HR, 12-11-2004, nr. C03/157HR

In deze medische aansprakelijkheidsprocedure gaat het in cassatie voornamelijk om de vraag of het hof na een deskundigenbericht, onder de omstandigheden van het geval, een bewijsaanbod, en een verzoek om de rapporterende deskundige nader te horen, en een verzoek om andere deskundigen te horen, heeft mogen passeren; zulks onder meer in het licht van het Mantovanelli-arrest van het EHRM.1.

Ik meen dat de aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden.

[Verweerder] is kaakchirurg. [Eiseres] is voor haar kaakproblemen door [verweerder] behandeld in de periode van november 1985 tot en met december 1986.

Na enkele onderzoeken en verrichtingen adviseerde [verweerder] [eiseres] een kaakoperatie te ondergaan om de bij haar geconstateerde open beet te herstellen.

Na enig uitstel in verband met de zwangerschap van [eiseres] vond deze operatie plaats op 9 september 1986, waarbij zowel de boven- als de onderkaak van [eiseres] werden behandeld.

Nadien is [eiseres] negen keer voor controle teruggegaan naar [verweerder]. Op 23 december 1986 vond de laatste controle door [verweerder] plaats.

Vanaf 14 januari 1987 werd [eiseres] behandeld door de afdeling mondheelkunde van het Academisch Ziekenhuis te Groningen. Vanaf 11 maart 1987 vond een psychologisch onderzoek plaats in samenwerking met de werkgroep pijn en pijnbestrijding en vanaf januari 1988 was [eiseres] onder behandeling van het pijnteam onder leiding van [betrokkene 1]. Van 12 september 1988 tot en met 18 november 1988 werd [eiseres] opgenomen op een pijnbed in een psychiatrische kliniek van het Academisch Ziekenhuis te Groningen.

[Eiseres] heeft in 1991 nader onderzoek laten verrichten door [betrokkene 2] en dr. Kroon, beiden verbonden aan het Academisch Medisch Centrum te Amsterdam.

Bij inleidende dagvaarding van 5 augustus 1993 heeft [eiseres] de onderhavige procedure tegen [verweerder] alsmede tegen het Medisch Centrum Leeuwarden (MCL), waaraan [verweerder] - niet in dienstverband - verbonden is, aanhangig gemaakt bij de rechtbank te Leeuwarden. [eiseres] vorderde een verklaring voor recht dat [verweerder] en het MCL hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden en te lijden schade als gevolg van de behandeling, alsmede een voorschot van f. 50.000,-- op de gevorderde schadevergoeding. [Verweerder] en het MCL voerden gemotiveerd verweer.

Bij tussenarrest van 20 september 2000 stelde het hof partijen in de gelegenheid zich bij akte over de (door [eiseres] voor te stellen) mogelijke deskundigen uit te laten, alsmede over (de wenselijkheid van) aan deze deskundigen eventueel te stellen aanvullende vragen.

Bij arrest van 7 maart 2001 werd door (de tweede kamer voor burgerlijke zaken van) het hof een door [eiseres] gedaan verzoek tot wraking van enkele leden van de vierde kamer van dat hof afgewezen.

Bij akte van 18 april 2001 heeft [eiseres] aan het bij het arrest van 20 september 2000 gedane verzoek gevolg gegeven door een voorstel voor een te benoemen deskundige (prof. R.J. Koole) te doen en een twaalftal aan de deskundige voor te leggen vragen te formuleren. Bij akte van 30 mei 2001 reageerde [verweerder] op de voorgestelde vragen. Met de voorgestelde deskundige verklaarde hij zich akkoord.

Bij tussenarrest van 28 november 2001 benoemde het hof prof. dr. R. Koole tot deskundige teneinde een onderzoek in te stellen en schriftelijk bericht uit te brengen omtrent de volgende vragen:

Voorts benoemde het hof mr. G.J. Knijp tot raadsheer-commissaris, met het oog op de (bege)leiding van het deskundigenonderzoek, en bepaalde:

Aan deze beslissingen gingen (onder meer) de volgende overwegingen - met betrekking tot (de instructie van) het te verrichten deskundigenonderzoek - vooraf:

Nadat de deskundige een concept-versie van zijn rapport aan partijen ter beschikking had gesteld3., heeft [eiseres], in een brief van 8 april 2002, 78 nadere vragen aan de deskundige gesteld.4. De raadsheer-commissaris heeft bij brief van 11 april 2002 partijen en de deskundige doen weten, kort gezegd, dat het niet mogelijk is om hangende het onderzoek, zonder een daartoe strekkend arrest, de opdracht aan de deskundige te wijzigen of aan te vullen.5. Vervolgens heeft de deskundige de eindversie van zijn rapportage opgesteld6., waarop partijen bij akten hebben gereageerd.7.

Bij eindarrest van 26 februari 2003 bekrachtigde het hof het vonnis van 6 januari 1999 van de rechtbank te Leeuwarden. Hiertoe overwoog het hof:

Tegen de arresten van en 28 november 2001 en 26 februari 20038. heeft [eiseres] (tijdig9.) beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] concludeerde tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun onderscheiden standpunten schriftelijk doen toelichten. [Eiseres] heeft nog gerepliceerd.

Het middel bevat drie (ongenummerde) hoofdklachten, die in het middel deels (genummerd) worden toegelicht.

De eerste en de tweede hoofdklacht houden, samengevat, in dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] om haar stellingen (nader) te bewijzen door het doen horen van getuigen, heeft gepasseerd. Het hof kon niet reeds op voorhand, zonder de getuigen te hebben gehoord, bepalen dat het horen van getuigen ten deze niet aan de oordeelsvorming in de procedure kon bijdragen; bovendien is de handelwijze van het hof in strijd met het recht nu de door het hof benoemde deskundige de vraag die aan de rechtbank en later aan het hof was voorgelegd zelf heeft beantwoord, en er derhalve geen sprake was van beantwoording van de rechtsvraag door het hof, maar door de deskundige prof. Koole.

De derde hoofdklacht houdt in dat het hof in de bestreden arresten van 28 november 2001 en 26 februari 2003 ten onechte de stellingen van [eiseres] heeft verworpen en haar vorderingen als onvoldoende onderbouwd heeft afgewezen, respectievelijk op de in deze arresten geformuleerde gronden heeft verworpen.

Derde hoofdklacht

Het komt mij dienstig voor om eerst aandacht te geven aan de derde hoofdklacht.

De s.t. namens [verweerder] merkt hierover op dat deze klacht in het vervolg van de cassatieschriftuur niet afzonderlijk is toegelicht, zodat deze zelfstandige betekenis mist.

Daar kan men een vraagteken bij plaatsen. In de derde hoofdklacht valt immers ook de stelling te lezen dat, wat er zij van al dan niet gegrondbevinding van de eerste en de tweede hoofdklacht, het hof, ook los van het weigeren van bewijslevering door getuigen als in de twee eerdere hoofdklachten bedoeld, oordelen heeft gegeven die in strijd met het recht zijn of rechtens ontoelaatbare motiveringsgebreken vertonen.

In laatstbedoelde zin verstaan kan de derde hoofdklacht intussen niet tot cassatie leiden. Bij gebreke aan nadere toelichting (die ten deze ook niet te vinden is in de genummerde punten 1-18 van de cassatieschriftuur), voldoet het middel ten deze immers niet aan de daaraan ingevolge art. 407, lid 2 Rv. te stellen eisen.

Om het niet bij die loutere constatering te laten, laat ik de rechtsoverwegingen van 's hofs arresten van 28 november 2001 en 26 februari 2003, die niét betrekking hebben op de bij de behandeling van de twee andere hoofdklachten te bespreken onderwerpen, nog kort de revue passeren.

In het tussenarrest van 28 november 2001 heeft het hof de door [eiseres] voorgestelde prof. dr. R. Koole als (enige) deskundige benoemd, en het heeft - na daarop betrekking hebbende r.ovv. 9-12 - in het dictum de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd. Daarnaast heeft het hof in rov. 13 van dit tussenarrest nog aangegeven dat aan de deskundige het gehele procesdossier zal worden verschaft, dat niets de deskundige belet om kennis te nemen van alle partijstellingen en daarmee verband houdende (detail)vragen, en dat niets de deskundige belet om - voorzover hij zulks passend zal achten - deze vragen binnen het kader van de door het hof opgegeven vragen mede te betrekken bij de totstandkoming van het deskundigenbericht.

Ik constateer dat het middel in geen van zijn onderdelen over dit alles klaagt.

De beoordeling in het eindarrest van 26 februari 2003 van het hof - nog steeds: afgezien van niét op de twee andere hoofdklachten betrekking hebbende en aldaar te bespreken onderwerpen - komt op het volgende neer. Rov. 5 behelst een korte weergave van het rapport van prof. Koole. In rov. 6 e.v. gaat het hof in op het commentaar van partijen daarop.

In rov. 7 staat het hof stil bij de door [eiseres] geconstateerde verschillen tussen het concept-rapport en het eindrapport van prof. Koole. Het hof overweegt daaromtrent, samengevat, dat het (enkele) feit dat een deskundige zijn eindrapportage naar aanleiding van de op- of aanmerkingen van partijen op de conceptversie inhoudelijk aanpast en aanvult, niet reeds daarom leidt tot toekenning van een mindere waarde aan de aldus opgestelde eindversie van het rapport; dat ook niet aanvaard kan worden het uitgangspunt van [eiseres] dat het aangepaste eindrapport aan waarde inboet doordat aanpassingen of aanvullingen niet afzonderlijk wordt toegelicht, nu aan dat uitgangspunt grondslag en motivering ontbreken. In rov. 9 overweegt het hof in weerwil van een desbetreffende stelling ('slechts 5 uren'10.), dat het aantal uren dat de deskundige in de onderhavige zaak heeft gedeclareerd, zonder verdere onderbouwing welke ontbreekt, niet kan leiden tot de gevolgtrekking dat deswege de rapportage van mindere of zelf van geen enkele waarde zou zijn.

Rov. 8 heeft betrekking op (meer) inhoudelijke kritiek van [eiseres] op het deskundigenbericht. Het hof overweegt daar dat [eiseres]'s uitleg van hetgeen de deskundige heeft gerapporteerd omtrent de (extra) fixatie door middel van de beide ophangdraden (waarvan de rechter ophangdraad onjuist was bevestigd), onverenigbaar is met de eerder weergegeven bevinding van de deskundige - in essentie - dat bedoelde onjuiste ophanging geen invloed had op de toereikendheid van de (overige) fixatie van onder- en bovenkaak, terwijl het betoog van [eiseres] inhoudelijk overwegend bestaat uit eigen gevolgtrekkingen, deels op onjuiste lezing van de rapportage van Koole gebaseerd, welke gevolgtrekkingen niet zijn verankerd in zodanige feiten of omstandigheden dat zulks aanleiding kan bieden om af te wijken van de bevindingen van de deskundige of daaraan twijfel te hebben. Het hof vervolgt dat een en ander in het licht van de rapportage van de deskundige voorts meebrengt dat geen doorslaggevende betekenis kan worden toegekend aan de (vroege) tijdstippen waarop [verweerder] de ophangdraden heeft verwijderd. Dat de onjuiste ophanging van een van beide draden aanleiding heeft kunnen geven tot (extra) pijn die [eiseres] naar aanleiding daarvan heeft ondervonden, kan - wat daarvan verder ook zij - in het licht van hetgeen hier boven reeds is overwogen, niet leiden tot de gevolgtrekking dat het eindrapport grondslag biedt voor het oordeel dat [verweerder] deswege in de door hem verschafte medische dienstverlening jegens [eiseres] is tekortgeschoten, aldus ten slotte het hof in rov. 8.

Het cassatiemiddel bevat, afgezien van de eerste en de tweede hoofdklacht, in geen van zijn onderdelen enige gesubstantieerde (aan de eisen van art. 407 Rv. beantwoordende) klacht over deze onderdelen van het eindarrest.

Het gevolg van het falen van de derde hoofdklacht is intussen, dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat, afgezien van thans te bespreken bezwaren op de voet van de eerste en de tweede hoofdklacht en de toelichting daarbij in de cassatiedagvaarding, in cassatie moet worden uitgegaan van de toereikendheid van 's hofs oordelen omtrent het falen van de grieven van [eiseres] tegen het eindvonnis van de rechtbank van 6 januari 1999.11.

Eerste en tweede hoofdklacht

De eerste en de tweede hoofdklacht houden, als gezegd, in dat het hof ten onrechte het aanbod van [eiseres] om haar stellingen (nader) te bewijzen door het doen horen van getuigen, heeft gepasseerd. De klacht wijst erop dat [eiseres] uitdrukkelijk heeft aangegeven, zowel bij de rechtbank als in hoger beroep, welke getuigen zij over welke specifieke punten wenste te horen.

Voorts wordt geklaagd dat het hof niet reeds op voorhand, zonder de getuigen te hebben gehoord, kon bepalen dat het horen van getuigen ten deze niet aan de oordeelsvorming in de procedure kon bijdragen; bovendien is de handelwijze van het hof in strijd met het recht nu de door het hof benoemde deskundige de vraag die aan de rechtbank en later aan het hof was voorgelegd zelf heeft beantwoord, en er derhalve geen sprake was van beantwoording van de rechtsvraag door het hof, maar door de deskundige prof. Koole.

Voor zover de genummerde paragrafen onder het opschrift 'Toelichting' nader uitgewerkte klachten inhouden, komen die in het navolgende eveneens aan de orde.12.

Een bewijsaanbod voor gewoon bewijs moet ter zake dienend zijn - het moet betrekking hebben op 'de feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden' (art. 166 Rv) - en voldoende gespecificeerd zijn.13.

Het middel noch de toelichting geven vindplaatsen van het in het middel bedoelde bewijsaanbod.

Uit de stukken blijkt dat [eiseres] in eerste aanleg heeft aangeboden 'haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens'.14. Zo'n bewijsaanbod mag volgens vaste rechtspraak als te vaag worden gepasseerd, zodat het middel, voorzover het zich op dit bewijsaanbod beroept, reeds hierom faalt.

Het middel heeft echter kennelijk (of in het bijzonder) het oog op het in hoger beroep aangeboden bewijs (zie nader 3.10), respectievelijk op de overwegingen (11-13) van het eindarrest van het hof, waarin het hof het bedoelde bewijsaanbod heeft gepasseerd.15.

[eiseres] heeft bij appelpleitnota en bij memorie na deskundigenbericht inderdaad diverse keren een bewijsaanbod gedaan.16. Het ging daarbij - kennelijk - steeds om het aanbod om deskundigen te doen horen.17.

Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad kan een partij evenwel niet klagen over het passeren van een verzoek om deskundigen te benoemen of van een aanbod om deskundigen te doen horen18., óók als het aanbod om deskundigen de doen horen is ingekleed als een aanbod om hen als getuigen te doen horen.19. Voor zover het middel zich beroept op de jurisprudentie over het passeren van getuigenbewijs stuit het hierop af.

In het licht van het partijdebat is het hof, als gezegd, kennelijk ervan uitgegaan, en kon het ervan uitgaan dat de genoemde getuigen allen kwamen uit de kring van medische (of para-medische) deskundigen20., zodat van een aanbod van getuigenbewijs in eigenlijke zin, nl. met betrekking tot aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten (vgl. art. 163 Rv (nieuw; art. 189 (oud) Rv), geen sprake was, maar in plaats daarvan van een verzoek tot het horen van deskundigen. Zoals onder nr. 3.11 aangegeven, was het hof niet gehouden een aanbod of verzoek daartoe te honoreren. Daargelaten de volgens de huidige jurisprudentie van de Hoge Raad niet aanwezige motiveringsplicht met betrekking tot het weigeren van het gelasten van (nadere) bewijslevering door deskundigen, acht ik 's hof oordeel ook niet onbegrijpelijk, mede gelet op hetgeen het hof - in cassatie onbestreden - heeft overwogen over de instemming van [eiseres] met de benoeming van prof. Koole als (enige) deskundige en het naar het materiële oordeel van het hof ontbreken van voldoende relevante (materiële) bestrijding van het rapport van prof. Koole, welk oordeel ter sprake kwam in mijn eerdere bespreking van de derde hoofdklacht (hierboven nrs. 3.2-3.5).

Hierop stuiten de hoofdklachten van het middel, evenals de (toelichtende) klachten in de paragrafen 10 en 14 van de cassatiedagvaarding af, althans voor zover het betreft het horen van anderen dan prof. Koole.

De uitzondering in de laatste zin is gemaakt met het oog op het door [eiseres] (alternatief) gedane verzoek om prof. Koole te doen horen teneinde hem de bij brief van de raadsman van [eiseres] gestelde vragen (alsnog) te kunnen voorleggen, waaraan punt 11 van de toelichting in de cassatieschriftuur herinnert. Daarover merk ik het volgende op.

Het hof heeft zijn weigering om prof. Koole als getuige of anderszins (al dan niet ter gelegenheid van een comparitie van partijen) te horen c.q. te confronteren met vragen zijdens [eiseres], afgewezen op grond van (deel-)overwegingen die op het volgende neerkomen. Vooreerst zag het hof geen grond om hem te vragen om een nadere toelichting of aanvulling, noch om (evtl. bij nader tussenarrest) de onderzoekopdracht te wijzigen of aan te vullen of daaraan met extra vragen uitbreiding te geven (rov. 12).

Met dit oordeel heeft het hof geen rechtsregel geschonden, nu het ontbreken van een plicht voor de rechter om een deskundige te benoemen, medebrengt dat ook niet een plicht kan worden aangenomen als door [eiseres] bedoeld, en - inderdaad - evenmin tot maatregelen als in 's hof even bedoelde motivering bedoeld.

Dit oordeel acht ik voorts niet onbegrijpelijk, gelet op het naar het oordeel van het hof ontbreken van voldoende relevante (materiële) bestrijding van het rapport van prof. Koole: ik verwijs wederom naar mijn bespreking van de derde hoofdklacht (hierboven nrs. 3.2-3.5).

Hierop stuiten de klachten in de paragrafen 10 en 14 af, voor zover het betreft het nader horen van prof. Koole zelf.

Op het (niet-)horen van prof. Koole zelf door het hof hebben ook nog betrekking de paragrafen 11, 12 en 13 van de toelichting in de cassatieschriftuur.

De klacht van paragraaf 12 houdt in dat het hof, door het horen van prof. Koole te blokkeren, in feite vooruitgelopen is op de uiteindelijke inhoud van het deskundigenrapport en aldus een impliciete prognose omtrent het uiteindelijke effect van dit bewijsmiddel heeft gegeven.

De klacht mist feitelijke grondslag, voor zover zij ervan uitgaat dat het hof zich niet gebaseerd heeft op het laatste (eind-)rapport van prof. Koole d.d. 27 mei 2002.

Voor zover de klacht bedoelt dat prof. Koole nog (op de in de klacht bedoelde wijze) had moeten worden gehoord, alvorens tot een (nadere) 'uiteindelijke inhoud' van diens deskundigenbericht te kunnen komen, berust zij op een onjuiste rechtsopvatting. Ik werk dit als volgt uit.

In laatst bedoelde lezing van de klacht kan aan [eiseres] worden toegegeven, dat ingevolge art. 223 lid 5 (oud) Rv (waaraan art. 198 lid 2 Rv (nw) zakelijk gelijkluidend is), 'de deskundigen bij hun onderzoek partijen in de gelegenheid [moeten] stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen' en dat uit het schriftelijk bericht moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan. Ook kan aan [eiseres] worden toegegeven dat prof. Koole (naar uit diens rapportage zelf blijkt), afgezien van de toezending via het hof van zijn concept-rapport, partijen niet heeft gehoord, noch hen anderszins heeft uitgenodigd om opmerkingen te maken en verzoeken te doen: zie p. 1 van zowel de concept-versie als van de eindversie van het rapport van prof. Koole.21. Voor zover prof. Koole niettemin acht geslagen heeft op (een deel van) de 78 vragen in de brief zijdens [eiseres] naar aanleiding van zijn concept-rapport, heeft hij niet voldaan aan het voorschrift van 223 lid 5 (oud) Rv (art. 198 lid 2 Rv (nw)) dat van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken in het schriftelijk bericht melding wordt gemaakt.22.

Art. 198 lid 2 Rv (223 lid 5 Rv (oud) kent evenwel geen nietigheidssanctie. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat niet-naleving van art. 198 lid 2 Rv (223 lid 5 Rv (oud)) op zichzelf nog niet betekent dat de rechter het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. De ten deze relevante jurisprudentie van de Hoge Raad kan als volgt worden weergegeven:

Het hangt dus af van de omstandigheden van geval of de rechter een deskundigenbericht waarbij het voorschrift van art. 223 lid 5 (oud) respectievelijk het huidige art. 198 lid 2 Rv niet in acht is genomen, aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Eventuele tekortkomingen ten aanzien van het beginsel van hoor en wederhoor bij de totstandkoming van het deskundigenrapport kunnen dus worden gecompenseerd in de fase na het uitbrengen van het rapport.24. Daarbij kan worden opgemerkt dat, voorzover het bij de nadien geuite kritiek om essentiële stellingen van partijen gaat, de rechter daaraan niet ongemotiveerd voorbij kan gaan. In eisen die aan de motivering van de rechterlijke beslissing worden gesteld, ligt derhalve een verdere (algemene) waarborg voor inachtneming van het beginsel van hoor en wederhoor besloten.

Ervan uitgaande dat [eiseres] in de fase van de rapportage door de deskundige aan mogelijkheden tot het maken van opmerkingen en/of het doen van verzoeken tekort gedaan is - waarover de onderdelen als zodanig echter niet klagen25. -, komt het aan op de mogelijkheden die [eiseres] nadien had om commentaar harerzijds op het (concept)rapport door het hof te doen beoordelen.

Dat [eiseres] daartoe de mogelijkheid had in het kader van een memorie na deskundigenbericht, is onbetwist, en [eiseres] heeft ook een (kritische) zodanige memorie genomen. Ook hierover ligt op zichzelf dan ook geen klacht voor.

Bij de eerdere bespreking van de derde hoofdklacht is (per saldo, zie nr. 3.5) gebleken dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan van de toereikendheid van 's hofs oordelen omtrent het falen van de grieven van [eiseres] tegen het eindvonnis van de rechtbank van 6 januari 1999, afgezien van de nader te bespreken bezwaren op de voet van de eerste en de tweede hoofdklacht. De vraag is daarmee of de eisen van hoor en wederhoor niettemin meebrachten dat het hof prof. Koole nog diende te horen op (een van) de door [eiseres] voorgestelde wijze(n).

Om tot dat oordeel te komen, zou m.i. (in elk geval) nodig zijn (i) dat [eiseres] bij memorie na deskundigenbericht op zodanig gemotiveerde wijze (veronderstelde) essentiële gebreken in de rapportage van 27 mei 2001 zou hebben aangegeven, dat het hof die stellingen in dit opzicht als essentiële stellingen zou hebben moeten opvatten, en (ii) dat het cassatiemiddel op zijn beurt op gemotiveerde wijze zou aangeven op welke plaatsen zulks het geval zou zijn, en waarom 's hofs arrest mitsdien in dit opzicht als onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou hebben te gelden. Nu van dit laatste (ii) geen sprake is - zou het middel zulks hebben willen betogen, dan voldoet in dit opzicht reeds niet aan art. 407, lid 2 Rv. -, is in cassatie voor een onderzoek naar eventuele onder (i) bedoelde gebreken in 's hofs arrest geen plaats. Hierop stuiten ook de klachten in paragraaf 12 en paragraaf 15 van het middel af.

Voor zover paragraaf 15 van de cassatieschriftuur nog de klacht inhoudt dat het hof aan de deskundige (prof. Koole) zou hebben verboden om in te gaan op (een deel van) de 78 zijdens [eiseres] naar aan leiding van diens concept-rapport gestelde vragen in te gaan, teken ik aan dat die klacht feitelijke grondslag mist. Zoals het hof in r.ovv. 3-4 van het eindarrest heeft aangegeven, was van een dergelijke verbod geen sprake, en hééft prof. Koole ook acht geslagen op de brief zijdens [eiseres] met de vragen. Voor zover paragraaf 15 omgekeerd aan prof. Koole verwijt dat hij niettegenstaande een 'verbod' van het hof toch aandacht aan de brief en (een deel van) de 78 heeft besteed, en aan het hof verwijt dat het hof dit heeft laten passeren, mist die klacht dus ook feitelijke grondslag. Voor het overige stuiten de klachten in paragraaf 15 af op hetgeen hierboven uiteengezet is, respectievelijk missen deze klachten (zelfstandig) belang, gelet op de voor [eiseres] aanwezige mogelijkheid om bij memorie na deskundigenbericht (mede op basis van meergenoemde brief en de daarin opgenomen vragen) het rapport van prof. Koole d.d. 27 mei 2002 kritisch te becommentariëren.

Volgens de klacht in paragraaf 13 had het hof (nader) moeten motiveren waarom prof. Koole niet als getuige gehoord mocht worden, nu deze deskundige slechts enkele van de door [eiseres] na het concept-rapport gestelde vragen in zijn definitieve vraagstelling heeft verwerkt, zulks temeer nu hij de gestelde juridische vraag had beantwoord, zoals deze in de door de rechtbank geformuleerde bewijsopdracht is vermeld.26.

Ook deze klachten falen. Het hof heeft, naar bleek, geen rechtsregel geschonden door prof. Koole niet te willen horen. In r.ovv. 7 en 10 heeft het hof voorts op begrijpelijke wijze aangegeven waarom hij, niettegenstaande de beperkte wijze waarop prof. Koole gevolg heeft gegeven aan de 78 vragen van [eiseres], daartoe niettemin geen aanleiding zag. Voor zover de klacht berust op de opvatting dat de deskundige (alsnog) verplicht zou zijn de 78 vragen van [eiseres] te beantwoorden, berust de klacht op een onjuiste rechtsopvatting.

Ook de omstandigheid dat aan de deskundige - in de woorden van het middel - een 'juridische vraag' is gesteld, vereiste geen nadere motivering van het hof. Dat het hof - ná het horen van partijen over de vraagstelling - de deskundige vragen heeft voorgelegd omtrent medisch (kaakchirurgisch) behoren, omtrent causaliteit en omtrent schade- en nadeelsfactoren, om daarop vanuit zijn vakdeskundigheid te responderen, vloeit immers uit de aard van de zaak voort.

Aan het vorenstaande doet niet af - noch wat het horen van prof. Koole zelf, noch wat het horen van andere deskundigen betreft - dat de in de cassatieschriftuur bedoelde vragen aan prof. Koole onderscheidenlijk bewijslevering via andere deskundigen, prof. Koole tot heroverwegingen zouden kunnen dwingen. Een dergelijke - naar 's hof kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel onvoldoende onderbouwde27. - potentiële mogelijkheid is daartoe onvoldoende. Van een zgn. verboden prognose over de uitkomst - voor zover al aan de orde in het kader van de beleidsvrijheid van de rechter met betrekking tot het horen van deskundigen - is dan ook geen sprake.28. Hierop stuiten de paragrafen 11 en 12 van de cassatieschriftuur af.

Voor zover de tweede (als zodanig voorgedragen) hoofdklacht het hof nog verwijt dat hij reeds op voorhand, zonder de getuigen te hebben gehoord, heeft bepaald dat het horen van getuigen ten deze niet aan de oordeelsvorming in de procedure kon bijdragen, en zich aldus zou hebben schuldig gemaakt aan een verboden bewijsprognose, stuit deze af op de hierboven (nrs. 3.11-3.12) reeds gegeven uiteenzetting, blijkens welke [eiseres], door haar wens tot het doen horen van deskundigen, niet een aanbod van bewijs door getuigen heeft gedaan, terwijl het hof zonder schending van een rechtsregel, en zonder dat zulks onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is, daartoe niet behoefde over te gaan. Een klacht omtrent een verboden bewijsprognose is daarmee ook in dit verband buiten de orde.

Voor zover het middel (in de tweede hoofdklacht) het hof verwijt dat het in strijd met het recht gehandeld heeft, nu de door het hof benoemde deskundige de rechtsvraag zelf heeft beantwoord, en er derhalve geen sprake was van beantwoording van de rechtsvraag door het hof, maar door de deskundige prof. Koole, mist feitelijke grondslag. Het hof heeft acht geslagen op het bericht van de deskundige, heeft in r.ovv. 6-9 het commentaar van partijen daarop beoordeeld, en heeft vervolgens in rov. 10 de in essentie weergegeven bevindingen van de deskundige en de gronden waarop deze berusten, overgenomen en tot de zijne gemaakt. Dat is niet in strijd met het recht.

Zie ik het goed, dan rest nog slechts de vraag of de in de toelichtende paragrafen 16 en 18 vervatte stellingen, waarin [eiseres] zich (mede) beroept op het Mantovanelli-arrest van het EHRM, tot een ander oordeel nopen.

In zijn arrest van 18 maart 1997 (Mantovanelli/Frankrijk)29. is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens ingegaan op de eisen die in het licht van art. 6 EVRM gesteld dienen te worden aan het deskundigenonderzoek. Ik citeer uit het arrest:30.

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G