6.3 De positie van Nederland in het feitenonderzoek van de deskundige in Europa

In par. 6.2.1 gaf ik een indicatie van de verhouding tussen de autonomie van partijen en de regie van de rechter ten aanzien van het feitenonderzoek door een deskundige in landen om ons heen:

Naar mijn mening is het problematisch Nederland op deze lijn te positioneren. Dat zal ik toelichten door de aspecten te noemen die mij de plaats van een land op de glijdende schaal hebben doen kiezen en enkele inleidende opmerkingen te maken over het feitenonderzoek door een deskundige in Nederland, het onderwerp van de volgende paragraaf.

De partij die in Engeland met toestemming van de rechter een deskundige instrueert, kan de keuzes van de deskundige tijdens en na het feitenonderzoek rechtstreeks beïnvloeden. De beïnvloedingsmogelijkheden van de wederpartij zijn weliswaar zeer beperkt, maar die kan op haar beurt met toestemming van de rechter eveneens een deskundige inschakelen. Het toezicht van de rechter is relatief beperkt. Als een single joint expert wordt ingeschakeld, is het aan partijen gezamenlijk om de deskundige te instrueren. Partijen bepalen dan in overleg met de deskundige op welke wijze zij in het feitenonderzoek worden betrokken. De rechter heeft daar geen zeggenschap over en komt er alleen aan te pas als er problemen rijzen. Hierdoor komt Engeland uiterst links op de schaal te staan.

In Frankrijk en België hebben partijen ruime mogelijkheden om de onderzoekshandelingen van een deskundige te controleren en met hem van gedachten te wisselen over het onderzoek en de inhoud van het deskundigenadvies. In België wordt de rechter door de wetgever sinds kort wat meer tot toezicht op het feiten-onderzoek door de deskundige bewogen dan in Frankrijk. Frankrijk komt daardoor op de schaal tussen Engeland en België in te staan.

Aan de andere zijde van de schaal is de invloed van de rechter op het feiten-onderzoek van de deskundige dominanter dan de invloed van partijen. In Oostenrijk is de invloed van de rechter op het feitenonderzoek door een deskundige nog relatief beperkt in vergelijking met Duitsland, Spanje en Zwitserland. Anders dan in Duitsland of Zwitserland hoeft de deskundige in Oostenrijk aan de rechter geen toestemming te vragen voor contacten met partijen en derden. Partijen mogen allerlei onderzoekshandelingen van de deskundige bijwonen en mogen dan opmerkingen maken en verzoeken doen. Zij hebben echter, anders dan in België en Engeland, niet het recht opmerkingen te maken bij de deskundige naar aanleiding van het deskundigenadvies. Zo belandt Oostenrijk op de schaal links van Duitsland, Spanje en Zwitserland.

In Duitsland, Spanje en Zwitserland is de invloed van partijen op het feitenonderzoek beperkter dan in Oostenrijk en reikt het toezicht van de rechter tot in het feitenonderzoek door de deskundige. In Duitsland mag een deskundige alleen met toestemming van de rechter onderzoek doen waarbij contacten met partijen of derden nodig zijn. Wordt de toestemming verkregen, dan zijn er wel allerlei onderzoekshandelingen waarbij partijen aanwezig mogen zijn. Ze mogen dan tevens opmerkingen maken, maar anders dan in Frankrijk en België is het niet de bedoeling dat partijen met de deskundige in debat gaan. Partijen hebben in Duitsland geen aanspraak op het maken van opmerkingen bij de deskundige naar aanleiding van het deskundigenadvies. Doordat de rechter een dominante functie vervult in het feitenonderzoek van de deskundige, maar partijen in onderdelen daarvan kunnen participeren, is Duitsland op de schaal geplaatst tussen Oostenrijk enerzijds en Spanje en Zwitserland anderzijds.

In Spanje en Zwitserland hebben partijen er vrijwel geen aanspraak op om onderzoekshandelingen van een deskundige bij te wonen. De deskundige heeft voor contacten met partijen of derden de toestemming van de rechter nodig. Partijen hebben in Spanje en Zwitserland evenmin het recht bij de deskundige opmerkingen te maken naar aanleiding van het deskundigenadvies. Daarom zijn Spanje en Zwitserland aan de uiterst rechtse zijde van de schaal ingetekend, waar de invloed van de rechter op het feitenonderzoek van de deskundige in vergelijking met de andere landen het grootst is, en de invloed van partijen verhoudingsgewijs het kleinst.

Op dezelfde punten levert een schets van de Nederlandse situatie ongeveer het volgende beeld op. Toezicht van de rechter tijdens het feitenonderzoek door een deskundige ontbreekt vrijwel geheel. In Nederland staat voorop dat een deskundige vrij is bij de inrichting van het deskundigenonderzoek. Onduidelijk is wat de deskundige en partijen van de rechter mogen verwachten als er bij het feitenonderzoek problemen rijzen, anders dan dat partijen verplicht zijn mee te werken aan het deskundigenonderzoek en de rechter aan een weigering de gevolgen kan verbinden die hij geraden acht. Dat de rechter vrijwel geen invloed uitoefent op het feitenonderzoek van een deskundige, doet de balans in Nederland echter niet zonder meer doorslaan naar invloed van partijen op het feitenonderzoek. De vrijheid van de deskundige in de inrichting van het onderzoek omvat ook dat de deskundige zelden verplicht is om aan partijen gelegenheid te bieden onderzoekshandelingen bij te wonen. Anders dan in Frankrijk, wordt in Nederland niet aangenomen dat het beginsel van hoor en wederhoor tijdens het deskundigenonderzoek door de deskundige in acht moet worden genomen. De deskundige is niet gehouden om met partijen bijeen te komen en hoeft partijen geen gelegenheid te bieden om hun standpunten toe te lichten. Doet hij dat wel, dan mag hij kiezen voor een bijeenkomst met één partij, ook als de privacy van die partij niet in het geding is. Dat is anders dan in Engeland (bij de single joint expert), Frankrijk of Oostenrijk. Verder is de deskundige in Nederland weliswaar verplicht om partijen bij het onderzoek gelegenheid te geven tot opmerkingen en verzoeken, maar het is onduidelijk of dat betekent dat partijen bij de deskundige op het deskundigenadvies mogen reageren. Anders dan in België, Engeland en Frankrijk is ook onduidelijk of de deskundige in Nederland in het deskundigenadvies moet ingaan op de opmerkingen en verzoeken van partijen. In par. 7.2 zal nog naar voren komen dat in landen waar partijen niet bij de deskundige op het deskundigenadvies mogen reageren, partijen er meestal aanspraak op hebben hun vragen naar aanleiding van het deskundigenadvies mondeling ter terechtzitting aan de deskundige voor te leggen. Dit is in Nederland niet het geval.

Kortom, in Nederland is de rechter tijdens het feitenonderzoek van de deskundige vrijwel geheel uit beeld. In welke mate partijen in het onderzoek kunnen participeren, is in aanzienlijke mate afhankelijk van de deskundige, die binnen de grenzen van de opdracht vrij is in de inrichting van het onderzoek. Hierdoor heeft de deskundige in Nederland meer dan in één van de andere landen een eigen positie in de rechtsverhouding tussen partijen en de rechter en wordt zijn positie in het feitenonderzoek niet voornamelijk afgeleid uit de positie van partijen of de rechter. Wordt de plaats van Nederland op de glijdende schaal bepaald vanuit het perspectief van de invloed van de rechter op het feitenonderzoek door de deskundige, dan zou Nederland misschien zelfs links van Engeland moeten worden gepositioneerd. Wordt echter het perspectief van de invloed van partijen gekozen, dan heeft Nederland waarschijnlijk meer weg van de positie van Oostenrijk of Duitsland. Dit roept het beeld op dat de rechtsverhouding tussen partijen en de rechter tijdens het deskundigenonderzoek in Nederland nog niet uitgekristalliseerd is. In het vervolg van dit hoofdstuk werk ik dit beeld nader uit, waarna het in hoofdstuk 8 zal worden betrokken in de beantwoording van de vraagstelling.