HR, 03-02-2015, nr. 13/03358

1. Het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 27 februari 2013 de verdachte vrijgesproken ter zake van het tenlastegelegde “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod”.

2. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. H.C.J.M. de Goede, advocaat-generaal bij het ressortsparket te ’s-Hertogenbosch, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. M. van der Horst, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Den Haag, bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het hof heeft beslist dat het bewijsmateriaal dat na binnentreden in de woning van de verdachte is aangetroffen voor het bewijs moet worden uitgesloten op de grond dat de machtiging tot binnentreden niet heeft voldaan aan de daaraan te stellen eisen. Ten gevolge daarvan heeft het hof de verdachte vrijgesproken. Het middel klaagt dat deze beslissing berust op een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zij niet naar behoren met redenen is omkleed. Het middel valt uiteen in twee deelklachten. Primair wordt aangevoerd dat het causale verband ontbreekt tussen het vormverzuim en het door het hof uitgesloten bewijs. Subsidiair betrekt het middel de stelling dat het oordeel van het hof dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is.

4. Het hof heeft, met betrekking tot de onrechtmatigheid van het verkregen bewijs en de daaruit voortvloeiende vrijspraak, het volgende overwogen:

“Vrijspraak

1.

Ter terechtzitting in hoger beroep is namens de verdachte vrijspraak bepleit, met als reden - kort gezegd - dat het bewijs in deze zaak onrechtmatig verkregen is. Daartoe is - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat bij het betreden van de woning weliswaar een machtiging tot dat binnentreden aanwezig was, maar dat het adres, waarvoor de machtiging was afgegeven, ontbrak op die machtiging op het moment dat de hulpofficier van justitie de machtiging tekende. Daarnaast blijkt dat de machtiging door verschillende personen is ingevuld. Het is niet duidelijk door wie deze machtiging is ingevuld, in het bijzonder niet of deze machtiging is ingevuld door een hulpofficier van justitie.

Voorts is nergens uit gebleken of dit binnentreden bij afwezigheid van de bewoner dringend noodzakelijk was.

Nu niet kan worden vastgesteld dat is voldaan aan de eisen van artikel 5 en 7 van de Algemene Wet op het Binnentreden moet er van uit worden gegaan dat het binnentreden in de woning onrechtmatig was, zodat het bewijs dat hieruit is voortgekomen, als onrechtmatig verkregen, buiten beschouwing moet worden gelaten, aldus de raadsman.

Gelet daarop moet de verdachte worden vrijgesproken.

2.

De advocaat-generaal heeft - onder overlegging van een aanvullend proces-verbaal van bevindingen - geconcludeerd dat het binnentreden in de woning rechtmatig was.

Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

3.

Het hof stelt vast dat de machtiging tot het binnentreden in een woning (hierna ook: de machtiging) afgegeven door de (hulp)officier van justitie T.G.C. Romme, d.d. 12 oktober 2010 (proces-verbaal, reg.nr. PL204D 2010197904-1, pag. 9) slechts gedeeltelijk is ingevuld door voornoemde Romme. In een ander handschrift is ingevuld aan wie de machtiging tot binnentreden is verleend en weer in een ander handschrift voor welk adres de machtiging bedoeld is.

Uit het - ter terechtzitting door de advocaat-generaal overgelegde - proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 februari 2013 van voornoemde Romme volgt dat door hem op 12 oktober 2010 een aantal schriftelijke machtigingen tot het betreden van woningen zijn uitgeschreven. Romme kan zich dit specifieke geval, gelet op het tijdsverloop, niet meer voor de geest halen. Hij volstaat met de beschrijving van zijn standaard werkwijze in dergelijke zaken. Dat er op de machtiging diverse handschriften voorkomen, zou zijn oorzaak vinden in de praktische invulling van een hennepteam bij de wekelijkse acties waarbij op een dag een aantal panden worden doorzocht, aldus Romme.

Vaststaat derhalve dat slechts deels kan worden vastgesteld door wie de machtiging is ingevuld en dat niet is vast te stellen of de andere handgeschreven vermeldingen op de machtiging afkomstig zijn van bevoegde hulpofficieren van justitie. Evenmin kan worden vastgesteld op welke datum/ welk tijdstip het binnen te treden adres en de gemachtigde verbalisant op de machtiging zijn ingevuld. De machtiging voldoet derhalve niet aan de daaraan gestelde wettelijke eisen.

Hieruit volgt dat de opsporingsambtenaren de woning van verdachte zijn binnengetreden zonder rechtsgeldige machtiging, terwijl er evenmin sprake is geweest van een binnentreden met toestemming van de verdachte. Er is derhalve sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

4.

Het hof zal de resultaten die door dit verzuim zijn verkregen, uitsluiten van het bewijs. Het heeft daarbij rekening gehouden met het belang dat de overtreden norm behoort te beschermen, met de ernst van het verzuim en met het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt en overweegt daartoe als volgt.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van verdachte. Door zonder toestemming van verdachte en zonder rechtsgeldige machtiging zijn woning te betreden is in aanzienlijke mate inbreuk gemaakt op zowel een belangrijk strafvorderlijk voorschrift als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is verwijtbaar mede omdat ook voor de opsporingsambtenaren die de woning van verdachte zijn binnengetreden zichtbaar moet zijn geweest dat de wijze waarop de machtiging was ingevuld vragen opriep. De omstandigheid dat de wijze van invulling van de machtiging kennelijk was ingegeven door redenen van organisatorische aard binnen het opsporingsapparaat maakt dat niet anders.

Integendeel. Kennelijk is dat ook door het opsporingsapparaat zelf onderkend, immers uit de mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzitting volgt dat de destijds gevolgde werkwijze door de politie nu niet meer wordt toegepast. Het hof heeft bij zijn oordeel betrokken de omstandigheid dat deze zaak die niet tot de zwaarste en meest spoedeisende categorie zaken behoort, zodat er voldoende tijd had moeten en kunnen worden genomen om de regelgeving na te leven.

Tot slot acht het hof in deze van belang dat verdachte in zijn verdediging is geschaad omdat thans niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreding in zijn woning is verleend.

Het door het gewraakte binnentreden in de woning van verdachte verkregen bewijsmateriaal dient derhalve van het bewijs te worden uitgesloten.

De resterende bewijsmiddelen leveren naar het oordeel van het hof onvoldoende wettig bewijs op om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van het ten laste gelegde met gevolg dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken.”

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 februari 2013 is door de advocaat-generaal met betrekking tot de rechtmatigheid van het bewijs betoogd:

“Ik heb op deze zitting een aanvullend proces-verbaal van bevindingen overgelegd, waarin de gang van zaken rondom het uitschrijven van deze machtiging uiteen is gezet. Daaruit volgt dat door hulpofficier Romme een aantal schriftelijke machtigingen tot het betreden van woningen zijn uitgeschreven, en dat vervolgens deze machtigingen door andere politiemensen van het hennepteam, niet zijnde een hulpofficier van justitie, verder/nader werden ingevuld.

Dit vond zijn oorzaak in een praktische invulling door genoemd hennepteam van de wekelijkse acties, aldus voormeld proces-verbaal.

Ik kan zeggen dat deze werkwijze in de praktijk door de politie niet meer wordt toegepast. Een dergelijke werkwijze verdient ook niet de schoonheidsprijs.

Ik verwijs echter naar een arrest van de Hoge Raad van 16 maart 1999, NJ 1999, 387, waaruit volgt dat ook al is er geen sprake van een geldige machtiging, dit nog niet de binnentreding in de woning onrechtmatig maakt. Verdachte is door een dergelijke handelwijze niet in zijn verdediging geschaad.

In de onderhavige zaak heeft de hulpofficier van justitie, gelet op het aanvullende proces-verbaal, voldoende aangegeven en geconcretiseerd dat er een aantal panden zouden worden doorzocht door leden van een hennepteam en dat hij, nadat hij samen met de dagcoördinator op de dag zelf de zaken inhoudelijk had getoetst, de machtiging daartoe heeft ondertekend. Hij wist dat hij iemand van het hennepteam ging machtigen om de woning binnen te treden.

Ik ben van mening dat hier op een rechtmatige wijze de woning is binnengetreden en dat het daaruit voorvloeiende bewijs mag worden gebruikt.”

6. Het ter terechtzitting van 13 februari 2013 door de advocaat-generaal overgelegde proces-verbaal van bevindingen behelst als relaas van verbalisant (en hulpofficier van justitie) Romme:

“Op 12 oktober 2010 is mij, in mijn hoedanigheid van officier van dienst, tevens hulpofficier van justitie, door een medewerker van het Hennepteam in het politiedistrict Tilburg, wiens naam ik me niet meer kan herinneren, klaarblijkelijk gevraagd om een aantal schriftelijke machtigingen tot het betreden van woningen op grond van de bepalingen in de Opiumwet uit te schrijven, onder meer voor het adres [a-straat 1] te Goirle.

Aangezien ik me dit specifieke geval, gelet op het tijdsverloop, niet meer voor de geest kan halen, volsta ik met de beschrijving van mijn standaard werkwijze in dergelijke zaken, en met name in het geval van het uitschrijven van machtigingen tot binnentreden van woningen in het kader van de Opiumwet.

Genoemd hennepteam is een semi-permanent onderdeel van het politie-district Tilburg. Op basis van binnenkomende informatie, zoals MMA-meldingen, maar ook op grond van eigen waarnemingen van politiemensen worden doorlopend een aantal adressen gevolgd die als "verdacht" zijn te bestempelen als het gaat om het vermoeden dat zich hierin een hennepkwekerij kan bevinden. Hiervan wordt dan een dossier aangelegd.

Op grond van beleidsafspraken met het Openbaar Ministerie in Breda worden deze adressen nader onderzocht en bekeken en worden zij zoveel als mogelijk "opgeplust". Dit beleid houdt in dat een enkele waarneming en/of melding niet als voldoende rechtsgrond tot binnentreden wordt aangemerkt, maar dat er aanvullende (en concrete) nadere informatie moet worden verzameld waarmee de eerdergenoemde gegevens worden aangevuld, tot het moment waarop er voldoende rechtsgrond aanwezig wordt geacht om een woning binnen te treden op grond van de Opiumwet.

Deze aanvullende informatie kan onder andere bestaan uit een warmtemeting bij/van het pand waarmee duidelijk wordt gemaakt dat in een bepaald pand hoogstwaarschijnlijk een in werking zijnde hennepkwekerij aanwezig is. Ook informatie van geleverde energie door een energiebedrijf kan hierbij worden betrokken. Verder worden interne systemen geraadpleegd waarbij gekeken wordt naar eerdere politie-interventies bij/in genoemd pand alsmede met zijn bewoners. Ook het strafrechtelijke verleden van de bewoners wordt hierbij betrokken (denk hierbij bijvoorbeeld aan eerdere veroordelingen op grond van de Opiumwet).

Pas als het vorengaande leidt tot een (meer dan) redelijk vermoeden van schuld aan een overtreding van de Opiumwet, wordt overgegaan tot het betreden van een woning/pand ter in beslagneming.

Op basis van het vorenstaande durf ik dan ook met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid te stellen dat ik de hierboven beschreven werkwijze heb gevolgd en ik de zaak inhoudelijk heb getoetst alvorens ik ben overgegaan tot het uitschrijven van bedoelde machtiging voor het adres [a-straat 1] te Goirle. Dat op deze handgeschreven machtiging meerdere handschriften voorkomen, heeft echter niets van doen met het vorenstaande.

Dit vindt zijn oorzaak in de praktische invulling door genoemd Hennepteam van de wekelijkse acties waarbij op een dag steeds een aantal panden werden/worden doorzocht. De dagcoördinator van het team kwam ’s morgens met de betreffende dossiers bij mij. Nadat ik de zaken, samen met hem, inhoudelijk had getoetst, zoals hierboven omschreven, werd de machtiging gedagtekend en ondertekend. Aangezien er onderling op dat moment nog geen werkverdeling was gemaakt en nog niet concreet bekend was welke politiemensen welk pand zouden betreden, werd dit nader geregeld. Deze invulling doet niets af aan de zorgvuldigheid waarmee het hele proces tot aan het binnentreden door mij was gevolgd."

7. In de toelichting op het middel wordt allereerst het volgende gesteld:

“4.2

Uit dit proces-verbaal volgt dat het afgeven van de machtiging vooraf is gegaan door een inhoudelijke toets door de hulpofficier, doch dat bij gebrek aan een werkverdeling ten tijde van het afgeven van de machtiging eerst later werd ingevuld aan welke opsporingsambtenaar de betreffende machtiging wordt verleend”

8. Na invoeging van de relevante artikelen uit de Gw en de Awbi, vervolgt de steller van het middel zijn betoog als volgt:

“5.2

De geschonden normen houden verband met de artikelen 5 en 6 van de Awbi. De gevolgde werkwijze impliceert dat niet ten tijde van het afgeven van de machtiging wordt aangegeven welke politieman welk concreet pand zal betreden. Deze normen strekken er toe een evenwicht te vinden tussen de bescherming van het huisrecht enerzijds en het belang van een goede en doelmatige uitvoeringspraktijk anderzijds (Kamerstukken II 1984-1985, 19073, nr. 3). De bescherming van het huisrecht wordt grotendeels gewaarborgd door het feit dat een bevoegde hogere autoriteit eerst na een inhoudelijke toets een machtiging tot binnentreding van een specifiek pand afgeeft.”

9. Allereerst een terzijde. Het komt mij voor dat met dit laatste in het achterhoofd, op de rechtsopvatting van het hof wel iets valt aan te merken. Zoals mijn ambtgenoot Machielse in zijn conclusie bij HR 16 maart 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1153, NJ 1999/3871.al opmerkte, ‘wil een verzuim om op de machtiging tot binnentreden de namen van de aanhoudende verbalisanten te vermelden, nog niet zeggen dat zij niet gemachtigd waren binnen te treden’. Zo is het meen ik ook hier: toegegeven dat de handelwijze van het OM ‘geen schoonheidsprijs verdient’, de door het hof vastgestelde (en overigens ook door het OM erkende) onregelmatigheden bij het opmaken van de machtiging regarderen niet de vereiste voorafgaande inhoudelijke toets door een (bevoegde) (hulp)officier van justitie. Deze toets, zo kan uit het voorgaande worden afgeleid, heeft wel degelijk plaatsgehad. Ik sluit weer aan bij de woorden van Machielse2.:

“Dat minstens een (hulp)officier de machtiging tot binnentreden van een woning verschaft heeft de wetgever beschouwd als een garantie dat met een zekere distantie door een hogere autoriteit dan gewone opsporingsambtenaren zou worden beoordeeld of er al dan niet wordt binnengetreden. Aldus beoogde de wetgever te bewerkstelligen dat niet zonder noodzaak een inbreuk op de huisvrede van de bewoner wordt gemaakt. Het komt mij voor dat het enkele feit dat de machtiging is ondertekend geen belangrijk vormvoorschrift is, waarvan schending zou moeten leiden tot uitsluiting van het bewijs. Het gaat er om dat een hogere autoriteit, zoals in de wet aangewezen, geroepen is om een oordeel te geven. (…) Ook al zou de machtiging niet zijn ondertekend dan nog zou het hof uit bewijsmiddel 15 hebben kunnen afleiden dat de machtiging tot binnentreden afkomstig is van een hulpofficier van justitie en dat daarom materieel is voldaan aan de waarborg die wetgever heeft gewild.”

Voorts blijkt niet dat de agenten op ‘eigen houtje’ zonder toestemming van de bewoner de woning van de verdachte zijn binnengegaan.3.Mijns inziens kan derhalve niet worden volgehouden dat het binnentreden onrechtmatig was. Wat hier ook van zij, nu het middel hier niet over klaagt, kom ik toe aan de primaire deelklacht.

10. Deze eerste deelklacht ziet op het voor toepassing van bewijsuitsluiting op grond van het door art. 359a benodigde causale verband tussen – in casu – de gebrekkige machtiging enerzijds en de ontdekking van de hennep anderzijds. De steller van het middel voert aan dat dit causale verband ontbreekt, omdat ook wanneer de voorschriften van de Awbi volledig zouden zijn nageleefd, de machtiging tot binnentreden door de hulpofficier van justitie zou zijn afgegeven. Het vormverzuim zou niet noodzakelijk zijn geweest om de hennep te ontdekken.

11. Ik meen dat deze klacht doel treft. De steller van het middel voert ter toetsing van het bestaan van een causaal verband tussen de vormfout en de verkrijging van het gewraakte bewijsmateriaal een gedachtenexperiment op dat in het Duitse procesrecht bekend staat als het ‘Hypothetische Ermittlungsverlauf’.4.Deze clausule is enigszins vergelijkbaar met de Amerikaanse ‘inclusionary rule’ die onder de noemer van ‘inevitable discovery’ door het leven gaat. Een dergelijke toets propageert de Hoge Raad m.i. ook in het bekende arrest van 19 februari 2013, met dien verstande dat de Hoge Raad deze toets daarin plaatst in de sleutel van de ernst van het vormverzuim.5.Wanneer we - in een gedachtenexperiment - het vormverzuim wegdenken, moet dan daaruit noodzakelijkerwijs volgen dat de hennep niet zou zijn ontdekt? In andere woorden: wanneer er was binnengetreden met een tevoren volledig en alleen door de hulpofficier van justitie ingevulde machtiging, zou de hennep dan niet zijn aangetroffen door de binnentredende politieambtenaren? Dat lijkt mij op het eerste gezicht hoogst onwaarschijnlijk. Hieruit volgt m.i. dat het - impliciete - oordeel van het hof dat de hennep is ontdekt als rechtstreeks gevolg van de gebrekkige machtiging, niet zonder meer begrijpelijk is.

12. Alhoewel de eerste deelklacht op grond van het voorgaande in mijn ogen reeds tot cassatie moet leiden, zal ik volledigheidshalve de tweede deelklacht – kort – bespreken. Deze klacht ziet op de door het hof gemaakte belangenafweging, en stelt allereerst ’s hofs motivering aan de orde voor zover die ziet op de machtiging. Voorts ziet de klacht op de (on)begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat ‘de verdachte in zijn verdediging is geschaad omdat achteraf niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreden in zijn woning is verleend’.

13. Het hof spreekt van ‘binnentreden zonder rechtsgeldige machtiging’. Zoals hierna zal blijken, is deze woordkeus een ietwat ongelukkige, en was de formulering ‘gebrekkige machtiging’ wellicht een betere typering geweest. Het hof stelt immers - zo blijkt uit zijn verdere overwegingen - dit binnentreden in onderhavige zaak met zoveel woorden onmiddellijk, en zonder meer, gelijk aan de situatie waarin is binnengetreden zonder dat er überhaupt een machtiging is afgegeven. Hieruit volgt dat de belangenafweging zoals door het hof gemaakt onzuiver is. Zoals ik hiervoor al heb betoogd, gaat het in casu niet om een gebrek in de machtiging dat rechtstreeks raakt aan het door de wetgever beschermde huisrecht. De bescherming wordt door de wetgever immers geboden door de vereiste, en aan het binnentreden voorafgaande, inhoudelijke toets indien verricht door een (bevoegde) (hulp)officier van justitie. Nu die toets in casu wel is aangelegd, kan niet zonder meer van een niet-rechtsgeldige machtiging worden gesproken.6.In zoverre is het oordeel van het hof dan ook onvoldoende met redenen omkleed en moet de klacht ook op dit onderdeel doel treffen.

14. Tot slot de (deel)klacht over de gemaakt belangenafweging daar waar het hof vaststelt dat de verdachte in zijn verdediging is geschaad, ‘omdat niet meer is vast te stellen op grond waarvan en door wie de machtiging tot binnentreden in zijn woning is verleend’. Ook hier kan ik het hof niet volgen. Uit het ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde requisitoir, in combinatie met het aldaar overgelegde proces-verbaal van bevindingen, komt immers naar voren wat de grondslag van de machtiging tot binnentreden is geweest: ‘een meer dan redelijk vermoeden van schuld aan een overtreding van de Opiumwet’.7.Eveneens kan hieruit worden afgeleid dat het de hulpofficier van justitie Romme is geweest die – na een inhoudelijke toetsing – de machtiging heeft afgegeven.8.Dat er meer machtigingen tegelijkertijd zijn afgegeven, doet hieraan niets af. Immers, alle dossiers – ook die behorende bij de woning van de verdachte – zijn aan een inhoudelijke toets onderworpen. Mitsdien kan niet zonder meer worden volgehouden dat niet (meer) herleidbaar is of er wel een grond tot binnentreden was, wat die grond dan is geweest en wie de machtiging heeft afgegeven. Opmerking verdient nog dat was een en ander inderdaad niet meer herleidbaar geweest, zulks nog altijd niet automatisch had meegebracht dat de afweging in het voordeel van de verdachte had moeten uitvallen. Tegen de achtergrond van HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 begrijp ik - met de steller van het middel - niet waarom de (vermeende) inbreuk op het huisrecht van de verdachte zijn recht op een eerlijk proces heeft aangetast op een dusdanig ernstige wijze dat de aangetroffen hennep niet tot bewijs mocht strekken.9.Ook in zoverre kan ’s hofs motivering het oordeel dat de aangetroffen hennep van het bewijs moet worden uitgesloten, niet dragen.

15. Het middel slaagt in al zijn onderdelen.

16. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 5 maart 2013 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal mogelijk uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt in dat geval mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet eventueel leiden tot strafvermindering.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG