6.4.3.3 Opmerkingen en verzoeken bij de deskundige naar aanleiding van het deskundigenadvies

In de vorige paragraaf heb ik laten zien dat in het verleden in discussie is geweest tot welk moment partijen bij een deskundigenonderzoek aanwezig mogen zijn. Naar mijn indruk zijn er in essentie twee redenen om de invloed van partijen op het deskundigenonderzoek te beëindigen zodra het deskundigenadvies wordt opgemaakt: de deskundige moet onafhankelijk van partijen kunnen rapporteren over zijn bevindingen, en het processuele debat van partijen over het deskundigenadvies hoort thuis bij de rechter. Dit behoort echter niet de zinvolle informatieoverdracht te beletten tussen partijen, deskundige en rechter over de feiten die op het vakgebied van de deskundige tussen partijen in geschil zijn. Het is denkbaar dat een deugdelijk schriftelijk deskundigenadvies door de kennisparadox1 niet goed wordt begrepen door partijen of de rechter. Het kan daarom zinvol zijn dat partijen bij de deskundige opmerkingen kunnen maken en verzoeken kunnen doen naar aanleiding van het deskundigenadvies. Dat zal te meer het geval zijn, als partijen er geen aanspraak op hebben dat de rechter de deskundige oproept om ter zitting te verschijnen. In België,2 Frankrijk3 en Nederland is het gebruikelijk dat partijen bij de deskundige op het deskundigenadvies mogen reageren, maar is de rechter niet verplicht de deskundige ter zitting op verzoek van partijen te horen. In Duitsland4 en Oostenrijk5 is het niet gebruikelijk dat partijen bij de deskundige op het deskundigenadvies mogen reageren, maar moet de rechter in het algemeen voldoen aan een verzoek van partijen om de deskundige ter zitting te horen (waarover meer in par. 7.2).

In Nederlandse lagere rechtspraak is het vrij gebruikelijk om uit het voorschrift over opmerkingen en verzoeken af te leiden dat partijen bij de deskundige mogen reageren op het deskundigenadvies. In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' is vermeld:

Soms bepalen lagere rechters (ook) in de uitspraak dat een deskundige partijen de kans moet geven op het deskundigenadvies te reageren voordat hij het aan de rechter zendt.6 Het komt zelfs voor dat aan een partij door de rechter wordt tegengeworpen dat zij in het kader van opmerkingen en verzoeken niet om verduidelijking van het deskundigenadvies heeft gevraagd.7 De 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' maakt tegelijk duidelijk dat opmerkingen en verzoeken van partijen niet moeten ontaarden in een debat met de deskundige:

In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' wordt ervan uitgegaan dat een deskundige aan partijen geen gelegenheid hoeft te geven om op elkaars opmerkingen en verzoeken te reageren8 en evenmin om te reageren op de verwerking van hun opmerkingen en verzoeken in het deskundigenadvies (nr. 34). Dat beperkt de kans dat partijen het processuele debat na deskundigenadvies bij de deskundige voeren in plaats van bij de rechter.

De Hoge Raad heeft zich er nog niet over uitgelaten of het voorschrift over opmerkingen en verzoeken impliceert dat partijen bij de deskundige op het deskundigenadvies moeten kunnen reageren. Wel heeft de Hoge Raad geoordeeld over de implicaties van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken voor het deskundigenonderzoek. Allereerst impliceert het voorschrift over opmerkingen en verzoeken volgens de Hoge Raad dat partijen aanwezig mogen zijn bij onderzoek ter plaatse,9 hetgeen ongetwijfeld samenhangt met de hiervoor aangeduide historische ontwikkeling van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken uit het recht van partijen om aanwezig te zijn bij het deskundigenonderzoek. Verder brengt de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek mee, dat hij niet hoeft te voldoen aan elk in enige fase van het onderzoek door een partij gedaan verzoek om kennis te mogen nemen van de voorlopige bevindingen van de deskundigen en daarop commentaar te mogen leveren.10 Daarnaast kan de vrees van deskundigen voor beïnvloeding door partijen toereikend zijn om partijen tijdens het deskundigenonderzoek geen gelegenheid te hoeven bieden voor opmerkingen en verzoeken, en te volstaan met inbreng van partijen bij de deskundigen voor aanvang en na afloop van het deskundigenonderzoek.11

Naar mijn opvatting moet de vraag of partijen bij de deskundige op het deskundigenadvies mogen reageren, niet meer uitsluitend worden beantwoord vanuit de historische achtergronden van het voorschrift over opmerkingen en verzoeken, of het belang van de onderzoeksvrijheid van een deskundige. In het bredere verband van de belangenafweging met behulp waarvan de betekenis van het beginsel van hoor en wederhoor in het deskundigenonderzoek moet worden bepaald,12 gaat het er ook om of partijen het deskundigenadvies kunnen controleren en er bij de rechter effectief commentaar op kunnen leveren, en of het deskundigenadvies een optimale bijdrage levert aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing van de zaak. Van belang is hierbij of het een deskundigenonderzoek betreft waarvan de resultaten normatieve invloed zullen hebben op de uitkomst van de zaak en waarin materieel bewijslevering plaatsvindt. De rechter die bepaalt of een deskundige aan partijen gelegenheid moet geven tot een reactie op het deskundigenadvies, zal het belang van partijen om bij de deskundige opmerkingen te maken en verzoeken te doen naar aanleiding van het deskundigenadvies, tegen deze achtergronden moeten afwegen tegen andere belangen, waaronder het belang dat een deskundige het onderzoek effectief en efficiënt kan verrichten en zijn oordeel in vrijheid kan vormen, en het belang dat een procedure binnen een redelijke termijn en tegen aanvaardbare kosten kan worden afgewikkeld.