HR, 22-09-2015, nr. 14/03567

1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 19 maart 2014 de verdachte vrijgesproken van het hem tenlastegelegde.

2. Namens het openbaar ministerie is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. H.H.J. Knol, advocaat-generaal bij het ressortsparket, twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof niet de redenen heeft opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de advocaat-generaal dat de verbalisanten op grond van de Opiumwet bevoegd waren een onderzoek in stellen in de auto van de verdachte. Ten tweede komt het middel blijkens de toelichting op tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat onvoldoende verdenking bestond ter zake van overtreding van de Opiumwet voor het instellen van een onderzoek in de auto van de verdachte.

4. Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

“hij op of omstreeks 31 januari 2007 te Amsterdam opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een hoeveelheid van (ongeveer) 2,95 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende hennep, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

5. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 maart 2014 heeft de advocaat-generaal aldaar het woord gevoerd aan de hand van zijn, aan het hof en de raadsman overgelegde, schriftelijke requisitoir. Dat requisitoir houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“Ook al zou de auto van verdachte op basis van de Opiumwet tot stoppen zijn gemaand, levert dat nog [g]een onrechtmatige bevoegdheidsuitoefening uit en zeker geen reden voor bewijsuitsluiting, nu een controle, gelet op de waargenomen omstandigheden tegen de achtergrond van de informatie een vermoeden kon bestaan dat in de auto verdovende middelen werden vervoerd (er zouden meerdere auto’s worden gebruikt).”

6. Het bestreden arrest houdt, voor zover van belang, het volgende in:

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014 betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte.

Verbalisant [verbalisant 1] heeft in het door haar opgemaakte proces-verbaal van 1 februari 2007 vastgelegd dat zij de motoragenten die de verdachte tot stoppen hebben gemaand de opdracht heeft gegeven de verdachte in het kader van de Opiumwet te controleren. Verbalisant [verbalisant 1] heeft als getuige ter terechtzitting d.d. 5 maart 2014 verklaard dat zij haar processen-verbaal zorgvuldig opmaakt. Hoofdagent [verbalisant 2] heeft, ter terechtzitting van 5 maart 2014 als getuige verklaard, dat hij de auto een stopteken heeft gegeven op basis van de Wegenverkeerswet 1994 (verder: WVW 1994). Uit zijn verklaring lijkt de conclusie te kunnen worden getrokken dat niet is gevraagd naar het rijbewijs en/of het kentekenbewijs. In deze zaak is evident misbruik gemaakt van de in artikel 160 WVW 1994 omschreven controlebevoegdheden, aldus de raadsman.

Er was een onvolledige verdenking jegens de verdachte dat hij betrokken was bij een Opiumdelict en daarom zijn de bevoegdheden uit de WVW 1994 gebruikt om de verdachte staande te houden.

De auto van de verdachte zou niet gecontroleerd zijn als die geen onderwerp was van een strafrechtelijk onderzoek.

Het onrechtmatig handelen van de politie dient er toe te leiden dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk wordt verklaard in de vervolging van de verdachte, dan wel tot uitsluiting van het daardoor verkregen bewijs, te weten het aantreffen van de hennep, aldus de raadsman.

Tevens heeft de raadsman betoogd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet ontvankelijk verklaard dient te worden, nu het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van de verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn, in zeer ernstige mate is geschonden.

Tot slot is de raadsman van oordeel dat beide verweren, ieder voor zich maar ook in samenhang bezien, kunnen leiden tot het oordeel dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt dat op 31 januari 2007, in het kader van een onderzoek naar verdovende middelen, twee auto's onder observatie zijn genomen (dossierpagina's 11 en 12), te weten een Audi A3 en een Mercedes. Verbalisant [verbalisant 1] heeft in haar proces-verbaal doorzoeking ter inbeslagneming d.d. 1 februari 2007 verklaard dat zij aan collega's van de uniformdienst de opdracht heeft gegeven om de auto Audi A3 een stopteken te geven ten behoeve van opsporing in het kader van de Opiumwet (dossierpagina 33). Verbalisant [verbalisant 2], als getuige gehoord ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 5 maart 2014, heeft verklaard dat hij de verdachte een stopteken heeft gegeven op basis van de WVW 1994 omdat hij niet zeker wist in welke auto zich de hennep bevond. Hij kan zich niet meer herinneren of hij om een rijbewijs dan wel een kentekenbewijs heeft gevraagd.

Het hof heeft, gezien het voorgaande, niet de overtuiging gekregen dat de betrokken politieambtenaren de auto van de verdachte door het geven van een stopteken – mede - hebben doen stoppen om zich te vergewissen van de naleving van de bij of krachtens de WVW 1994 vastgestelde voorschriften als bedoeld in het vierde lid van artikel 160 WVW 1994. Immers, niet is vast komen te staan dat de verbalisanten in het kader van de WVW 1994 het rijbewijs dan wel het kentekenbewijs hebben gecontroleerd, dan wel enige andere handeling in het kader van de WVW 1994 hebben verricht, voordat zij de verdachte hebben aangehouden ter zake van verdenking van overtreding van de Opiumwet.

Derhalve is naar het oordeel van het hof de controlebevoegdheid op grond van de WVW 1994 uitsluitend voor een ander doel dan de naleving van de WVW 1994 - te weten controle op naleving van de Opiumwet - aangewend. Dit brengt met zich dat de staande houding onrechtmatig is geweest, hetgeen een vormverzuim oplevert op de voet van 359a Wetboek van Strafvordering (verder: Sv).

De niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg komt slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. De enkele stelling dat de politieambtenaren van de hun op grond van art. 160 WVW 1994 toekomende controlebevoegdheid misbruik hebben gemaakt door die bevoegdheid aan te wenden teneinde strafbare feiten vermeld in de Opiumwet op te sporen, kan niet de gevolgtrekking wettigen dat van een zodanig ernstige inbreuk op beginselen van een goede procesorde sprake is, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging van de verdachte.

Het verweer dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte wordt verworpen.

Wel acht het hof het, gelet op het belang van het geschonden rechtsbeginsel, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, aangewezen het na het doen stoppen van de verdachte verkregen bewijsmateriaal en de vruchten daarvan, uit te sluiten van het bewijs.”

7. Het hof heeft vastgesteld dat de opsporingsambtenaren (het voertuig van) de verdachte met het geven van een stopteken op de voet van art. 160, eerste lid, WVW 1994 uitsluitend hebben doen stilhouden met het oog op de opsporing van Opiumwetdelicten. Het hof oordeelde (dus) dat de verbalisanten de vordering tot stilhouden niet - mede - hebben gedaan om zich te vergewissen van de naleving van de voorschriften als bedoeld in art. 160, vierde lid, WVW 1994.1.

8. Dit oordeel van het hof is geheel feitelijk van aard en het wordt in cassatie niet aangevochten. Daardoor is deze vaststelling thans onaantastbaar.

9. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat deze gang van zaken een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv heeft opgeleverd.

10. In essentie wordt met het middel hiertegen slechts ingebracht dat er in casu voldoende verdenking bestond voor een aanwending van de bevoegdheid waarvan art. 9, eerste lid, onder a, Ow de opsporingsambtenaar voorziet, namelijk toegang hebben tot het voertuig van de verdachte ter opsporing van Opiumwetdelicten.

11. Daarmee schiet het middel langs ’s hofs oordeel heen. Waar de steller van het middel het oog heeft op het (vruchtbare) onderzoek in het voertuig van de verdachte, doelde het hof slechts op de (“onrechtmatige”) vordering tot stilhouden die dit onderzoek mogelijk maakte doordat de verdachte daaraan gevolg gaf.

12. Hierdoor faalt het middel.

13. Overigens kunnen de klachten ook om andere redenen geen doel treffen. Zoals gezegd hield de klacht allereerst in dat het hof heeft verzuimd te responderen op een uitdrukkelijk en onderbouwd standpunt, en in de tweede plaats dat het hof impliciet (doch onbegrijpelijk) heeft geoordeeld dat er onvoldoende basis was voor de toepassing van art. 9 Ow.

14. Het hof heeft het betreffende standpunt van de advocaat-generaal echter kennelijk - en niet onbegrijpelijk - niet opgevat als een zodanig uitdrukkelijk en onderbouwd standpunt omtrent de toepassing van art. 9 Ow dat het hof bij afwijking daarvan verplicht was te responderen. Bovendien heeft het hof over de basis voor de aanwending van de bevoegdheid om onderzoek in te stellen in het voertuig van de verdachte op zichzelf geen oordeel gegeven, ook niet impliciet. Het hof heeft die kwestie juist in het midden gelaten.2.De rechtmatigheid van het gehele politieoptreden strandde naar ’s hofs oordeel immers reeds bij het stopteken.

15. Het middel faalt.

16. Het tweede middel klaagt over de ontoereikende motivering van het oordeel dat het geconstateerde vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van hetgeen bij het onderzoek aan de auto is aangetroffen.

17. Over de gevolgen van het vormverzuim heeft het hof overwogen:

“Wel acht het hof het, gelet op het belang van het geschonden rechtsbeginsel, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor werd veroorzaakt, aangewezen het na het doen stoppen van de verdachte verkregen bewijsmateriaal en de vruchten daarvan, uit te sluiten van het bewijs.”

18. Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het geval. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden.3.Wat dat laatste betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces.4.

19. Het hof heeft de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren weliswaar genoemd, maar het hof is niet, zoals vereist, op grond van een weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel gekomen dat en waarom niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan en dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven maar dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

20. ’s Hofs oordeel is zonder de vereiste nadere motivering bepaald niet inzichtelijk, gegeven de zeer beperkte inbreuk op de bewegingsvrijheid waarmee het gevolg geven aan een (onrechtmatig) stopteken gepaard gaat. Ook valt niet zonder meer in te zien op grond waarvan de onrechtmatigheid van het stopteken het hele daaropvolgende politieoptreden heeft moeten treffen, zulks met inbegrip van het voertuigonderzoek (nadat de verbalisanten bij opening van het autoraampje een indringende henneplucht opmerkten), ongeacht een (eventuele) zelfstandige wettelijke grondslag voor dat onderzoek.

21. Zo zijn er in feitelijke aanleg nog wel meer ‘puntjes’ blijven liggen, althans niet uitdrukkelijk onder ogen gezien. Art. 9 Ow verleent de opsporingsambtenaar geen bevoegdheid tot het geven van een stopteken waaraan de bestuurder gehouden is te voldoen. Niettemin is verdedigbaar dat dit nog niet zonder meer de onrechtmatigheid meebrengt van een onverplichtend stopteken, namelijk een verzoek tot stilhouden.5.Datzelfde geldt voor een stopteken, strekkende tot staandehouding op de voet van art. 52 Sv.6.Bovendien had de advocaat-generaal het hof uitdrukkelijk en onderbouwd kunnen wijzen op de bepaling van art. 96b, tweede lid, onder a, Sv, die de opsporingsambtenaar bij een verdenking van opzettelijk vervoeren van hennep de bevoegdheid toekent de bestuurder van het betreffende voertuig te vorderen zijn voertuig tot stilstand te brengen en dit voertuig vervolgens te onderwerpen aan een ‘doorzoeking’. Dergelijke alternatieve wettelijke grondslagen voor het gegeven stopteken kunnen de causale keten tussen het (eventuele) verzuim en de vruchten ervan gemakkelijk doorbreken.7.

22. Het tweede middel is terecht voorgesteld.

23. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest aanleiding behoort te geven.

24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing dan wel verwijzing van de zaak, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG