoming of de opsporing van strafbare feiten of de bescherming van slachtoffers van misdrijven. De voorgestelde wijziging strekt ertoe te verhelderen dat het opnemen van telefoongesprekken op zichzelf niet dient te worden aangemerkt als het uitoefenen van toezicht, maar als een noodzakelijke technische voorwaarde daarvoor. In de voorgestelde bepalingen wordt het opnemen enerzijds en het houden van toezicht anderzijds derhalve nadrukkelijk van elkaar gescheiden. In het eerste lid van de artikelen uit de beginselenwetten waarop de voorgestelde wijzigingen zien wordt telkens tot uitdrukking gebracht dat met de in de inrichting daartoe bijzonder aangewezen telefoontoestellen gevoerde gesprekken kunnen worden opgenomen. Het uitoefenen van toezicht, waartoe de directeur in voorkomende gevallen kan beslissen, krijgt een plaats in het tweede lid. Dit bestaat uit het beluisteren van een gesprek terwijl dit wordt gevoerd of het (doen) uitluisteren van een eerder opgenomen gesprek. De voorgestelde wijziging maakt het mogelijk rekening te houden met de verschillen in de toepasselijke regimes. Zo maakt het standaard opnemen van telefoongesprekken in de Extra Beveiligde Inrichting (EBI) of in de terroristenafdeling (TA) noodzakelijkerwijs integraal deel uit van het beveiligingsconcept. Het opnemen van de telefoongesprekken die vanuit een beperkt beveiligde (open) inrichting worden gevoerd ligt minder in de rede, al kan ook hiertoe in de praktijk aanleiding bestaan. De faciliteiten voor het opnemen van telefoongesprekken zijn op de behoefte daaraan in de praktijk afgestemd. Indien in een inrichting gesprekken standaard worden opgenomen, wordt degene die in de inrichting verblijft, bij binnenkomst in de inrichting daarvan op de hoogte gesteld. Hierop ziet reeds de algemene informatieplicht van de directeur of het hoofd van de inrichting bij binnenkomst van degene die wordt ingesloten (artikelen 60, eerste lid, Bjj, 56, eerste lid, Pbw en 52, eerste lid, Bvt). Ook indien tot het uitoefenen van toezicht wordt besloten, wordt daarvan mededeling gedaan.’7.

4.6.

Het onderscheiden van enerzijds het opnemen van telefoongesprekken en anderzijds het beluisteren ervan kan niet bewerkstelligen dat artikel 8 EVRM voor het enkele opnemen buiten beeld blijft. Het opnemen van telefoongesprekken die vanuit de penitentiaire inrichting worden gevoerd blijft een inbreuk op artikel 8. En als er geen wettelijke voorziening wordt getroffen die het constant registreren van telefoongesprekken mogelijk maakt en die voorschriften bevat bijvoorbeeld over de bewaartermijn van de opgenomen gesprekken, de verantwoordelijkheid daarvoor enzovoorts, zal die strijd met artikel 8 EVRM niet zijn opgeheven.

4.7.

De vraag die dan beantwoording verdient is of een schending van artikel 8 EVRM in de onderhavige zaak gevolgen moet hebben voor de strafzaak tegen verdachte.

Hoewel de steller van het middel artikel 359a Sv niet noemt ga ik ervan uit dat deze bepaling toch het kader is waarbinnen de verworpen verweren zijn gevoerd. Artikel 359a Sv heeft betrekking op vormverzuimen; het niet naleven van strafprocesrechtelijke geschreven en ongeschreven vormvoorschriften. Deze omschrijving werpt al een eerste blokkade op voor toepassing van artikel 359a Sv. In de onderhavige zaak zijn de telefoongesprekken niet opgenomen in het kader van een strafrechtelijk onderzoek onder verantwoordelijkheid van het OM. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het OM is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.8. In welk opzicht verdachtes recht op een eerlijke behandeling is tekortgedaan komt niet uit de verf. In het strafproces heeft de verdachte de gelegenheid gehad om getuigen te ondervragen, hij is bijgestaan door een advocaat, de verdediging heeft alles aan kunnen voeren wat in het belang van verdachte leek te zijn. Ook bewijsuitsluiting kan een gevolg zijn van toepassing van artikel 359a Sv indien een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Ook hier geldt dat het opnemen en beluisteren van de telefoongesprekken niet is geschied in het kader van een opsporingsonderzoek maar in het kader van de uitoefening van penitentiaire bevoegdheden.9.

4.8.

Voorts mag niet worden vergeten dat een sanctie als genoemd in het eerste lid van art.359a Sv enkel in aanmerking komt als verdachte nadeel heeft ondervonden van het vormverzuim. Dienaangaande is niets gesteld of gebleken. Verdachte is niet om de tuin geleid, er zijn geen slinkse methoden gebruikt om aan hem verklaringen te ontlokken. Integendeel. Uit wat het hof heeft vastgesteld is af te leiden dat verdachte bij alle gesprekken die hij voerde zich er terdege van bewust was dat die gesprekken werden afgeluisterd.

Dat verdachte ervan op de hoogte is gesteld dat zijn telefoongesprekken zouden worden afgeluisterd heeft het hof feitelijk vastgesteld. In het licht van de inhoud van die gesprekken, waaruit duidelijk blijkt dat verdachte van het opnemen wist, is die vaststelling niet onbegrijpelijk. Dat verdachte niet kan lezen is een stelling die niet voor de eerste maal in cassatie kan worden opgevoerd.

4.9.

Dat brengt mij tot mijn laatste opmerking in dit verband. Omdat verdachte naar de vaststellingen van het hof zich ervan bewust was dat de telefoongesprekken die hij voerde werden opgenomen kan men zich afvragen of hier niet een situatie bestaat die vergelijkbaar is met die waarvan sprake is in HR 12 februari 2002, NJ 2002, 330. In die zaak voerde een aangehouden verdachte een telefoongesprek met zijn vader, terwijl bij dat telefoongesprek een arrestantenbewaarder lijfelijk aanwezig was. Deze functionaris kon het telefoongesprek volgen en heeft daarvan proces-verbaal opgemaakt omdat haar een aantal eigenaardigheden was opgevallen. Het verweer dat dit materiaal onrechtmatig was verkregen was door het hof verworpen. Het hof had uit de opgetekende inhoud van het telefoongesprek afgeleid dat verdachte zijn eigen af te leggen verklaring op leugenachtige wijze wilde afstemmen op de inhoud van de verklaring die zijn vader had afgelegd. De Hoge Raad overwoog:

‘3.4.

In aanmerking genomen dat de verdachte ten tijde van het telefoongesprek de desbetreffende politiefunctionaris tegenover zich gezeten wist en derhalve moet hebben beseft dat deze het door hem gesprokene rechtstreeks kon horen, levert het in het middel gewraakte meeluisteren door die arrestantenbewaker niet op een inbreuk op het in art. 8, eerste lid, EVRM gegarandeerde recht van de verdachte op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Van degene die onder de geschetste omstandigheden een telefoongesprek voert, kan immers niet worden gezegd dat hij voor wat betreft hetgeen hij uitspreekt, objectief gezien een redelijke verwachting heeft omtrent de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Het Hof heeft het verweer dus terecht verworpen.’

Kortom, hoe men het ook wendt of keert, beide middelen blijven vruchteloos voorgesteld.

5.1.

Het derde middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. Het bewijs zou niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen volgen.

5.2.

Als feit 2 is bewezenverklaard dat

‘hij op of omstreeks 7 januari 2004 te 's‑Hertogenbosch een persoon genaamd [slachtoffer 1] heeft bedreigd met enig misdrijf tegen het leven gericht, immers heeft verdachte toen daar opzettelijk een bedreigende tekening doen toekomen aan [slachtoffer 1], zoals aangehecht aan dit arrest als onderdeel van de bewezenverklaring’.

5.3.

Het hof heeft voor het bewijs de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

‘Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:

1.

Het door voornoemde verbalisanten [verbalisant 2 en 3] in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor d.d. 2 november 2006, nummer PL2126/06-251954 (pagina 623 tot en met 626 PV Politie), voor zover inhoudende als de op 2 november 2006 omstreeks 13:00 uur afgelegde verklaring van [slachtoffer 1], zakelijk weergegeven:

Ik was de advocaat van [verdachte] voor een civiele zaak. Deze samenwerking is in oktober 2002 door mij beëindigd. Hij snapte het niet. Ik heb vele telefoontjes met [verdachte] gevoerd. Hij werd steeds feller en agressiever. In die gesprekken heeft hij mij ook bedreigd kapot te schieten. Op 7 januari 2004 ontving ik op mijn kantoor in Den Bosch een brief, kennelijk verzonden door [verdachte], blijkens de afzender op de achterzijde [het hof begrijpt: van de envelop]. Op de achterzijde van de envelop stond: ‘[verdachte 001]’. In deze envelop zat een compositieportret (als bijlage bij het onder 2. genoemde proces-verbaal gevoegde compositietekening, gehecht aan deze aanvulling bewijsmiddelen). Daarnaast was er een tekening bijgevoegd, waarop een pop (als bijlage bij het onder 2. genoemde proces-verbaal gevoegde losse tekening van een pop, gehecht aan deze aanvulling bewijsmiddelen), vermoedelijk [verdachte] voorstellende, gezien diens naam [verdachte] boven het hoofd van die pop. Deze pop is voorzien van drie pistolen en een handgranaat. Links boven de rechterhand staat de naam ‘[voornaam verdachte]’ met een pijl wijzend naar een blokje daaronder, waarin tweemaal de tekst ‘euro 500’ staat en waaronder de naam ‘[slachtoffer 1]’ staat. Vanaf de handgranaat wijst een pijl naar de naam ‘[slachtoffer 1]’.

2.

Het door voornoemde verbalisant Brands in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaai d.d. 19 januari 2007, nummer 27-002747 (pagina 643 tot en met 645 PV Politie), voor zover inhoudende als verklaring van [slachtoffer 1] en als relaas van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:

Vraag:

Naar aanleiding van uw eerdere verklaring, bij ons afgelegd op 2 november 2006 te 13:00 uur, hebben we nog wat nadere vragen. In die verklaring verwijst u naar een brief van [verdachte] d.d. 7 januari 2004, met daarbij gevoegd een compositietekening waarbij aantekeningen stonden, te weten: 2x euro 500 met pijltje naar de naam ‘Grt [slachtoffer 1]’.

Antwoord:

Ik kan u zeggen dat mijn idee is dat [verdachte] daar mij mee bedoeld heeft. Ik heet [slachtoffer 1].

Vraag:

In voornoemde verklaring zegt u: Daarnaast zat er een losse tekening bijgevoegd van een pop, vermoedelijk [verdachte] voorstellende, gezien diens naam [verdachte] boven het hoofd van die pop. Deze pop is voorzien van drie pistolen en een handgranaat. Links boven staat de naam ‘[verdachte]’ met een pijl wijzend naar een blokje daaronder waarin twee maal de tekst euro 500, waaronder de naam ‘[slachtoffer 1]’.

Antwoord:

Ik denk dat [verdachte] mij daarmee bedoelt. [Verdachte] heeft 1000 euro betaald om een zaak van hem te behartigen. Die 1000 euro is betaald door [betrokkene 2] [het hof: de partner van verdachte]. Zij betaalde dit cash. Ik meen dat ze betaalde met twee bankbiljetten van 500 euro.

Uit het feit dat op beide bescheiden 2x 500 en Grt [slachtoffer 1] respectievelijk [slachtoffer 1] staat vermeld leidt het hof, in samenhang met hetgeen overigens uit de ter zake gebezigde bewijsmiddelen naar voren komt, af dat de bedreiging zoals deze tot uitdrukking komt in de in de bewezenverklaring genoemde tekening is gericht aan [slachtoffer 1].

3.

Het door voornoemde verbalisanten [verbalisant 2 en 3] in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor d.d. 2 november 2006, nummer PL2126/06-251721 (pagina 637 tot en met 642 PV Politie), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3], zakelijk weergegeven:

Ik kan me herinneren dat [verdachte] bedreigingen heeft geuit ten opzichte van [slachtoffer 1]. Met betrekking tot [slachtoffer 1] zei [verdachte] tegen mij: ‘Als ik hem tegenkom, dan trek ik zijn kop eraf. Ik sla zijn tanden uit zijn bek. Ik moet hem niet tegenkomen’.

4.

Het door voornoemde verbalisanten [verbalisant 2 en 3] in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal d.d. 11 januari 2007, nummer 27-002051 (pagina 652 tot en met 656 PV Politie), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte en als relaas van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Vraag:

Waarvan ken jij [slachtoffer 1]?

Antwoord:

Die heeft mij voor duizend euro besodemieterd. Ik had hem ingehuurd.

Vraag:

Wat is volgens jou de voornaam van [slachtoffer 1]?

Antwoord:

Hij heet [slachtoffer 1].

Vraag:

[Betrokken 3] heeft verklaard dat jij tegen hem hebt gezegd over [slachtoffer 1]: ‘Als ik hem tegen kom, dan trek ik zijn kop eraf. Ik sla zijn tanden uit zijn bek’.

Antwoord:

Het kan best zijn dat ik kwaad was op hem en dat ik dat met een kwaaie kop tegen [betrokkene 3] heb gezegd.

Noot verbalisanten:

Aan verdachte wordt getoond een kopie van een envelop gericht aan [A] advocatenkantoor, met opschrift [verdachte 001].

Vraag:

[Verdachte], wat betekent het nummer [001] achter de naam [verdachte]?

Antwoord:

Het is mijn registratienummer.’

De tekening die aan het arrest is gehecht geef ik weer:

5.4.

Voor een veroordeling ter zake van bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht is vereist dat de bedreiging van dien aard is en onder zodanige omstandigheden is geschied dat bij de bedreigde de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.10.

Uit bewijsmiddel 3 heeft het hof klaarblijkelijk afgeleid dat verdachte met het slachtoffer nog een appeltje te schillen had en hem niet goedgezind was. Uit de woorden die verdachte tegen deze getuige heeft gesproken valt op te maken dat verdachte aan [slachtoffer 1] kwaad wilde doen. Wanneer verdachte dit tegen de getuige heeft gezegd is eigenlijk van minder belang. Ook als dit na het verzenden van de brief is geschied getuigen deze woorden nog steeds van animositeit.

5.5.

In zijn arrest heeft het hof nog enige overwegingen aan feit 2 gewijd. In de eerste plaats heeft het hof uitgelegd waarom het van oordeel was dat de brief van verdachte afkomstig was. Daaropvolgend heeft het hof overwogen:

‘Gelet op de aard en de inhoud van de onderhavige tekening, welke kennelijk op [slachtoffer 1] is gericht, en de achtergrond waartegen deze kennelijk is verzonden, zoals van een en ander uit de ter zake gebezigde bewijsmiddelen blijkt, is het hof van oordeel dat bij [slachtoffer1] de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.’

In aanmerking genomen dat verdachte [slachtoffer 1 eerder telefonisch heeft bedreigd, en wel in verband met een betaling door verdachtes partner in twee biljetten van € 500,00, de verwijzing op deze tekening naar deze betaling, de voorstelling van verdachte als een tot de tanden gewapend persoon en de verwijzing naar een deel van de naam van het slachtoffer heeft het hof, uit de tekening maar ook uit eerdere ervaringen van [slachtoffer 1] met verdachte, kunnen afleiden dat bij deze de redelijke vrees kon ontstaan dat hij het leven zou kunnen verliezen.

Het middel faalt.

6.1.

Het vierde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in cassatie omdat het dossier eerst op 5 maart 2010 ter administratie van de Hoge Raad is ontvangen, terwijl het cassatieberoep al op 5 januari 2009 is ingesteld.

Het middel is terecht voorgesteld.

6.2.

Bovendien is in de cassatiefase inmiddels zoveel tijd verstreken dat de Hoge Raad de zaak tegen verdachte, die zich uit hoofde van deze zaak in detentie bevindt, niet meer binnen zestien maanden kan afdoen. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 EVRM is geschonden, hetgeen tot een vermindering van de opgelegde straf behoort te leiden.

7.

De eerste drie middelen falen. Het derde middel kan naar mijn oordeel met de aan art. 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Het vierde middel slaagt. De Hoge Raad zal eigenhandig de straf kunnen verlagen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.

8.

Deze conclusie strekt tot verlaging van de opgelegde straf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.