HR, 12-11-2002, nr. 02407/01

HR, 12-11-2002, nr. 02407/01

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 12‑11‑2002

Mr Machielse

Partij(en)

Nr. 02407/01

Mr Machielse

Zitting 24 september 2002

Conclusie inzake:

[Verdachte]

1.

Verdachte is bij arrest van 27 juli 2001 door het gerechtshof te Amsterdam ter zake van 1. diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, 2. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, alsmede handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapen en munitie en 3. bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht, bij verstek veroordeeld tot 4 maanden gevangenisstraf.

2.

Namens de verdachte heeft mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met de zaken 02398/01, 02402/01 en 02408/01 waarin ik heden eveneens concludeer.

3.

Voordat ik aan het middel toekom merk ik op dat op de onderhavige zaak van toepassing is HR 23 april 2002, nr. 03678/00 J, waaruit ik uitvoerig citeer:

3.1.

Krachtens art. 415 Sv zijn de art. 279 en 331 Sv op het geding voor het gerechtshof van overeenkomstige toepassing.

Art. 279 Sv luidt:

"1.

De verdachte die niet is verschenen, kan zich ter terechtzitting laten verdedigen door een advocaat die verklaart daartoe uitdrukkelijk te zijn gemachtigd. De rechtbank stemt daarmee in (...).

2.

De behandeling van de zaak tegen de verdachte die zijn advocaat tot zijn verdediging heeft gemachtigd, geldt als een procedure op tegenspraak."

Art. 331 Sv luidt, voorzover nu van belang:

"1.

Elke bevoegdheid van de verdachte die bij deze Titel is toegekend, komt ook toe aan de raadsman die de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat ofwel op grond van artikel 279, eerste lid, tot verdediging van de afwezige verdachte is toegelaten.

2.

(...)."

3.2.

Opmerking verdient dat de wet niet alleen in art. 279 en art. 331 Sv een machtiging eist indien de verdachte zijn raadsman voor hem wenst te doen optreden. Gewezen kan worden op de art. 450, eerste lid, Sv en 452, eerste lid, Sv betreffende het aanwenden van rechtsmiddelen en het indienen van schrifturen door een advocaat. Het machtigingsvereiste steunt op de gedachte dat de verdachte, alvorens een machtiging te verstrekken, een keuze maakt, onder meer wat betreft de aard en de omvang van de handelingen die zijn raadsman namens hem dient te verrichten. Dit betekent dat de verdachte gehouden kan worden aan hetgeen de raadsman ingevolge de verstrekte machtiging namens hem heeft gedaan en nagelaten.

Tegen deze achtergrond bezien moet strikt de hand worden gehouden aan het in art. 279 Sv neergelegde machtigingsvereiste. Een strikte toepassing van art. 279 Sv zal in de regel niet in strijd zijn met de eisen die voortvloeien uit art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder c, EVRM. Laatstgenoemd verdragsvoorschrift brengt immers mee dat de verdachte het recht heeft om zich bij zijn verdediging te laten bijstaan door een raadsman van zijn keuze of door een toegevoegde advocaat, doch verzet er zich niet tegen dat die keuze onderscheidenlijk zijn instemming met het optreden van de hem toegevoegde advocaat dient te berusten op een daartoe door de verdachte verleende machtiging.

Daarom moet het in art. 279 Sv besloten liggende stelsel aldus worden verstaan:

(1)

dat de raadsman die

(a)

de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat,

(b)

ter terechtzitting uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging,

alle hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, dus met inbegrip van de bevoegdheden bedoeld in art. 331, eerste lid, Sv; in deze gevallen geldt de behandeling van de zaak als een procedure op tegenspraak;

(2)

dat de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld; bij gebreke van een zodanige machtiging geldt de behandeling van de zaak als een procedure bij verstek.

Niet uitgesloten is dat op grond van voormelde verdragsvoorschriften in uitzonderlijke gevallen anders moet worden geoordeeld (vgl. HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77).

3.3.

De raadsman die niet ingevolge art. 279, eerste lid, Sv heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging, is op de terechtzitting slechts bevoegd het woord te voeren met inachtneming van de beperkingen zoals hiervoor onder 3.2 sub 2 overwogen. Indien de rechter de raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen nog meer aan te voeren, geschiedt dit in strijd met het wettelijk systeem.

4.

In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

-

het vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht van 5 april 2000 houdt in dat de verdachte in eerste aanleg op tegenspraak is veroordeeld;

-

mr. IJsseldijk heeft op 7 april 2000 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank;

-

de dagvaarding om ter terechtzitting te verschijnen is op 9 mei 2001 uitgereikt aan de verdachte in persoon;

-

de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2001 heeft buiten aanwezigheid van de verdachte plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft een VIPScontrole plaatsgehad die heeft uitgewezen dat de verdachte toen niet in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef. De verdachte blijkt sinds 21 mei 2001 voortvluchtig te zijn;

-

de behandeling van voornoemde terechtzitting heeft wel in aanwezigheid van de raadsman plaatsgevonden. Blijkens het proces-verbaal van die terechtzitting heeft de raadsman niet verklaard uitdrukkelijk te zijn gemachtigd;

-

de verdachte is in hoger beroep bij verstek veroordeeld;

-

bij akte van 1 augustus 2001 heeft mr. J.G.M. Dassen, advocaat te Utrecht, die verklaarde daartoe bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd, beroep in cassatie ingesteld.

5.

Het middel behelst een klacht over de verwerping door het hof van een verweer inzake de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging.

6.

Het bestreden arrest houdt in dat de raadsman ter terechtzitting het volgende verweer heeft gevoerd:

"dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde.

Hij voert daartoe zakelijk weergegeven aan dat er sprake is van détournement de pouvoir nu de opsporingsambtenaren verdachte een stopteken hebben gegeven op grond van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl er tegen verdachte op dat moment al verdenking bestond in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Het stopteken had derhalve niet op basis van de Wegenverkeerswet 1994 doch op basis van artikel 52 Wetboek van Strafvordering moeten worden gegeven. De opsporingsambtenaren hebben aldus ten onrechte gebruik gemaakt van hun controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet 1994 zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het onder 1. tenlastegelegde, aldus de raadsman."

7.

De feiten en omstandigheden waarvan in cassatie moet worden uitgegaan kunnen bezwaarlijk tot de slotsom leiden dat zich een uitzonderlijk geval als bedoeld in het hiervoor onder 3. geciteerde 3.2 voordoet. Het onder 6. weergegeven verweer houdt evenmin een toelichting van de afwezigheid van de verdachte in, noch een verzoek om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld, over welke onderwerpen de raadsman, ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging van de verdachte om de verdediging te voeren, toch het woord mag voeren. Dit betekent dat het hof de raadsman in strijd met het wettelijk systeem in de gelegenheid heeft gesteld meer aan te voeren dan vorenbedoelde onderwerpen, zodat het verweer geen behandeling behoefde.

Het middel moet dus buiten bespreking blijven.

8.

Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot cassatie aanleiding behoort te geven.

9.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Uitspraak 12‑11‑2002

Inhoudsindicatie

-

Partij(en)

12 november 2002

Strafkamer

nr. 02407/01

AG/ABG

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een bij verstek gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 27 juli 2001, nummer 23/001401-00, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1976, zonder bekende woonplaats hier te lande, ten tijde van de aanzegging als bedoeld in art. 435, eerste lid, Sv gedetineerd in het Huis van Bewaring "Demersluis" in Amsterdam.

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Utrecht van 5 april 2000 - de verdachte ter zake van 1. "diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming", 2. "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III" alsmede "handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie" en 3. "bedreiging met enig misdrijf tegen het leven gericht" veroordeeld tot vier maanden gevangenisstraf.

2. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.W.G.J. IJsseldijk, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen.

3. Aan de beoordeling van het middel voorafgaande beschouwing

3.1.

Behoudens in uitzonderlijke gevallen waarin op grond van het bepaalde in art. 6 EVRM anders moet worden geoordeeld, is de raadsman die niet ingevolge art. 279, eerste lid, Sv heeft verklaard door de verdachte uitdrukkelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging, op de terechtzitting slechts bevoegd het woord te voeren ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken van aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld. Indien de rechter de raadsman toestaat buiten de bedoelde onderwerpen het woord te voeren, geschiedt dit in strijd met het wettelijke systeem. Dit betekent dat verweren die geen betrekking hebben op de hiervoor vermelde onderwerpen, waarover de raadsman - ondanks het ontbreken van een uitdrukkelijke machtiging van de verdachte om de verdediging te voeren - toch het woord mag voeren, geen behandeling behoeven en dat dienaangaande in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd (vgl. HR 23 april 2002, NJ 2002, 338, HR 25 juni 2002, LJN AE2639 en HR 25 juni 2002, LJN AE3587).

3.2.

Van de in art. 279, eerste lid, Sv bedoelde verklaring van de raadsman dient te blijken uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Indien het proces-verbaal daaromtrent niets inhoudt, moet het er in cassatie voor worden gehouden dat de raadsman door de verdachte niet uitdrukkelijk was gemachtigd tot het voeren van de verdediging ter terechtzitting.

Daarbij verdient opmerking dat de gemachtigde raadsman dient te bevorderen dat zijn verklaring schriftelijk vast komt te liggen. Hij kan zich daarvan verzekeren door hetzij een pleitnota of een schriftelijk stuk over te leggen waarin die verklaring is vervat, hetzij overeenkomstig het bepaalde in art. 326, vierde lid, Sv te verzoeken dat van die verklaring aantekening zal worden gedaan in het proces-verbaal van de terechtzitting.

3.3.

Het is de Hoge Raad evenwel bekend dat geruime tijd onzekerheid heeft bestaan over de toepassing van art. 279 Sv en dat dit ertoe heeft geleid dat de daar bedoelde machtiging niet altijd uitdrukkelijk aan de orde is gesteld bij de behandeling van de zaak ter terechtzitting. Klaarblijkelijk is dat - anders dan in de zaken die hebben geleid tot de hiervoor onder 3.1 vermelde arresten - ook in de onderhavige zaak het geval geweest, aangezien het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 13 juli 2001 slechts inhoudt, voorzover hier van belang:

"De verdachte (...) is niet verschenen.

(...)

Als raadsman van de verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. J.G.M. Dassen, advocaat te Utrecht.

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging en voert ten aanzien van feit 1 het verweer als weergegeven in het verkorte arrest."

Daarom zal de Hoge Raad in de onderhavige zaak, waarin de verdachte en zijn raadsman niet bekend konden zijn met de uitleg die in HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77 aan genoemde bepaling is gegeven, het middel bespreken.

4. Beoordeling van het middel

4.1.

Het middel bevat de klacht dat de verwerping door het Hof van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van de onder 1 tenlastegelegde (gekwalificeerde) diefstal, onvoldoende is gemotiveerd.

4.2.

Het in het middel bedoelde verweer is door het Hof als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde.

Hij voert daartoe zakelijk weergegeven aan dat er sprake is van détournement de pouvoir nu de opsporingsambtenaren verdachte een stopteken hebben gegeven op grond van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl er tegen verdachte op dat moment al verdenking bestond in de zin van het Wetboek van Strafvordering. Het stopteken had derhalve niet op basis van de Wegenverkeerswet 1994 doch op basis van artikel 52 Wetboek van Strafvordering moeten worden gegeven.

De opsporingsambtenaren hebben aldus ten onrechte gebruik gemaakt van hun controlebevoegdheid op grond van de Wegenverkeerswet 1994 zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging ter zake van het onder 1. tenlastegelegde, aldus de raadsman.

Het hof overweegt naar aanleiding van dit verweer het volgende.

Voorop moet worden gesteld dat in het kader van de door het hof te verrichten rechtmatigheidstoetsing ter beantwoording voorligt de vraag of de toepassing van het dwangmiddel in overeenstemming is met de wet en overigens de toets aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit doorstaat; het oordeel van de bij de staandehouding betrokken opsporingsambtenaren over de wettelijke grondslag van hun handelen speelt daarbij geen doorslaggevende rol.

Uit het proces-verbaal van 10 februari 2000 van de verbalisanten Heijerman, Timmer en Van Bennekom (nummer PL 0980/00-517867, dossier doorgenummerd blz. 52) leidt het hof af dat deze opsporingsambtenaren doende waren met een onderzoek naar aanleiding van een redelijk vermoeden dat zeer korte tijd tevoren een strafbaar feit, te weten een bedrijfsinbraak was begaan. Tot het instellen van dit onderzoek waren zij ingevolge artikel 141 van het Wetboek van Strafvordering in verbinding met de taakomschrijving van artikel 2 van de Politiewet 1993 zonder meer gerechtigd.

Immers, in dat proces-verbaal is gerelateerd - voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven -:

dat de genoemde verbalisanten die dag omstreeks 02.00 uur via de portofoon vernamen dat zojuist in een bedrijfspand een inbreker door een werknemer zou zijn overlopen;

dat, toen de verbalisanten Heijerman en Bennekom ter plaatse waren en zich met de melder onderhielden, hen een personenauto met twee inzittenden passeerde;

dat de melder desgevraagd mededeelde dat hij die auto niet kende;

dat volgens mededeling van de meldkamer aan verbalisant Timmer het kenteken van die auto op naam van verdachte was gesteld en van verdachte antecedenten ter zake van inbraken bekend waren;

dat verbalisant Timmer aan die auto een stopteken gaf waaraan door verdachte werd voldaan.

Tegen die achtergrond was verbalisant Timmer als opsporingsambtenaar ingevolge artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering bevoegd en gerechtigd tot het geven van een stopteken aan de voorbijrijdende auto, die - naar vervolgens bleek - door verdachte werd bestuurd.

Uit de vaststelling dat artikel 52 van het Wetboek van Strafvordering de staandehouding legitimeert, en het hof de wijze waarop die bevoegdheid is gehanteerd niet onrechtmatig oordeelt, volgt bovendien, dat zich hier niet het geval voordoet waarbij de opsporing uitsluitend mogelijk is gemaakt door het oneigenlijk gebruik van een aan de Wegenverkeerswet 1994 te ontlenen bevoegdheid tot controle.

Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het verweer wordt verworpen."

4.3.

Het Hof heeft geoordeeld dat de opsporingsambtenaar Timmer op grond van art. 52 Sv bevoegd was tot het geven van een stopteken en vervolgens tot staandehouding van de verdachte. Gelet op de daartoe door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het niet onbegrijpelijk.

4.4.

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

5. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

6. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president W.J.M. Davids als voorzitter, en de raadsheren F.H. Koster, G.J.M. Corstens, J.P. Balkema en A.J.A. van Dorst, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 12 november 2002.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.