6.4.3.2 Het wettelijk voorschrift over opmerkingen en verzoeken in verleden en heden

Zolang Nederland een wettelijke regeling van deskundigenbewijs heeft, is daarin een voorschrift opgenomen over opmerkingen en verzoeken. In art. 230 lid 2 Rv 1838 luidde het als volgt:

Het voorschrift heeft zich waarschijnlijk ontwikkeld uit de gewoonte dat partijen een deskundigenonderzoek mochten bijwonen en dan tevens opmerkingen mochten maken. Het deskundigenonderzoek diende in Frankrijk onder de Code Louis van 1667 in belangrijke mate ter vervanging van een plaatsopneming door de rechter, zoals ik in par. 3.5.3 heb laten zien. Partijen mogen bij een plaatsopneming door de rechter aanwezig zijn, vooral om de eigen waarneming van de rechter — als basis van zijn oordeelsvorming — te kunnen controleren en daarbij rechtstreeks zijn aandacht te kunnen vestigen op aspecten die volgens een partij van belang zijn voor een goed begrip van haar standpunt.1 Onder de Code Louis is het gebruikelijk geworden dat partijen die aanwezig waren bij een deskundigen-onderzoek, hun opmerkingen en verzoeken kenbaar maakten aan de deskundigen, en dat de deskundigen in het deskundigenbericht ingingen op de opmerkingen en verzoeken van partijen.2 Deze praktijk is in Frankrijk gecodificeerd in de Code de procédure civile (CPC) van 1806. Met de invoering van de vertaling hiervan in 1811 kregen partijen in Nederland het recht 'voordrachten en vorderingen' aan de deskundige te doen (art. 317 Rv 1811). Bij de totstandkoming van Rv 1838 is toegevoegd dat partijen de voordrachten en vorderingen 'bij het onderzoek' mochten doen (art. 230 lid 2 Rv 1838). Van Boneval Faure haalt een betoog aan van het lid van de Tweede Kamer mr. Dirk Donker Curtius uit 1850, die erop heeft gewezen dat het recht van partijen om bij het onderzoek aanwezig te zijn en opmerkingen te maken een belangrijk instrument is om in de verdere procedure bezwaren tegen de aanpak van de deskundige te weerleggen die een partij ook bij de deskundige naar voren had kunnen brengen.3

Sinds 1 april 1988 is het voorschrift over opmerkingen en verzoeken niet meer geformuleerd als een recht van partijen, maar is de deskundige verplicht om partijen gelegenheid te bieden tot het maken van opmerkingen en het doen van verzoeken (art. 198 lid 2 Rv). Met de wijziging van de bepalingen over het deskundigenbewijs per 1 april 1988 zijn geen wezenlijke verschillen beoogd.4 De omzetting van een recht van partijen in een plicht van de deskundige heeft daarom naar mijn mening geen verandering gebracht in de betekenis van het voorschrift voor het feitenonderzoek van een deskundige. Ook de wetswijzigingen per 1 januari 2002 hebben hierin geen verandering gebracht.5

Zoals gezegd komt het voorschrift over opmerkingen en verzoeken waarschijnlijk voort uit de gewoonte dat partijen opmerkingen mochten maken en verzoeken mochten doen als zij deskundigenonderzoek bijwoonden. Betekent dit nu, in combinatie met de woorden 'bij het onderzoek' in art. 198 lid 2 Rv, dat partijen tijdens het deskundigenonderzoek opmerkingen mogen maken en verzoeken mogen doen? Dat is inderdaad het geval als het gaat om opmerkingen en verzoeken bij onderzoek waarbij partijen aanwezig mogen zijn, zoals een plaatsopneming (par. 6.4.2.6).6 Anders is het echter als het onderzoeksverrichtingen betreft waarbij partijen niet aanwezig zijn. In Halcion II werd in cassatie geklaagd dat de deskundigen in strijd met het voorschrift over opmerkingen en verzoeken niet hadden voldaan aan het verzoek van partijen om tijdens het deskundigenonderzoek kennis te nemen van de voorlopige bevindingen van de deskundigen en daarop commentaar te mogen leveren. Volgens de Hoge Raad faalde het middel. Het hield om te beginnen onvoldoende in het oog dat aan deskundigen de nodige vrijheid moet worden gelaten om het onderzoek zo te verrichten als zij het beste vinden, waarbij de parlementaire geschiedenis werd aangehaald.7" Verder ging het middel volgens de Hoge Raad

Tenslotte nam de Hoge Raad in aanmerking dat de deskundigen vreesden dat inwilliging van het verzoek hun onafhankelijke oordeelsvorming zou aantasten en dat het hof deze vrees niet ongegrond had geacht.8 In deze zaak volstond het dat de deskundigen bij aanvang en na afloop van het onderzoek gelegenheid aan partijen hadden geboden voor opmerkingen en verzoeken. In de opvatting van de Hoge Raad valt onder de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek dus ook dat een deskundige zelf mag bepalen in welke fase van het onderzoek hij partijen gelegenheid geeft voor het maken van opmerkingen en verzoeken. De lagere rechter geeft een deskundige wel eens bijzondere instructies naast de algemene instructie dat hij partijen gelegenheid moet bieden voor opmerkingen en verzoeken, bijvoorbeeld dat hij moet voldoen aan een verzoek van een partij om mondeling opmerkingen te mogen maken9 of dat hij partijen de kans moet geven om een onderzoek ter plaatse bij te wonen.10 Naar mijn opvatting behoort de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek niet bij voorbaat tot gevolg te hebben dat hij vrij is om te bepalen in welke fase van het onderzoek partijen opmerkingen mogen maken en verzoeken mogen doen. Zoals ik uiteen heb gezet in par. 6.4.2.1, is die vrijheid volgens mij een aspect in de belangenafweging met behulp waarvan aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval moet worden bepaald aan welk(e) belang(en) voorrang moet worden gegeven. Gezien het belang van controleerbaarheid en aanvaardbaarheid van de rechterlijke uitspraak na deskundigenadvies, het belang dat een procedure voortvarend wordt afgewikkeld, en het belang dat de kosten van een procedure aanvaardbaar zijn, lijkt het logisch dat partijen in ieder geval bij de deskundige op het concept-deskundigenadvies kunnen reageren. Ook zal het in veel gevallen aangewezen zijn dat de deskundige aan partijen voor aanvang van het onderzoek gelegenheid biedt opmerkingen te maken over de aanpak of de methode van het onderzoek, zodat de deskundige daarvan tijdig kennis neemt en daarop acht kan slaan bij de inrichting van het onderzoek.

De toevoeging 'bij het onderzoek' was in 1838 waarschijnlijk vooral bedoeld om tot uitdrukking te brengen dat partijen niet het recht hadden aanwezig te zijn bij het opmaken van het deskundigenbericht, uit vrees dat de deskundigen hun bevindingen anders niet in vrijheid zouden noteren.11 Tegenwoordig is niet goed voorstelbaar dat partijen aanwezig zouden mogen zijn bij het schrijven van een deskundigenadvies, maar bij de totstandkoming van de Code Louis van 1667 was er over gediscussieerd of deskundigen hun rapport moesten opstellen in tegenwoordigheid van partijen.12 Wellicht speelde toen op de achtergrond mee dat de rechter een proces-verbaal van een plaatsopneming in tegenwoordigheid van partijen dicteerde en het deskundigenbericht als een afgeleide van de plaatsopneming werd gezien. Het voorstel was bedoeld om te verhinderen dat deskundigen hun bevindingen na het onderzoek nog zouden bijstellen. Gevreesd werd onder andere dat vervaardiging van het rapport ter plaatse tot hoge kosten voor partijen zou leiden. Het kwam wel voor dat deskundigen drie maanden nodig hadden om hun rapport op te maken en soms nog langer. Al die tijd zouden de procesdeelnemers ter plaatse moeten blijven. De uitkomst van de discussie was dat in de Code Louis niet werd opgenomen dat deskundigen hun bericht moesten schrijven op de plaats van het onderzoek. In plaats daarvan werd slechts bepaald dat zij de minuut van hun rapport moesten inleveren bij de rechter-commissaris (art. 12titel XXICode Louis).13 Bij de totstandkoming van de Code de procédure civile van 1806 is, naar Van Boneval Faure heeft vermeld,14 de kwestie in Frankrijk opnieuw aan de orde geweest. In Nederland is er in de literatuur aandacht aan besteed. Vernede meende dat het recht van partijen om voordrachten en vorderingen te doen en bij het onderzoek aanwezig te zijn niet zo ver ging dat zij ook aanwezig mochten zijn bij het overleg tussen deskundigen over de inhoud van het deskundigenbericht en bij het opstellen daarvan.15 Penrink ging ervan uit dat de wetgever niet kon hebben bedoeld dat partijen bij het schrijven van het rapport aanwezig mochten zijn, omdat dan zou worden verijdeld dat deskundigen hun persoonlijk gevoelen niet mochten doen blijken in het rapport.16 Van Boneval Faure meende dat partijen niet aanwezig mochten zijn bij het opmaken van het deskundigenbericht.17 Volgens Van Rossem/Cleveringa mochten partijen blijkens art. 230 lid 2 Rv bij het onderzoek tegenwoordig zijn en van zich laten horen, maar moesten zij zich na afloop verwijderen om de deskundigen gelegenheid te laten voor een ongedwongen beraadslaging.18 Zoals zojuist vermeld, is in het arrest Halcion II de vrees voor beïnvloeding door partijen, maar dan als vrees van de deskundigen, voldoende geacht om te verhinderen dat partijen tijdens het onderzoek van de deskundigen opmerkingen zouden maken en verzoeken zouden doen.19