Rb. Middelburg, 28-06-2007, nr. KAN, 91441

De procedure is als volgt verlopen. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft op 6 maart 1990 een verzoekschrift ingediend tot vaststelling van de huurprijs van de door haar van Servex gehuurde [bedrijf] te [plaats], en wel met ingang van het jaar 1989 op ƒ 100.000,- per jaar. Servex heeft aanstonds een verweerschrift ingediend. De kantonrechter te Middelburg heeft bij beschikking van 19 juni 1990 overeenkomstig de wens van partijen de behandeling van de zaak aangehouden, totdat in de zaak [naam zaak] ([bedrijf te [plaats])advies zou zijn uitgebracht door de

bedrijfshuuradviescommissie. Toen die zaak uiteindelijk geen uitkomst bood, heeft de kantonrechter bij beschikking van 25 januari 1994 in deze zaak een deskundigenbericht gelast. De deskundigen hebben echter geen uitvoering kunnen geven aan hun opdracht, doordat partijen in onderhandelingen verwikkeld raakten. Omdat partijen ondanks termijnstelling de kantonrechter niet op de hoogte hielden heeft deze bij beschikking van 9 december 1999 de zaak buiten behandeling gesteld.

Evenwel heeft [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] bij akte van 12 februari 2003 verzocht de zaak weer in behandeling te nemen. Een mondelinge behandeling van dit verzoek moest herhaaldelijk worden uitgesteld wegens onderhandelingen van partijen. De mondelinge behandeling heeft plaats gevonden op 8 april 2004, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. Kort voor die behandeling heeft Servex een aanvullend verweerschrift ingediend, tevens houdend een voorwaardelijk reconventioneel verzoek tot jaarlijkse indexering van de huurprijs, voor het eerst per 1 januari 1991.

Bij beschikking van 27 mei 2004 heeft de kantonrechter in deze rechtbank besloten dat de procedure kan worden voortgezet. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] is toegestaan een verweerschrift in reconventie in te dienen. Dat is op 30 juni 2004 gebeurd. De kantonrechter heeft een nieuwe regeling gegeven voor het deskundigenonderzoek. De deskundigen hebben ruim de tijd genomen. Eerst op 2 november 2006 is hun rapport ontvangen.

De voortzetting van de mondelinge behandeling is bepaald op 8 januari 2007. Op verzoek van partijen is deze behandeling eenmaal aangehouden voor onderhandelingen. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft bij akte d.d. 22 december 2006 haar verzoek in conventie gewijzigd. Op 1 maart 2007 heeft de mondelinge behandeling plaats gevonden. De gemachtigde van Servex heeft tijdens die behandeling aantekeningen overgelegd met diverse produkties. De eindbeschik-king is bepaald op 31 maart 2007, maar moest helaas worden uitgesteld.

de verdere beoordeling van de zaak

in conventie en in reconventie:

De kantonrechter handhaaft hetgeen is overwogen en beslist bij de tussenbeschik-kingen. De inhoud van die beschikkingen, voor zover hierna niet herhaald, moet als hier ingelast worden beschouwd.

Sinds het indienen van het verzoekschrift zijn de kantongerechten ondergebracht in de rechtbanken. Daarom wordt deze zaak thans behandeld door de kantonrechter in de rechtbank te Middelburg.

Sinds het indienen van het verzoekschrift is het procesrecht gewijzigd. Servex heeft met juistheid opgemerkt dat op deze procedure het oude procesrecht van toepassing blijft.

Sinds het indienen van het verzoekschrift is ook het huurrecht gewijzigd, althans opnieuw vastgesteld. Per 1 augustus 2003 is het nieuwe huurrecht, vervat in titel 4 van boek 7 BW, in werking getreden. Weliswaar heeft volgens de hoofdregel van art. 68a, lid 1, Overgangswet NBW het nieuwe recht onmiddellijke werking, maar daaraan derogeert in dit geval de speciale regeling van art. 205 Overgangswet NBW. Aangezien de procedure is begonnen vóór 1 augustus 2003 wordt zij beheerst door het huurrecht van vóór die datum.

Partijen hebben op 25 januari 1985 een exploitatieovereenkomst getekend betreffende [bedrijf] te [plaats] voor de periode van 18 december 1984 tot en met 31 oktober 1985. Deze overeenkomst is vervolgens elke keer met een jaar verlengd. De laatste door [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ondertekende overeenkomst is gesloten voor de periode van 1 november 1988 tot en met 31 december 1988

Naast de exploitatieovereenkomst is per 1 juni 1988 tevens een franchiseovereenkomst gesloten. Die eindigde op 31 december 1988. Servex heeft een franchiseovereenkomst aangeboden voor de periode van 1 januari 1989 tot en met 31 december 1991, maar [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft die overeenkomst niet ondertekend.

Aanvankelijk bedroeg de vergoeding die [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] diende te betalen voor het gebruik van ruimten, bestemd voor de [bedrijf] in het NS-station te [plaats], 60 % van de exploitatie-winst. Deze vergoeding is per 1 januari 1988 aangepast en wel naar bedrag, gelijk aan 65 % van de exploitatiewinst tot ƒ 260.000,- vermeerderd met 35 % van de exploitatiewinst boven ƒ 260.000,-.

Voorafgaand aan het verzoekschrift zijn partijen tot het inzicht gekomen dat hun rechtsverhouding mede werd beheerst door de artt. 1624 e.v. van het Burgerlijk Wetboek, zoals dat destijds luidde. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft bij haar verzoekschrift, ingediend op 6 maart 1990 ver-zocht de huurprijs met ingang van het jaar 1989 vast te stellen op een bedrag van ƒ 100.000,- per jaar, althans een in goede justitie te bepalen bedrag.

[Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft vanaf 1992 jaarlijks aan Servex een huur van ƒ 100.000,- betaald. Servex bleef echter aan [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] factureren op basis van de onder 3.2. vermelde vergoedingsregeling. Servex heeft jarenlang geen maatregelen genomen om het verschil tussen haar facturen en de betalingen van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] te incasseren. Eind december 2002 echter heeft Servex [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

gesommeerd dat verschil te voldoen. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft daarop gereageerd door hervatting van deze procedure te verzoeken.

Voor het eerst bij factuur van 17 februari 2005 is Servex [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] gaan factureren op basis van de huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar. Dat is omgerekend € 3.810,10 per maand, te verhogen met BTW.

De deskundigen hebben in hun rapport van november 2006 een huurprijs per 1 maart 1990 van ƒ 48.700,- berekend en geadviseerd.

de verzoeken over en weer

[Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft daarop aanstonds haar verzoek gewijzigd en verzocht de huurprijs per 6 maart 1990 op dat bedrag vast te stellen, althans op een in goede justitie te bepalen bedrag.

Servex heeft zich tegen deze wijziging van het verzoek verzet op basis van art. 429i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud). Servex heeft eerder, op 31 maart 2004, een voorwaardelijk tegenverzoek ingediend. Voor het geval de procedure wordt hervat heeft Servex verzocht deskundigen op te dragen een marktconforme huur te bepalen naar het prijspeil van 1990, en daarbij te bepalen dat de per 1 januari 1990 vast te stellen huurprijs jaarlijks wordt geïndexeerd op de wijze als in het reconventionele verzoekschrift omschreven.

[Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft dit tegenverzoek bestreden, maar heeft er geen processueel bezwaar tegen gemaakt.

Servex heeft naar aanleiding van het deskundigenrapport en de wijziging van het verzoek van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] aangevoerd, dat er na het indienen van het verzoekschrift tussen partijen overeenstemming is ontstaan over een huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar, waardoor [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] thans niet-ontvankelijk is. Servex heeft voorts het deskundigenrapport met diverse argumenten bestreden en verzocht nog verder schriftelijk daarop en op de wijziging van het verzoek te mogen reageren. Servex is voorts van mening dat een lagere huurprijs pas kan ingaan op de dag van de eindbeschikking in deze zaak, althans op 1 februari 2003, de datum waarop [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] hervatting van de procedure heeft verzocht.

ontvankelijkheid

Het meest verstrekkende verweer van Servex is dat partijen alsnog overeenstemming hebben bereikt over de huurprijs en daarom zal de kantonrechter dat het eerst behandelen. Servex heeft aangevoerd:

Vanaf 1992 heeft [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

het bedrag betaald dat gelijk is aan het bedrag van haar inleidende verzoekschrift. Servex heeft op geen moment aanspraak gemaakt op het meerdere dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] op grond van de exploitatieovereenkomst aan Servex verschuldigd was, behoudens in de brief van 20 december 2002. Daarna heeft Servex geen aanspraak meer gemaakt op het meerdere. Sinds de procedure eind 1999 buiten behandeling werd gesteld zijn er geen onderhandelingen meer gevoerd over de huurprijs. Servex ging ervan uit dat de procedure hierdoor was geëindigd. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] ging er kennelijk al jaren vanuit dat Servex had berust in de betaling door [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] van ƒ 100.000,- per jaar en dat Servex daarom geen aanspraak kon maken op het meerdere. Vanaf februari 2005 is Servex gaan factureren op basis van ƒ 100.000,- per jaar. Deze situatie duurt tot op heden (en dus in totaal al 15 jaar) voort, zodat ervan uitgegaan moet worden dat tussen partijen (stilzwijgend) overeenstemming is ontstaan over de huurprijs.

[Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft dit verweer bestreden.

Het verweer faalt. Niet gesteld of gebleken is dat er met zoveel woorden overeenstemming is bereikt over een huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar. Van een stilzwijgende overeenstemming mag hier niet worden gesproken. Ten onrechte laat Servex haar eigen gedrag hierbij buiten beschouwing. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft dan wel vanaf 1992 ƒ 100.000,- per jaar betaald, maar Servex is steeds een hoger bedrag blijven factureren op basis van de per 1 januari 1988 aangepaste vergoedingsregeling van de exploitatieovereenkomst. Servex is dus wel degelijk aanspraak blijven maken op een hoger bedrag, waaraan niet afdoet dat zij jarenlang geen invorderingsmaatregelen genomen heeft. Ook nadat de procedure in 1999 buiten behandeling was gesteld is Servex een hoger bedrag blijven factureren en uiteindelijk heeft Servex eind december 2002 [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

zelfs gesommeerd het verschil te voldoen. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] kon dus al die jaren niet aannemen dat Servex had berust in de betaling van een huurprijs van ƒ 100.000,-. Dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] dat desondanks wel zou hebben aangenomen is niet door enig gedrag van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

kenbaar en is dus ook niet kennelijk het geval. Servex heeft overigens in haar aanvullende verweerschrift d.d. 31 maart 2004 opgemerkt dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] erkent dat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de hoogte van de huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar. Eerst vanaf februari 2005 is Servex gaan factureren op basis van een huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar, maar inmiddels was op verzoek van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] de procedure hervat en had Servex daarin het standpunt ingenomen dat de deskundigen een marktconforme huurprijs dienden te bepalen naar het prijspeil van 1990. Daarom kan er ook vanaf februari 2005 geen stilzwijgende overeenstemming over de huurprijs geconstrueerd worden.

wijziging verzoek

Servex heeft zich verzet tegen de wijziging van het verzoek op de volgende gronden:

Van zo’n wijziging kan geen sprake meer zijn vanwege de duur van de procedure en het feit dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] al meer dan 15 jaar een vast bedrag betaalt. Zij vindt dat dus zelf een redelijk bedrag. Over de betaling daarvan is tussen partijen overeenstemming ontstaan.

Hiervoor is reeds verworpen dat over de betaling overeenstemming zou zijn bereikt. De duur van de procedure is door Servex mede aangevoerd als rechtvaardiging voor het feit dat zij een tegenverzoek heeft ingediend. Het overtuigt niet dat Servex niet hetzelfde voor [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] wil laten gelden. Wel verdient serieuze overweging het argument dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] al meer dan 15 jaar een vast bedrag betaalt en dat dus zelf een redelijk bedrag vindt.

Van de zijde van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] is aangevoerd, dat de huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar die in het verzoekschrift is vermeld niet was bedoeld als een aanbod aan Servex. Tevens is immers verzocht de huurprijs in goede justitie te bepalen. Het bedrag van ƒ 100.000,- is volgens [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] gekozen, omdat de huurprijs niet goed berekend kon worden, terwijl dit bedrag (achteraf bezien) nog erg ruim was.

Artikel 429i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) – dat hier van toepassing is – bepaald dat de rechter de verzoeker kan toestaan het verzoek te veranderen in de loop van de procedure, tenzij hierdoor een belanghebbende in diens mogelijkheid om verweer te voeren onredelijk zou worden bemoeilijkt. Dat laatste is naar het oordeel van de kantonrechter niet het geval. Partijen, ook Servex, dienden er vanaf het begin van de procedure rekening mee te houden dat de huurprijs ook op een lager bedrag dan het bedrag van ƒ 100.000,- per jaar kon uitvallen. Dat is begrepen in het verzoek, waar tevens als alternatief is verzocht de huurprijs in goede justitie te bepalen. Zo’n uitkomst is zonder meer reëel bij vergelijking van deze zaak met die van Servex tegen [naam bedrijf] ([bedrijf] te [vestigingsplaats]). Partijen hebben beide aan die zaak gerefereerd en de behandeling van deze zaak is jarenlang aangehouden in afwachting van de uitkomst van die zaak. Servex is dan ook niet onredelijk benadeeld in haar mogelijkheid om verweer te voeren. Zij had de door de deskundigen geadviseerde lagere huurprijs kunnen zien aankomen. Het is evenmin zo dat een goede procesorde vereist dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] wordt gehouden aan de huurprijs die zij vijftien jaren lang heeft voldaan. Dat is een vraag van materieel recht, die hierna nog aan de orde zal komen. Gelet op het voorgaande wordt [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] toegestaan haar verzoek te wijzigen.

het deskundigenbericht

Servex heeft aangevoerd dat de deskundigen haar niet in de gelegenheid hebben gesteld om haar visie op de huurprijs en de te kiezen vergelijkingsobjecten uiteen te zetten en is van mening dat partijen daarom nog gelegenheid moeten hebben om nader op hun rapport te reageren en de deskundigen nog moeten aangeven of en zo ja en in hoeverre zij de door Servex genoemde punten in hun rapport hebben meegenomen. Dit zijn de volgende punten:

Juist is dat de deskundigen partijen bij hun onderzoek dienden te betrekken. Zij zijn daar ook op gewezen bij de beschikking van 25 januari 1994 onder 8.2. Hoewel zij de instructie daartoe in hun rapport hebben vermeld, hebben zij toch niet vermeld of zij daar ook gevolg aan hebben gegeven. Het moet er daarom voor worden gehouden dat zij partijen niet in de gelegenheid hebben gesteld opmerkingen te maken en verzoeken te doen. Daaruit volgt echter niet dat hun rapport zonder meer niet door de rechter mag worden gebruikt. (HR 7 jan. 1994, NJ 1994, 320).

De kantonrechter is van oordeel dat partijen sinds het rapport voldoende gelegenheid hebben gehad om zich op het rapport, in het bijzonder de gekozen vergelijkingsobjecten, te beraden. Zij hebben kunnen reageren tijdens de mondelinge behandeling van 1 maart 2007. Servex heeft dat ook gedaan. De bezwaren van Servex missen echter feitelijke grondslag. De deskundigen hebben overwogen:

“Bij het zoeken naar vergelijkbare bedrijfsruimte is de commissie uitgegaan van het volgende vergelijkingscriterium:

Vergelijkbare panden moeten beschikken over eenzelfde wachtkamerelement als die van de stationsrestauratie. De voor de [bedrijf] geldende situatie van aanloop van wachtende mensen is op zich uniek. Het advies kan echter niet gebaseerd worden op panden die dienst doen als [bedrijf] daar deze […] alleen verhuurobjecten zijn van de verweerster. In verband met het “wachtkamerelement” werden daarom door de commissie panden benaderd die dienst doen als (sport)kantine, gelegen zijn aan de openbare weg en dienst doen als wacht/rustruimte voor passanten, gelegen zijn in de directe omgeving van het in het geding zijnde pand of op een andere wijze beschikbare wachtkamerelement. “

De deskundigen hebben zich blijkens deze passage juist moeite gegeven om vergelijkingsob-jecten te kiezen met een passantenstroom en een “wachtkamerelement”. Zij hebben zich gerealiseerd dat een [bedrijf] in dit opzicht uniek is, maar ook dat alle stations-restauraties verhuurd worden door Servex. In dit opzicht is Servex een monopolist, hetgeen de marktwerking voor de huurprijs verstoort. Daarom hebben de deskundigen geen stations-restauraties gekozen, maar objecten die de vereiste kenmerken zo goed mogelijk benaderen. De voormelde vragen van Servex vragen naar de bekende weg. De deskundigen hebben bewust objecten gekozen, waarvan de passantenstroom niet wordt veroorzaakt door NS en het is moeilijk om vergelijkingsobjecten te vinden die geen [bedrijf] zijn, waarbij de huurder geen directe concurrentie ondervindt.

Het probleem is dat Servex het niet met de keuze van de vergelijkingsobjecten door de deskundigen eens is. Dat probleem kan niet worden opgelost door de deskundigen alsnog de retorische vragen van Servex te laten beantwoorden. Overigens heeft Servex niet aangegeven welke vergelijkingsobjecten zij de deskundigen zou hebben voorgesteld, wanneer zij daartoe door de deskundigen in de gelegenheid gesteld was. Servex heeft voldoende tijd gehad voor beraad en heeft ook op het deskundigenbericht kunnen reageren. Gelet op een en ander zal Servex geen gelegenheid krijgen om daarop nader te reageren en de deskundigen haar voormelde vragen voor te leggen.

De kantonrechter is het met de aanpak van de deskundigen eens. Andere [bedrijf] zouden de beste vergelijkingsobjecten zijn, ware het niet dat die alle door Servex verhuurd worden, waardoor de marktwerking ten aanzien van de huurprijs verstoord wordt. De door de deskundigen gebruikte objecten zijn dan ook “tweede keus”. Toch zijn zij wel vergelijkbaar in die zin dat de objecten zo gelegen zijn dat zij veel aanloop hebben. Het object [adres object] te [plaats] heeft ook nog een “wachtkamerelement”. Gelet op al het voorgaande worden de bezwaren van Servex tegen het deskundigenrapport verworpen. De kantonrechter neemt de door de deskundige geadviseerde huurprijs van ƒ 48.700,- per jaar over.

indexering

Servex heeft indexering van de huurprijs verzocht op de volgende grond:

Het exploitatiecontract voorziet niet in een indexeringsregeling. De procentuele vergoedingsregeling van dit contract behoeft ook geen indexering, omdat een hogere omzet een hogere exploitatievergoeding oplevert. Door deze koppeling aan de omzet vindt jaarlijks al een aanpassing plaats die kan worden vergeleken met de jaarlijkse indexering.

[Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft dit betwist en erop gewezen dat het exploitatiecontract niet voorziet in een indexeringsregeling. De kantonrechter deelt echter het standpunt van Servex. Door de koppeling aan de omzet worden prijsstijgingen automatisch verdisconteerd in de exploitatievergoeding. Daarom behoeft de procentuele vergoedingsregeling inderdaad geen indexering. Daaraan doet niet af dat nog veel meer factoren de exploitatiewinst en dus de exploitatievergoeding beïnvloeden. Het vaststellen van een vaste huurprijs doorkruist het voormelde prijscompenserende effect. Teneinde zoveel mogelijk recht te doen aan het oorspronkelijk contract, waarin door toepassing van dwingend recht wordt ingegrepen, dient er tevens een indexeringsregeling van die vaste huurprijs te worden vastgesteld. Dat spreekt temeer nu door inactiviteit van beide partijen thans een huurprijs moet worden vastgesteld naar het prijspeil van zeventien jaren geleden.

De vergelijking die [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] maakt met de zaak van de Middelburgse stationsrestauratie gaat op diverse punten mank. Het belangrijkste verschil is wel dat die procedure geen zeventien jaren heeft moeten duren. Voorts heeft Servex terecht opgemerkt dat zij tussen haar huurders geen ongerechtvaardigd onderscheid heeft gemaakt.

Tegen de details van de indexeringsregeling als door Servex voorgesteld, heeft [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] geen argumenten aangevoerd. Daarom zal de kantonrechter de voorgestelde regeling overnemen.

ingangsdatum nieuwe huurprijs

Servex heeft tenslotte gesteld dat een lagere huurprijs pas kan ingaan op de dag van de eindbeschikking in deze zaak, althans per 1 februari 2003, de datum waarop [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] hervatting van de procedure heeft verzocht. Servex heeft daartoe aangevoerd:

Van de zeventien jaren heeft de procedure bijna tien jaren stil gelegen zonder dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

daar actie tegen heeft ondernomen. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft niet gereageerd op aansporingen van de griffier van het kantongerecht, noch op de beschikking van 1999 waarbij de procedure buiten behandeling werd gesteld. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

zelf vindt een huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar redelijk, gelet op haar verzoek de betalingen die zij vanaf 1992 vijftien jaren lang heeft gedaan. Een andere datum dan die van de eindbeschikking zou meebrengen dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] terugbetaling zal gaan vragen van het teveel betaalde. Dat kan redelijkerwijze niet van Servex gevergd worden, nu [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] er zelf voor heeft gekozen om de afgelopen vijftien jaren € 100.000,- per jaar te betalen en zij daar pas van terug is gekomen op het moment dat Servex haar in december 2002 sommeerde tot betalen.

[Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft dit verweer van Servex bestreden.

De door partijen geciteerde rechtspraak (Gamba I en II etc.) geeft een duidelijke lijn aan. De nieuwe huurprijs mag niet ingaan vóór de datum van het verzoekschrift. De rechter mag de nieuwe huurprijs op een latere datum doen ingaan, maar moet dan wel verantwoor-ding afleggen van de wijze waarop hij van zijn vrijheid gebruik heeft gemaakt.

Voor een ingangsdatum zeventien jaren na het indienen van het verzoekschrift, dienen zeer goede, dwingende redenen te bestaan. De kern van de argumenten van Servex wordt gevormd door de stelling dat onder de omstandigheden van haar niet kan worden gevergd het teveel betaalde over zeventien jaren terug te betalen. Om een vordering van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] uit onverschuldigde betaling te voorkomen moet de nieuwe huurprijs eerst ingaan op de dag van de einduitspraak, althans op 1 februari 2003. De kantonrechter kan hierin slechts meegaan, wanneer het buiten redelijke twijfel is dat een vordering van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] uit onverschuldigde betaling niet gehonoreerd zou moeten worden. Dat moet gelet op de door Servex gepresenteerde argumenten worden beoordeeld aan de hand van het criterium voor rechtsverwerking. (Haar verweer van stilzwijgende overeenstemming over de huurprijs is reeds verworpen.) Het criterium is niet of redelijkerwijs van Servex gevergd kan worden dat zij zal terugbetalen, maar of dat terugbetalen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Beoordeeld moet dus worden of het buiten redelijke twijfel is dat terugbetalen door Servex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.

Dat is niet het geval. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft er terecht op gewezen dat haar verzoek niet moet worden opgevat als een aanbod aan Servex om als huurprijs ƒ 100.000,- per jaar overeen te komen. Het verzoek is gericht tot de kantonrechter. Bovendien is als alternatief verzocht de huurprijs in goede justitie te bepalen. Een lagere huurprijs is aldus in het verzoek begrepen. Aan Servex moet worden toegegeven dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] er zelf voor heeft gekozen om vanaf 1992 ƒ 100.000,- per jaar te betalen en dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] inactief is gebleven en niet heeft gereageerd op aansporingen van de griffier van het kantongerecht en op de beslissing om de procedure buiten behandeling te stellen. Daaruit volgt echter niet noodzakelijk dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie]

de huurprijs van ƒ 100.000,- zelf een redelijke prijs vindt. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] heeft aangevoerd dat het bedrag van ƒ 100.000,- is gekozen, omdat de huurprijs niet goed berekend kon worden, terwijl dit bedrag (achteraf bezien) nog erg ruim was. Contractspartijen dienen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens elkaar te handelen. Nadat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] het kennelijk vrij willekeurig bepaalde bedrag van ƒ 100.000,- in haar verzoekschrift had vermeld, kon zij bezwaarlijk een lager bedrag gaan betalen. Zij had vooralsnog geen argumenten om dat aan Servex uit te leggen. Daar komt bij dat Servex het niet eens was met een huur van ƒ 100.000,- per jaar. Servex bleef elk jaar een hoger bedrag factureren. [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] kon dus al die jaren niet aannemen dat Servex had berust in de betaling van een huurprijs van ƒ 100.000,-. Servex heeft in haar aanvullende verweerschrift d.d. 31 maart 2004 opgemerkt dat [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] erkent dat er tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de hoogte van de huurprijs van ƒ 100.000,- per jaar. Het was voor partijen beiden al die jaren duidelijk dat zij geen overeenstemming hadden over de hoogte van de huurprijs. Dat werd nog eens bevestigd door de sommatie van Servex van eind december 2002, die dan ook heeft geleid tot het voortzetten van deze procedure. Gelet op een en ander behoefde [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] er ondanks haar jarenlange betaling van het bedrag van ƒ 100.000,- niet op bedacht te zijn dat zij zou worden gehouden aan dat bedrag. Daarom is het niet buiten redelijke twijfel dat dat terugbetalen door Servex naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zal zijn.

Het staat Servex overigens vrij om zich tegen een eventuele vordering van [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] uit onverschuldigde betaling alsnog te verweren op de wijze als hiervoor vermeld of op andere wijze. Een eventuele procedure daarover biedt een beter kader dan deze procedure. Het onderwerp is uitsluitend op de mondelinge behandeling van 1 maart 2007 even aan de orde geweest.

Aangezien er geen toereikende redenen zijn om een latere ingangsdatum te bepalen zal de nieuwe huurprijs moeten ingaan op de dag van het indienen van het verzoekschrift, 6 maart 1990. De huurprijs is ook berekend naar het prijspeil van dat jaar, terwijl de indexering als door Servex verzocht, er misschien voor kan zorgen dat de huurprijs ook thans nog, zeventien jaren later, marktconform is.

kosten

Partijen hebben hun verzoeken gedaan met de toevoeging “kosten rechtens”. Artikel 429k van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) – dat hier van toepassing is – bepaalt dat de rechter een veroordeling in de proceskosten kan uitspreken. Mede in aanmerking genomen de wijze waarop is geprocedeerd, ziet de kantonrechter daarvoor geen aanleiding. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat ieder van partijen de helft van het voorschot van het deskundigenonderzoek hebben voldaan. Het loon van de deskundigen is op het bedrag van dat voorschot vastgesteld.

tot 1 januari 2000 op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks CPI-werknemers Laag (1990 = 100 en vanaf 1995: 1995 = 100), zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS);

vanaf 1 januari 2000 op basis van de wijziging van het maandprijsindexcijfer volgens de consumentenprijsindex (CPI) reeks alle huishoudens (2000 = 100), zoals gepubliceerd door het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS);

met dien verstande dat de gewijzigde huurprijs wordt berekend volgens de formule: de gewijzigde huurprijs is gelijk aan de geldende huurprijs op de wijzigingsdatum, vermenigvuldigd met het indexcijfer van de kalendermaand die ligt vier kalendermaanden vóór de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast, gedeeld door het indexcijfer van de kalendermaand die ligt zestien kalendermaanden vóór de kalendermaand waarin de huurprijs wordt aangepast;

zulks met dien verstande dat de gewijzigde huurprijs geldt, ook al wordt van de aanpassing aan [Naam verzoekende partij in conventie, verwerende partij in reconventie] geen afzonderlijke mededeling gedaan;

wijst af hetgeen over en weer meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. M.J.M. Klarenbeek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 juni 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.