6.4.3.7 Gevolgen van een verzuim in de naleving van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken

Tot slot verdient aandacht of een verzuim in de naleving van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken gevolgen heeft voor de verdere behandeling van de zaak.

Als een partij in strijd met art. 230 lid 2 Rv 1838 niet in de gelegenheid was gesteld tot het doen van voordrachten en vorderingen, leidde dat in de negentiende eeuw volgens De Pinto niet tot nietigheid van het deskundigenadvies.1 In 1939 vond Scheltema daarentegen dat de rechter bij schending van het voorschrift geen bewijs mocht ontlenen aan de uitkomsten van het deskundigenonderzoek.2 Volgens Pitlo/Hidma & Rutgers kan een deskundigenbericht, uitgebracht op grond van een onderzoek waarbij partijen geen gelegenheid hebben gekregen om opmerkingen te maken, de toets der kritiek in de ogen van de wetgever niet doorstaan.3 Onjuist is echter volgens de Hoge Raad de opvatting dat de rechter een deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen indien de deskundige heeft verzuimd partijen gelegenheid te geven tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken.4 Het voorschrift over opmerkingen en verzoeken bevat op zichzelf geen sanctie.5 Als een deskundige tegenwoordig in strijd met art. 198 lid 2 Rv aan partijen geen gelegenheid heeft geboden tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken, is essentieel of partijen naar behoren en op voet van gelijkheid hebben kunnen participeren in de procedure bij de rechter.6 Zoals vermeld in par. 5.3.3, moet aan een partij in de procedure voldoende gelegenheid zijn geboden om haar standpunt naar voren te brengen en te bewijzen onder omstandigheden die haar niet in een substantieel nadeliger positie plaatsen dan de wederpartij (equality of arms) en moet een partij voldoende gelegenheid hebben gekregen om kennis te nemen van het standpunt en bewijsmateriaal van de wederpartij en daarop te reageren (adversarial principle). Als partijen onvoldoende hebben kunnen participeren in het deskundigenonderzoek, kan een combinatie van omstandigheden meebrengen dat het deskundigenadvies niet voor het bewijs mag worden gebruikt, tenzij gelegenheid is geboden voor herstel. Zoals uiteengezet in par. 5.3.3, gaat het er bij deze combinatie van omstandigheden allereerst om of aan een deskundige geheel of ten dele dezelfde vraag is voorgelegd als de door de rechter te beantwoorden vraag. Verder is van belang of de deskundige zelfstandig feitenonderzoek doet, en, zo ja, of partijen daarin voldoende worden betrokken. Ook telt mee of de rechter in staat is om de door de deskundige opgehelderde feiten zelfstandig te beoordelen, dan wel valt te verwachten dat het deskundigenadvies van overwegende invloed op de uitspraak zal zijn. Bij deze combinatie van omstandigheden zal de rechter erop moeten toezien dat aan een deskundigenadvies geen gebreken kleven die raken aan de eisen van een eerlijk proces in de zin van art. 6 lid 1 EVRM en dat het deskundigenadvies in geval van dergelijke gebreken niet voor het bewijs wordt gebruikt voordat gelegenheid is geboden tot herstel.

In de opvatting van de Hoge Raad staat een verzuim van een deskundige om partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, `niet in alle gevallen',7 dan wel 'in zijn algemeenheid niet'8 in de weg aan het gebruik van het deskundigenbericht voor het bewijs.9 Eerder had de Hoge Raad al eens overwogen dat in een deskundigenadvies gebruik mag worden gemaakt van een rapport van andere deskundigen, ook als die andere deskundigen geen gelegenheid hebben gegeven aan partijen tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken, mits de door de rechter benoemde deskundige die gelegenheid wel heeft geboden.10 De Hoge Raad laat het over aan het beleid van de rechter in feitelijke instantie of er in geval van een schending van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken aanleiding is om zich nader door deskundigen te laten voorlichten. Dat is op zichzelf niet strijdig met de zojuist aangehaalde rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Ik denk echter dat de rechter in feitelijke instantie het deskundigenadvies van een deskundige die het voorschrift over opmerkingen en verzoeken niet heeft nageleefd, meestal niet voor het bewijs kan gebruiken, tenzij het verzuim is hersteld. Dat denk ik niet alleen omdat de zojuist genoemde combinatie van omstandigheden naar mijn inschatting in de praktijk inherent is aan de meeste situaties waarin een deskundigenadvies wordt ingewonnen, maar ook omdat de mogelijkheden van partijen om een deskundigenonderzoek te controleren en er effectief commentaar op te leveren, in Nederland relatief gering zijn. Naar de huidige stand van de Nederlandse rechtspraak geeft slechts het recht op opmerkingen en verzoeken partijen aanspraak op participatie in het deskundigenonderzoek. Naast de geringe participatieaanspraken van partijen tijdens het deskundigenonderzoek staat geen aanspraak van partijen om de deskundige na het deskundigenadvies ter zitting te doen horen, zoals ik in par. 7.4.2.3 zal toelichten. Schending van het recht op opmerkingen en verzoeken kan in Nederland dus relatief snel tot gevolg hebben dat een deskundigen-advies door de Mantovanelli-bodem zakt. De rechter in feitelijke instantie lijkt zich daar in het algemeen bewust van te zijn. Na de constatering dat de deskundige het voorschrift over opmerkingen en verzoeken heeft geschonden, geeft hij soms opdracht tot herstel.11 Soms laat hij herstel van het verzuim achterwege op de grond dat een partij gelijk krijgt en daarom door het verzuim van de deskundige niet in enig belang is geschaad.12 Ook zijn er gevallen waarin geen herstel van het verzuim wordt gelast nadat is beoordeeld of partijen voldoende, of ieder even veel, gelegenheid hebben gekregen om commentaar te leveren op het deskundigenadvies.13 Het hof Leeuwarden heeft hierbij in aanmerking genomen of een partij die klaagt over schending van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken, vermeldt welke opmerkingen en verzoeken zij tot de deskundige had willen richten.14 Beroept een partij zich op een buiten de procedure tot stand gekomen rapport van een niet door de rechter benoemde deskundige en hebben partijen geen opmerkingen kunnen maken naar aanleiding van dat rapport, dan is dat voor de rechter soms een reden om zelf een deskundige in te schakelen.15 Schendt de deskundige het voorschrift over opmerkingen en verzoeken en gebruikt de rechter het deskundigenadvies vervolgens in een uitspraak die niet vatbaar is voor hoger beroep, dan leidt dat volgens het hof Amsterdam niet tot doorbreking van het appelverbod, omdat het niet het vermoeden wettigt dat een zo fundamenteel rechtsbeginsel is geschonden dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.16

Als de rechtspraak van de Hoge Raad over de schending van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken en de uitwerking ervan in de lagere rechtspraak in onderling verband worden bezien, valt op dat twee aspecten onderbelicht blijven, namelijk ten eerste de controleerbaarheid van het deskundigenadvies voor partijen en de effectiviteit van hun commentaar op het deskundigenadvies, en ten tweede de kwestie of een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing binnen de grenzen van het geschil. In par. 6.3 duidde ik aan dat de controle van partijen en de rechter op het deskundigen-onderzoek in Nederland naar mijn opvatting gering is in verhouding tot de controlemogelijkheden in landen om ons heen. Op deze plaats is de vraag meer of bestaande controlemogelijkheden afdoende worden benut. Een klacht dat het voorschrift over opmerkingen en verzoeken is geschonden, moet door de rechter worden beoordeeld en geeft in zekere zin dus controle. Met deze controlemogelijkheid kan worden bevorderd dat een deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. Zo bezien springt in het oog dat in zaken waarin de resultaten van een deskundigenonderzoek normatieve invloed hebben op de uitkomst van de zaak en tijdens het deskundigenonderzoek materieel bewijslevering plaatsvindt, bij de rechter zelden expliciet aan de orde komt of de mate waarin partijen in het feitenonderzoek van de deskundige hebben kunnen participeren, tot gevolg heeft dat partijen, ook zonder opmerkingen en verzoeken bij de deskundige, effectief commentaar bij de rechter hebben kunnen leveren op het deskundigenadvies. Ook valt op dat nauwelijks aan de orde wordt gesteld of de mate waarin het feitenonderzoek van de deskundige voor partijen controleerbaar was, gevolgen heeft voor de controleerbaarheid van de rechterlijke uitspraak na deskundigenadvies.