Hof Arnhem, 12-12-2006, nr. 2005/196

1.2.

Bij “conclusie van eis in hoger beroep” heeft Juresta acht grieven – twee grieven zijn abusievelijk als grief VII aangeduid en zullen door het hof als grief VII-A respectievelijk grief VII-B worden aangeduid – geformuleerd en toegelicht, heeft zij producties overgelegd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnissen van 31 mei 2001, 18 juli 2002 en 10 november 2004 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Advex c.s. zoals in eerste aanleg geformuleerd zal afwijzen dan wel Advex c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in die vorderingen, en Advex c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen om al hetgeen Juresta ter uitvoering van het bestreden eindvonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, aan respectievelijk ten behoeve van Advex c.s. heeft voldaan aan Juresta terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van (het hof leest:) betaling door Juresta tot aan de dag van de algehele terugbetaling door Advex c.s., en voorts Advex c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

1.3.

Bij memorie van antwoord hebben Advex c.s. de grieven bestreden, hebben zij producties overgelegd en bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof de vorderingen van Juresta zal afwijzen dan wel Juresta in alle onderdelen van haar vordering in appèl niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van Juresta in de kosten van het geding (het hof leest:) in hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voor-raad, en voor het overige verwijzend naar de memorie van grieven van Advex c.s. in haar zelfstandig appèl onder rolnummer 2005/208.

In de zaak met rolnummer 2005/203

1.4.

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 17 mei 2005 verwijst het hof naar dit arrest.

1.5.

Bij “conclusie van eis in hoger beroep” heeft Juresta acht grieven – twee grieven zijn abusievelijk als grief VII aangeduid en zullen door het hof als grief VII-A respectievelijk grief VII-B worden aangeduid –– geformuleerd en toegelicht, heeft zij producties overgelegd en heeft zij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden vonnis-sen van 31 mei 2001, 18 juli 2002 en 10 november 2004 zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van Advex c.s. zoals in eerste aanleg geformuleerd zal afwijzen dan wel Advex c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in die vorderingen, en Advex c.s. hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, zal veroordelen om al hetgeen Juresta ter uitvoering van het bestreden eindvonnis, dat uitvoerbaar bij voorraad werd verklaard, aan respectievelijk ten behoeve van Advex c.s. heeft voldaan aan Juresta terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van (het hof leest:) betaling door Juresta tot aan de dag van de algehele terugbetaling door Advex c.s., en voorts Advex c.s. zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

1.6.

Bij memorie van antwoord hebben Advex c.s. de grieven bestreden, hebben zij producties overgelegd en bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof primair Juresta niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van (het hof leest:) Juresta in de kosten van het geding (het hof leest:) in hoger beroep en subsidiair het bestreden bevelschrift zal bekrachtigen, met veroordeling van (het hof leest:) Juresta in de kosten van het geding (het hof leest:) in hoger beroep, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

In de zaak met rolnummer 2005/208

1.7.

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 17 mei 2005 verwijst het hof naar dit arrest.

1.8.

Bij memorie van grieven hebben Advex c.s. twaalf grieven geformuleerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht en hebben zij geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen van 31 mei 2001, 13 december 2001, 18 juli 2002 en 10 november 2004 zal vernietigen voor zover de vorderingen van Advex c.s. niet of niet volledig zijn toegewezen met instandlating voor het overige en, opnieuw recht doende bij arrest, Juresta zal veroordelen tot betaling aan Advex c.s. van een bedrag van € 1.200.000,- als vergoeding van de door Advex c.s. geleden en nog te lijden schade, althans een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der verschuldigdheid tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Juresta in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

1.9.

Bij conclusie van antwoord in hoger beroep heeft Juresta de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat zij persisteert en derhalve al haar eerder ingenomen stellingen handhaaft.

In de zaak met rolnummer 2005/207

1.10.

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 21 februari 2006 verwijst het hof naar zijn tussenarresten van 17 mei 2005 en zijn tussenarrest van 21 februari 2006, dit laatste evenwel met name voor zover het de door [B.] ingestelde vordering in het incident betreft.

1.11.

Bij memorie van antwoord in principaal hoger beroep tevens conclusie van eis in incidenteel hoger beroep tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening, heeft [B.] in het principaal appèl in de hoofdzaak de grieven bestreden, heeft hij producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zowel primair als subsidiair als geheel subsidiair de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, Advex c.s. in al hun vorderingen jegens [B.] zoals in eerste aanleg in conventie geformuleerd, niet-ontvankelijk zal verklaren althans deze vorderingen integraal zal afwijzen, met veroordeling van Advex c.s. in de kosten van de procedures in beide instanties. Tevens heeft [B.] daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld, heeft hij zeven grieven tegen het bestreden vonnis van 26 januari 2005 geformuleerd en toegelicht, heeft hij producties overgelegd en bewijs aangeboden en heeft hij geconcludeerd dat het hof (naar het begrijpt:) het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad,

I.

voor recht zal verklaren dat Advex c.s. door de beslagleggingen d.d. 19 en 26 juni 2003 ten laste van [B.] onrechtmatig hebben gehandeld jegens [B.] en dat zij verplicht zijn op grond hiervan aan [B.] al zijn daaruit voortvloeiende schade aan hem te vergoeden;

II.

Advex c.s. zal veroordelen zowel het conservatoire beslag dat op 19 juni 2003 werd gelegd op het woonhuis van [B.] als de conservatoire beslagen die op 19 juni 2003 werden gelegd op de aandelen van [B.] in F.M.K. Beheer B.V. en Juresta Nederland B.V. en tot slot het conservatoire beslag dat op 26 juni 2003 werd gelegd op aandelen van [B.] in Juresta International Holding B.V. op te heffen;

III.

Advex c.s. zal veroordelen tot betaling – tegen behoorlijk bewijs van kwijting – aan [B.] van een bedrag ad € 542.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 217.500,- vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag van de algehele voldoening, en te vermeerderen met de wettelijke rente over € 325.000,- vanaf de dag van indiening van de conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg, te weten 3 december 2003, tot aan de dag van de algehele voldoening, althans tot betaling van een zodanig bedrag als het hof juist acht, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 1 oktober 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;

IV.

Advex c.s. zal veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties, de kosten van de zijdens [B.] op 7 en 10 november 2003 ten laste van Advex c.s. gelegde beslagen daaronder begrepen.

1.12.

Bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep hebben Advex c.s. de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en hebben zij geconcludeerd dat het hof de vorderingen van [B.] zal afwijzen dan wel [B.] niet-ontvankelijk zal verklaren in alle onderdelen van zijn vorderingen, met veroordeling van [B.] in de kosten van het geding in het (het hof leest:) incidentele hoger beroep, alles voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

In alle vier genoemde zaken

1.13.

Ter terechtzitting van het hof van 28 september 2006 hebben partijen de zaak doen bepleiten, waarbij namens Juresta en [B.] het woord is gevoerd door mr. R.R. Schuldink, advocaat te Zwolle, en namens Advex c.s. door mr. H.A.J.M. van Kaam, advocaat te Amsterdam, overeenkomstig door hen overgelegde pleitnota's. Bij gelegenheid van deze pleidooien heeft Juresta desgevraagd verklaard dat het petitum zoals geformuleerd in de conclusie van eis in hoger beroep in de zaak met rolnummer 2005/203 – dat geheel gelijkluidend is aan het petitum zoals vervat in de conclusie van eis in hoger beroep in de zaak met rolnummer 2005/196 en afwijkt van het petitum zoals vervat in de dagvaarding in hoger beroep in de zaak met rolnummer 2005/203 – op een vergissing berust en gelijkluidend zou moeten zijn aan het petitum zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep in die zaak, en heeft zij haar eis in die zaak dienovereenkomstig gewijzigd, waarmee Advex c.s. hebben ingestemd.

1.14.

Ten slotte zijn in alle vier genoemde procedures de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest.

2.

De vaststaande feiten

2.1.

Nu geen grieven zijn aangevoerd tegen de vaststelling van de in het bestreden vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001 in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.27 genoemde feiten en tegen de vaststelling van de in de bestreden vonnissen van de rechtbank Arnhem van 14 januari 2004 en 26 januari 2005 in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.8 respectievelijk 1.1 tot en met 1.4 genoemde feiten, gaat ook het hof van die feiten uit. Die feiten komen, voor zover thans met name relevant, op het volgende neer.

2.2.

Op 18 juni 1990 is de Stichting Juresta Nederland (verder: “de Stichting Juresta”) opgericht. Depot van de algemene voorwaarden van de Stichting Juresta bij de Kamer van Koophandel (verder: “KvK”) te Zutphen heeft plaatsgevonden op 2 juli 1990 (onder nummer 1364). Jurinca International (verder: “Jurinca”) heeft op 8 mei 1991 bij diezelfde KvK algemene voorwaarden gedeponeerd (onder nummer 1510). Op 13 mei 1991 is Juresta opgericht. Depot van haar algemene voorwaarden heeft eveneens bij diezelfde KvK plaatsgevonden op 18 oktober 1991 (onder nummer 1590). Juresta gebruikt in elk geval sinds haar oprichting incasso-overeenkomsten. [B.] is de enige bestuurder van de Stichting Administratiekantoor van aandelen in FMK Beheer B.V. FMK is bestuurder van Juresta International Holding B.V., die op haar beurt weer de bestuurder is van Juresta.

2.3.

In 1995 is Advex opgericht. [A.] is oprichter en directeur/aandeelhouder van Advex.

2.4.

Juresta en Advex hielden zich beide bezig met het aanbieden van incasso-abonnementen op jaarbasis. Eind 1995 heeft Advex 23 keer gebruik gemaakt van de incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden van Juresta. In januari 1996 heeft Advex een nieuwe incasso-overeenkomst doen opstellen met bijbehorende algemene voorwaarden, die zijn gedeponeerd bij de KvK te Amsterdam.

2.5.

Op 2 augustus 1996 heeft Juresta Advex c.s. gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. Zij heeft daarbij gevorderd dat het Advex op straffe van verbeurte van een dwangsom wordt verboden om de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden van Juresta te gebruiken dan wel de bewerkte/nagebootste versies daarvan, en voorts Advex c.s. te veroordelen aan haar een schadevergoeding te betalen van ƒ 206.250,-. Bij (uitvoerbaar bij voorraad verklaard) vonnis van 7 januari 1998 heeft de rechtbank Amsterdam het gevorderde verbod toegewezen en heeft zij Advex c.s. veroordeeld tot betaling aan Juresta van ƒ 19.800,- ter zake van schadevergoeding. Juresta heeft dit vonnis op 9 januari 1998 aan Advex c.s. laten betekenen. Advex c.s. hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Ondertussen hebben zij zich onthouden van het gebruik van de door haar gehanteerde incas-so-overeenkomst en algemene voorwaarden.

2.6.

Het gerechtshof Amsterdam heeft in hoger beroep bij arrest van 20 mei 1999

het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 vernietigd, en, opnieuw recht doende, de schadevergoeding vastgesteld op ƒ 12.500,- en de vorderingen van Juresta voor het overige afgewezen. Het hof heeft daarbij geoordeeld dat de nieuwe versie van de incasso-overeenkomsten van Advex, die zij hanteerde vanaf omstreeks januari 1996, geen inbreuk maakte op de auteursrechten van Juresta. Tegen dit arrest is geen beroep in cassatie ingesteld.

2.7.

Advex c.s. hebben Juresta vervolgens gedagvaard voor de rechtbank Zutphen. Zij hebben in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat Juresta onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld onder meer door het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 jegens hen te executeren en hebben voorts vergoeding gevorderd van de door hen ten gevolge van dat onrechtmatig handelen van Juresta geleden schade, kosten van rechtsbijstand en proceskosten.

2.8.

Bij het bestreden (tussen)vonnis van 31 mei 2001 heeft de rechtbank Zutphen geoordeeld dat Juresta jegens Advex c.s. aansprakelijk is uit onrechtmatige daad. De rechtbank heeft daarbij Juresta aansprakelijk geacht voor alle schade die Advex c.s. hebben geleden ten gevolge van de onrechtmatige executie door Juresta van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998.

2.9.

De rechtbank Zutphen heeft bij het bestreden (tussen)vonnis van 18 juli 2002 drie deskundigen benoemd en hun gevraagd de omvang te begroten van de vanaf 9 januari 1998 door Advex c.s. geleden en nog te lijden schade in de vorm van gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van Juresta, doordat zij Advex c.s. heeft gedwongen tot medewerking aan de uitvoering van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. De deskundigen (G.J.M. van Delft RA, drs. J. Lindenaar RA en prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA) hebben hun notitie “Uitgangspunten en bouwstenen” – door hen in hun (eind)rapport als “tussentijds rapport” gekwalificeerd – op 2 september 2003 aan partijen gefaxt en op 17 september 2003 met beide partijen en hun adviseurs in afzonderlijke bijeenkomsten uitvoerig besproken en toegelicht.

2.10.

Bij brief van 22 oktober 2003 hebben de drie deskundigen hun (eind)rapport aan de rechtbank toegezonden (verder: “het deskundigenrapport”). De deskundigen hebben daarin voormelde schade begroot op € 269.593,-, zijnde de contante waarde per 9 januari 1998. De deskundigen zijn ervan uitgegaan dat direkt na de opheffing van de verbodsperiode geen verhinderingen van welke aard dan ook het door Advex c.s. hervatten van de oorspronkelijke bedrijfsactiviteiten in de weg zouden staan. De deskundigen hebben, naar zij schrijven, geen rekening gehouden met eventueel in aanmerking te nemen wettelijke rente voor de periode tot de uiteindelijke financiële afwikkeling en evenmin met een vergoeding van de door Advex c.s. gemaakte kosten in de procedure met Juresta. Verder is in de door deskundigen toegepaste berekeningen met betrekking tot de bedrijfsomvang van Advex c.s. uitgegaan van de situatie medio 1997, toen Advex c.s. (op 9 juli 1997) de verkoop van nieuwe incasso-abonnementen hebben beëindigd; een mogelijke organische groei van bedrijfsactiviteiten is daarbij buiten beschouwing gelaten. Bovendien hebben de deskundigen de netto inkomstenstroom zoveel mogelijk ontleend aan de bronjaren 1996 en 1997 en ten aanzien van de gederfde opbrengsten geen indexering voor de achtereenvolgende jaren toegepast. De deskundigen zijn derhalve van oordeel dat “de door hen toegepaste berekeningen de opvatting rechtvaardigen, dat deze stoelen op ‘bottom line’-uitgangspunten en overwegingen” (rapport blz. 10, 18-20).

2.11.

Na een executiegeschil tussen partijen heeft Juresta op 7 november 2003 voldaan aan de bij het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen van 23 september 2003 uitgesproken veroordeling om aan Advex c.s. een bedrag van € 100.000,- te betalen als voorschot op de hiervoor (onder 2.10) bedoelde schade. Juresta heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis, maar bij arrest van 18 mei 2004 heeft dit hof het vonnis van de voorzieningenrechter bekrachtigd, behoudens wat betreft de hoogte van het door Juresta aan Advex c.s. te betalen voorschot, dat door dit hof nader is bepaald op € 250.000,-.

2.12.

Bij het bestreden (eind)vonnis van 10 november 2004 heeft de rechtbank Zutphen voor recht verklaard dat de handelwijze van Juresta zoals omschreven in het lichaam van de dagvaarding jegens Advex c.s. onrechtmatig is en Juresta onder meer veroordeeld aan Advex c.s. een schadevergoeding te betalen van € 269.593,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 1998 tot de dag der algehele voldoening.

2.13.

Advex c.s. hebben tevens [B.] gedagvaard voor de rechtbank Arnhem. Zij hebben in deze procedure een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat [B.] onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en hebben voorts vergoeding gevorderd van de door hen ten gevolge van dat onrechtmatig handelen van [B.] geleden schade tot een bedrag van € 895.670,48, kosten van rechtsbijstand en proceskosten.

2.14.

Bij het bestreden (eind)vonnis van 26 januari 2005 heeft de rechtbank Arnhem voor recht verklaard dat [B.] jegens Advex c.s. onrechtmatig heeft gehandeld en dat [B.] persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die Advex c.s. als gevolg daarvan hebben geleden, en heeft zij [B.] onder meer hoofdelijk veroordeeld aan Advex c.s. een schadevergoeding te betalen van € 269.593,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 9 januari 1998 tot de dag der algehele voldoening.

3.

De verdere beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1.

Het hof volhardt bij hetgeen is overwogen en beslist in de tussenarresten van 17 mei 2005 (in alle vier zaken), 17 mei 2005 (in de zaak met rolnummer 2005/207) en 21 februari 2006 (in de zaak met rolnummer 2005/207).

3.2.

Partijen hebben bij gelegenheid van de pleidooien voor dit hof desgevraagd verklaard dat al hetgeen door hen in een van de vier procedures is gesteld telkens ook heeft te gelden in elk van de andere drie procedures.

3.3.

Nu geen afzonderlijk hoger beroep mogelijk is tegen een bevelschrift dat (kennelijk) op de voet van artikel 199 lid 2 Rv is uitgegeven, maar de uitspraak van de rechtbank Zutphen van 8 februari 2005 – waartegen het hoger beroep in de zaak met rolnummer 2005/203 is gericht – wel een dergelijk bevelschrift behelst, zal het hof Juresta in deze zaak niet-ontvankelijk moeten verklaren in haar vordering in hoger beroep in de hoofdzaak. Daaraan voegt het hof toe dat het, gelet ook op het feit dat Juresta in de zaken met rolnummers 2005/196 en 2005/203 identieke grieven heeft geformuleerd, de vordering van Juresta in hoger beroep in de zaak met rolnummer 2005/196 aldus begrijpt dat – als de door Juresta aangevoerde grieven in die procedure tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 november 2004 zouden leiden tot een kostenveroordeling van Advex c.s. in beide instanties – de onder II van haar eis gevorderde terugbetaling (van al hetgeen zij ter uitvoering van het bestreden vonnis van de rechtbank Zutphen van 10 november 2004 aan of ten behoeve van Advex c.s. heeft betaald) mede omvat hetgeen zij ingevolge voornoemd bevelschrift van diezelfde rechtbank van 8 februari 2005 heeft voldaan. Nu de rechtbank deze aanvullende kosten van deskundigen ten onrechte niet heeft meegenomen in haar (eind)vonnis van 10 november 2004 en deze omissie eerst op een later tijdstip op de door haar gekozen wijze heeft hersteld (zie ook rov. 2.8 van het bevelschrift van 8 februari 2005), ziet het hof aanleiding in de procedure onder rolnummer 2005/203 de kosten tussen partijen te compenseren als hierna in het dictum bepaald.

3.4.

In de resterende zaken doen zich twee hoofdvragen voor:

A.

is Juresta jegens Advex c.s. aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor de schade die Advex c.s. vanaf 9 januari 1998 beweerdelijk hebben geleden als gevolg van het feit dat Juresta hen heeft gedwongen tot medewerking aan de uitvoering van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 en, zo ja, tot welk bedrag (de zaken met rolnummers 2005/196 en 2005/208)?

B.

is naast Juresta ook [B.] jegens Advex c.s. aansprakelijk uit onrechtmatige daad voor de schade die Advex c.s. vanaf 9 januari 1998 beweerdelijk hebben geleden als gevolg van het onder A genoemde feit en, zo ja, tot welk bedrag (de zaak met rolnummer 2005/207)?

Deze beide hoofdvragen, die elk weer enkele deelvragen omvatten, komen hierna achtereenvolgens aan de orde.

A.

De aansprakelijkheid van Juresta

3.5.

In de hiervoor (onder 2.7) bedoelde procedure hebben Advex c.s. de schadeplichtigheid van Juresta op drieërlei vorm van onrechtmatig handelen door Juresta gebaseerd:

a.

Juresta heeft zich ten onrechte als auteursrechthebbende van de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden voorgedaan en op grond hiervan diverse procedures tegen Advex c.s. aangespannen en hen het werken vrijwel onmogelijk gemaakt. Te dezer zake heeft de rechtbank geconcludeerd dat weliswaar slechts [B.] auteursrechthebbende was maar dat Juresta als licentiehouder van [B.] en mede krachtens volmacht de bevoegdheid had verkregen om – mede namens [B.] – zelfstandig op te treden tegen inbreuken op het auteursrecht van [B.], zodat uit het enkele feit dat niet [B.] maar Juresta is opgetreden niet volgt dat Juresta onrechtmatig heeft gehandeld (zie met name rov. 5.4 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001);

b.

Juresta heeft op 12 augustus 1997 aan klanten van Advex brieven gezonden met een zodanige inhoud dat deze handeling als onrechtmatige daad jegens Advex c.s. moet worden gekwalificeerd. Te dezer zake heeft de rechtbank geconcludeerd dat de bedoelde brief als onjuist en kennelijk opzettelijk kwetsend is aan te merken en om die reden onrechtmatig was, maar dat Advex c.s. de schade die zij ten gevolge van deze activiteit zouden hebben geleden onvoldoende hebben onderbouwd, nu gesteld noch gebleken is dat daaruit concrete schade is voortgevloeid (zie met name rov. 5.6 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001);

c.

Juresta heeft het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 ten uitvoer gelegd, welk vonnis door het gerechtshof Amsterdam is vernietigd bij arrest van 20 mei 1999. Te dezer zake heeft de rechtbank geconcludeerd dat daarmee de onrechtmatigheid van dit handelen van Juresta jegens Advex c.s. en de schadeplichtigheid in beginsel vaststaan. Met betrekking tot de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s. heeft de rechtbank geoordeeld dat die ziet op twee te onderscheiden periodes, te weten de periode van 9 juli 1997 – de datum waarop de activiteiten van de verkoopafdeling van Advex zijn gestaakt – tot en met 9 januari 1998 – de datum waarop het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 aan Advex c.s. is betekend – en de periode na 9 januari 1998. Ten aanzien van laatstgenoemde periode heeft de rechtbank geoordeeld dat Juresta onrechtmatig heeft gehandeld jegens Advex c.s. en uit dien hoofde in beginsel schadeplichtig is geworden (zie met name rovv. 5.1 en 5.6 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001).

3.6.

Tegen het onder 3.5 sub a weergegeven oordeel van de rechtbank is een tweetal grieven gericht.

3.7.

Allereerst betogen Advex c.s. met hun eerste grief dat Juresta wel degelijk (ook) aansprakelijk is uit onrechtmatige daad jegens Advex c.s., omdat [zo leest het hof blijkens de toelichting daarop deze grief] de rechtbank met dit oordeel kennelijk bedoelt dat Advex c.s. al vele jaren tegen de verkeerde partij procederen (Juresta in plaats van [B.]) en door dit oordeel worden gedwongen ook een procedure te entameren voor de rechtbank Arnhem tegen [B.]. Deze grief miskent dat de rechtbank, ervan uitgaande dat Juresta bevoegd was (mede) namens [B.] op te treden tegen vermeende inbreuken op het auteursrecht van [B.], Juresta niettemin aansprakelijk en schadeplichtig heeft gehouden uit onrechtmatige daad jegens Advex c.s. die bestond uit de (dreiging met) executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 en Juresta terzake heeft veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. De grief mist derhalve in zoverre feitelijke grondslag, terwijl Advex c.s. daarbij voor het overige – nu Juresta immers is veroordeeld tot betaling van schadevergoeding – geen belang hebben. Voor zover Advex c.s. met deze grief zouden hebben willen betogen dat Juresta reeds onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door in rechte jegens hen te ageren, terwijl zij niet bevoegd was op te treden tegen vermeende inbreuken op het auteursrecht, hebben Advex c.s. de grief onvoldoende toegelicht. De conclusie is dat grief 1 van Advex c.s. faalt.

3.8.

Voorts betoogt Juresta met haar derde grief dat er diverse sets algemene voorwaarden bestaan ten behoeve van diverse rechtspersonen, en dat [B.] weliswaar auteursrechthebbende is van de oude incasso-overeenkomst (vóór 1992) en van de algemene voorwaarden van vóór 17 oktober 1991, maar niet van de slaafs door Advex gekopieerde incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden. Volgens Juresta was en is Juresta auteursrechthebbende van de algemene voorwaarden waar het in deze procedure om gaat, te weten de set die op 17 oktober 1991 werd gedeponeerd en door Advex slaafs is gekopieerd, en waar het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 op ziet. Met betrekking tot deze grief tegen een vonnis van de rechtbank Zutphen overweegt het hof dat [B.] – die echter voor de rechtbank Arnhem heeft geprocedeerd – degene is die daarbij belang heeft en niet Juresta – ten aanzien van wie de rechtbank immers heeft aangenomen dat zij wel degelijk gerechtigd was op te treden tegen derden die inbreuk maakten op het auteursrecht op de desbetreffende overeenkomst en algemene voorwaarden –, zodat deze grief buiten bespreking kan blijven. Dit komt erop neer dat grief III van Juresta evenmin slaagt.

3.9.

Tegen het onder 3.5 sub b weergegeven oordeel van de rechtbank richten Advex c.s. hun tweede grief. Met deze grief betogen Advex c.s. dat uit de inhoud van de bedoelde brief en het feit dat deze blijkens de aanhef kennelijk naar meedere klanten is verstuurd kan worden afgeleid dat Advex c.s. zowel materiële als immateriële schade hebben geleden die ex aequo et bono door de rechter moet worden vastgesteld. Nu een verdere concrete onderbouwing en toelichting op dit punt, ook na de bestreden overweging uit het betrokken vonnis van de rechtbank Zutphen, nagenoeg geheel ontbreekt, komt deze vordering, mede gelet op de eisen die artikel 6:106 lid 1 BW aan de toewijsbaarheid van een dergelijke vordering stelt, ook in hoger beroep niet voor toewijzing in aanmerking, en zal het hof de stellingen van Advex c.s. op dit punt als onvoldoende gemotiveerd passeren. Dit betekent dat grief 2 van Advex c.s. eveneens wordt verworpen.

3.10.

Tegen het onder 3.5 sub c weergegeven (hoofd)oordeel zijn op zichzelf geen grieven gericht, wel tegen de nadere concretisering daarvan door de rechtbank in latere overwegingen en latere vonnissen, met name waar het gaat om de omvang van die schade en de wijze waarop de vaststelling van die omvang – in procedureel opzicht via een deskundigenbericht – tot stand is gekomen. In dit verband komen de volgende vragen aan de orde:

-

is sprake van causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Juresta en de door Advex c.s. gepretendeerde schade (rovv. 3.11 tot en met 3.16)?

-

hebben Advex c.s. – als de voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord – voldaan aan hun schadebeperkingsplicht (rovv. 3.17 tot en met 3.20)?

-

kan – als de beide voorgaande vragen bevestigend moeten worden beantwoord – het deskundigenrapport, gelet op de procedure die rondom de totstandkoming ervan is ge-volgd, als grondslag dienen voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s. (rovv. 3.21 tot en met 3.29)?

-

is – als alle voorgaande vragen bevestigend moeten worden beantwoord – de omvang van de schade juist berekend (rovv. 3.30 tot en met 3.42)?

Causaal verband

3.11.

Volgens de eerste grief van Juresta dient de vordering van Advex c.s. tot vergoeding van de door hen geleden schade te worden afgewezen, omdat geen causaal verband in de zin van artikel 6:98 BW bestaat tussen de betekening door Juresta op 9 januari 1998 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 aan Advex c.s. en de door Advex c.s. gestelde schade. Juresta voert in dit kader het volgende aan. De financiële positie van Advex was medio juli 1997 al zodanig slecht dat een reële bedrijfsvoering niet meer mogelijk was, hetgeen door Advex c.s. niet is betwist en door het deskundigenrapport wordt bevestigd. Vanwege deze uitermate slechte financiële positie heeft Advex op 9 juli 1997 de verkoop van incasso-abonnementen vrijwillig gestaakt. Er was toen geen enkele dwingende reden om dat te doen. Nu tussen het moment van de ondernemersbeslissing van Advex c.s. om de verkoop van abonnementen te beëindigen en de dag waarop het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 aan Advex c.s. werd betekend (9 januari 1998) een periode zit van een half jaar, kan geen sprake zijn van causaal verband tussen de betekening van voornoemd vonnis en de door Advex c.s. gepretendeerde schade na 9 januari 1998. Ook na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 mei 1999 heeft Advex deze verkoop niet meer op dezelfde wijze opgepakt. Dit laatste ondanks het feit dat Advex toen weer vrij was om zonder beperkingen van het eerstgenoemde vonnis haar bedrijfsactiviteiten uit te voeren. Op grond van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het nimmer de bedoeling van Advex c.s. is geweest (opnieuw) op te starten, dan wel te herstarten, hetgeen wordt bevestigd door de verklaring van [C.], destijds vertegenwoordiger bij Advex c.s. Aldus bestaat geen causaal verband tussen het onrechtmatig handelen van Juresta en de door Advex gepretendeerde en de door de deskundigen begrote schade.

3.12.

Het hof kan Juresta niet in dit betoog volgen. Advex c.s hebben zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd betwist dat de financiële positie van Advex medio juli 1997 zodanig slecht was dat een reële bedrijfsvoering niet meer mogelijk was en als gevolg daarvan de verkoop van incasso-abonnementen is gestaakt. Zij hebben in dat verband – onvoldoende weersproken – aangevoerd dat Advex medio 1997 haar activiteiten welbewust heeft teruggebracht omdat zij grote investeringen had moeten doen, nog met aanloopverliezen werkte, in verband met de door Juresta geëntameerde procedures voor onverwachte kosten kwam te staan (in 1996 had zij reeds twee procedures in kort geding tegen Juresta moeten voeren en werd zij door Juresta gedagvaard in een bodemprocedure), begin 1997 werd geconfronteerd met een vermeerdering van eis door Juresta bij conclusie van repliek in de bodemprocedure (inhoudende een verbod tot gebruik van de nieuwe versie van de incasso-overeenkomst van Advex) en in die omstandigheden het contract van haar voltijdse vertegenwoordiger – die omstreeks die tijd alleen bij Advex wilde blijven werken als hem een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werd aangeboden – niet heeft verlengd en daarbij de verkoop van nieuwe incasso-abonnementen heeft stopgezet. Het hof verbindt hieraan de conclusie dat niet kan worden gezegd dat de financiële positie van Advex medio juli 1997 zodanig slecht was dat een reële bedrijfsvoering niet meer mogelijk was en (uitsluitend) als gevolg daarvan de verkoop van incasso-abonnementen is gestaakt. Daaraan voegt het hof nog toe dat het enkele feit dat het eigen vermogen van Advex per 31 december 1997 negatief was aan het voorgaande niet kan afdoen, nu vaststaat dat Advex een nog zeer jonge onderneming dreef en Advex c.s. hebben gesteld dat in verband met investeringen die aanvankelijk moesten worden gedaan, het eigen vermogen nog enige tijd negatief zou zijn. In dit verband verwijst het hof voorts naar hetgeen terzake in het deskundigenrapport (blz.9 (“niet kan worden gesproken van een niet-levensvatbaar concept”) en blz. 16 onder a) is gesteld.

3.13.

Het voorgaande brengt eveneens mee dat de omstandigheid dat Advex haar verkoopactiviteiten na 9 januari 1998 niet voortzette niet reeds het gevolg was van de financiële situatie waarin Advex sinds medio juli 1997 verkeerde en evenmin van het tijdsverloop tussen dat tijdstip en 9 januari 1998. Die financiële situatie medio juli 1997 was, gelet op alle omstandigheden waarmee Advex c.s. op dat moment rekening hadden te houden – waaronder het in Amsterdam aanhangige geding tegen Juresta –, voor Advex c.s. immers slechts aanleiding voorlopig af te zien van een voortzetting van haar verkoopafdeling, maar maakte een herstart op zichzelf niet onmogelijk. De omstandigheid dat Advex haar verkoopactiviteiten na 9 januari 1998 niet voortzette was wel het gevolg van de betekening door Juresta van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998, die op 9 januari 1998 plaatsvond en een (dreiging met) executie impliceerde.

3.14.

Het hof onderschrijft evenmin het betoog van Juresta dat uit het voorgaande en/of uit de correspondentie zoals die tussen partijen na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 heeft plaatsgevonden kan worden afgeleid dat het nimmer de bedoeling van Advex c.s. is geweest (opnieuw) op te starten met de verkoopactiviteiten. Uit die correspondentie dient veeleer te worden afgeleid dat dit juist wel de bedoeling van Advex c.s. is geweest. Nadat het (eind)vonnis van de rechtbank Amsterdam op 7 januari 1998 was uitgesproken, hebben Advex c.s. Juresta bij brief van 8 januari 1998 meegedeeld hiervan in hoger beroep te gaan en Juresta verzocht het vonnis niet te executeren. Juresta heeft dit verzoek in haar brief van 9 januari 1998 echter verworpen en gedreigd dat, indien Advex c.s. zich niet aan dit vonnis zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen. Het vonnis van 7 januari 1998 is op 9 januari 1998 aan Advex c.s. betekend. Advex c.s. hebben vervolgens aan Juresta bij brief van 17 augustus 1998 nog voorgesteld de door haar gehanteerde incasso-overeenkomsten en algemene voorwaarden op enkele onderdelen te wijzigen met het verzoek die dan te mogen gebruiken. Ook dit verzoek is door Juresta bij faxbericht van 11 september 1998 niet gehonoreerd. Daar komt nog bij dat volgens de deskundigen Advex op en na 9 januari 1998 financieel gezien ook in staat kon worden geacht deze activiteiten voort te zetten althans te hervatten (zie het deskundigenrapport, blz. 16 onder b (en blz. 9)), hetgeen door Juresta niet, althans onvoldoende gemotiveerd is betwist.

3.15.

Voor zover Juresta zich er ten slotte op heeft beroepen dat Advex ook na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 mei 1999 haar activiteiten niet op dezelfde wijze heeft hervat, kan dit aan het voorgaande niet afdoen, nu Advex hiervoor als reden aanvoert dat zij, door alle procedures die met Juresta sedert die datum moeten worden gevoerd om haar schade vergoed te krijgen, aanzienlijke kosten moet maken die (vooralsnog) aan hervatting van de bedoelde activiteiten in de weg staan, en die verklaring het hof in het licht van al het voorgaande aannemelijk voorkomt. In dit verband overweegt het hof voorts nog dat het enkele feit dat [C.] tegen [B.] meerdere malen zou hebben verklaard dat [A.] tegen hem zou hebben gezegd geen zin meer te hebben in de voortzetting van Advex, evenmin aan het voorgaande afdoet.

3.16.

Uit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat causaal verband bestaat tussen de betekening door Juresta op 9 januari 1998 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 aan Advex c.s. en de door Advex c.s. gepretendeerde schade, en dat grief I van Juresta niet kan slagen.

Schadebeperkingsplicht

3.17.

Met haar tweede grief betoogt Juresta dat aan de zijde van Advex c.s. sprake is van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 lid 1 BW, omdat zij hun schadebeperkingsplicht onvoldoende zijn nagekomen. Hiertoe voert Juresta in hoofdzaak aan dat Advex de nieuwe versie van haar incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden, die zij in 1996 had laten opstellen maar waarvan het gebruik door het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 9 januari 1998 was verboden, wederom had kunnen (laten) vernieuwen en vervolgens had kunnen gebruiken, en dat de omstandigheid dat Juresta bij brief van 11 september 1998 heeft geweigerd accoord te gaan met een voorstel van de advocaat van Advex c.s. om die versie van januari 1996 aan te passen, niet de conclusie wettigt dat van eigen schuld aan de zijde van Advex c.s. geen sprake is geweest, omdat Advex c.s. in dezen hun eigen verantwoordelijkheid hebben. Voorts voert Juresta aan dat Advex c.s. op dat moment meerdere mogelijkheden hadden om de bedrijfsvoering van haar incasso-activiteiten zodanig te organiseren dat deze werkzaamheden gewoon konden doorgaan.

3.18.

Het hof kan Juresta niet in dit betoog volgen, onder meer omdat dit innerlijk tegenstrijdig is, nu Juresta enerzijds stelt dat Advex de nieuwe versie van de overeenkomst en de algemene voorwaarden van januari 1996 wederom had kunnen (laten) vernieuwen en vervolgens had kunnen gebruiken, maar anderzijds erkent dat zij bij brief van 11 september 1998 heeft geweigerd accoord te gaan met een daartoe strekkend voorstel van de advocaat van Advex c.s. Zoals hiervoor (onder 3.14) overwogen, hebben Advex c.s. na het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 Juresta bij brief van 8 januari 1998 meegedeeld hiervan in hoger beroep te gaan en Juresta verzocht het vonnis niet te executeren. Juresta heeft dit verzoek in haar brief van 9 januari 1998 echter verworpen en gedreigd dat, als Advex c.s. zich niet aan dit vonnis zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen. Het vonnis van 7 januari 1998 is op diezelfde dag, 9 januari 1998, aan Advex c.s. betekend. Advex c.s. hebben vervolgens aan Juresta bij brief van 17 augustus 1998 nog voorgesteld de door haar gehanteerde incasso-overeenkomsten en algemene voorwaarden op enkele onderdelen te wijzigen met het verzoek die dan te mogen gebruiken. Ook dit verzoek is door Juresta bij schriftelijk bericht van 11 september 1998 niet gehonoreerd. Onder deze omstandigheden kon van Advex c.s. niet worden verwacht dat zij niettemin de nieuwe versie van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden van januari 1996 zouden blijven hanteren of opnieuw zouden (laten) redigeren en vervolgens die (volgende) nieuwe versie zouden gaan hanteren.

3.19.

Ten slotte verwerpt het hof in dit verband de stelling van Juresta dat Advex c.s. op dat moment meerdere mogelijkheden hadden om de bedrijfsvoering van haar incasso-activiteiten zodanig te organiseren dat deze werkzaamheden gewoon konden doorgaan. Met betrekking tot de door Juresta onder a en b genoemde mogelijkheden (zie conclusie van eis in hoger beroep van Juresta, blz. 11 en 12, alinea 3.3.4) herhaalt het hof dat Juresta immers weigerde akkoord te gaan met hantering door Advex c.s. van een (verder) aangepaste versie van de incasso-overeenkomst en daarbij behorende algemene voorwaarden, en had gedreigd dat, als Advex c.s. zich niet aan het (in het dictum ruim geredigeerde) vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 zouden houden, zij verhoging van de dwangsommen zou vorderen, terwijl met betrekking tot de aldaar onder c genoemde mogelijkheid geldt dat deze het hof als praktisch weinig uitvoerbaar – en onvoldoende onderbouwd – voorkomt.

3.20.

Uit het voorgaande volgt de conclusie dat geen sprake is van schending van hun schadebeperkingsplicht door Advex c.s., en dat grief II van Juresta eveneens faalt.

Procedure deskundigenbericht

3.21.

De vierde, vijfde en zesde grief van Juresta stellen de vraag aan de orde of het deskundigenrapport, gelet op de procedure die rondom de totstandkoming ervan is gevolgd, als grondslag kan dienen voor toewijzing van de vordering tot schadevergoeding van Advex c.s. Met name verwijt Juresta de rechtbank dat zij de incidentele conclusie van 18 februari 2004 die Juresta heeft genomen in de procedure voor de rechtbank Zutphen heeft beschouwd als een antwoordconclusie na deskundigenbericht en vervolgens geen beslissing heeft genomen in een (tussen)vonnis op hetgeen Juresta in het incident had gevorderd. Voorts verwijt Juresta de deskundigen dat zij in strijd met de door de rechtbank in haar (tussen)vonnis van 9 juli 2003 verstrekte opdracht geen tussentijdse rapportage hebben uitgebracht, en dat de suggestie in het deskundigenrapport (blz. 3) dat de door deskundigen opgestelde “Notitie uitgangspunten en bouwstenen” (verder: “de notitie”) die tussentijdse rapportage is geweest, onjuist is. Juresta verbindt hieraan de conclusie dat door het niet tussentijds rapporteren van de deskundigen Juresta een mogelijkheid is ontnomen tot het voeren van inhoudelijk verweer, omdat partijen volgens de rechtbank in de gelegenheid moesten worden gesteld op de tussentijdse rapportage en daarna op de definitieve rapportage te reageren, dat zij daardoor in haar verdediging is geschaad en dat daardoor geen acht mag worden geslagen op de inhoud van het deskundigenrapport.

3.22.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. Aan de deskundigen dient de nodige vrijheid en zelfstandigheid te worden gelaten om het onderzoek, waarvoor zij immers verantwoordelijk zijn, op de hun best voorkomende wijze te verrichten. Onjuist is dat de deskundigen in beginsel gehouden zijn tot het honoreren van elk in enige fase van het onderzoek door een der partijen gedaan verzoek om in de gelegenheid te worden gesteld van de voorlopige bevindingen van de deskundigen kennis te nemen en daarop commentaar te leveren. Voorts is onjuist dat, indien niet op basis van getuigenbewijs maar op de grondslag van een deskundigenbericht is beslist, met betrekking tot dit deskundigenbericht de voor getuigenbewijs geldende waarborgen toepassing zouden behoren te vinden. Het deskundigenbericht kent een eigen wettelijke regeling en voor (analogische) toepassing van wettelijke regels omtrent getuigenbewijs is in het wettelijk stelsel geen plaats. Ook is in zijn algemeenheid onjuist dat de rechter in het geval dat de deskundige heeft verzuimd partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, het deskundigenbericht niet aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen. Hiervan uitgaande overweegt het hof als volgt.

3.23.

Met betrekking tot het verwijt dat de rechtbank de incidentele conclusie van 18 februari 2004 heeft beschouwd als een antwoordconclusie na deskundigenbericht en vervolgens geen beslissing heeft genomen in een (tussen)vonnis op hetgeen Juresta in het incident had gevorderd, overweegt het hof dat de uitleg van gedingstukken in beginsel aan de (feiten)rechter is overgelaten en dat de betrokken conclusie, gelet op het stadium waarin het geding verkeerde, als antwoordconclusie na deskundigenbericht kon worden aangemerkt, zodat geen beslissing behoefde te worden genomen omtrent hetgeen Juresta in die conclusie had gevorderd, te weten het opdragen van bewijs aan Advex c.s. dat Advex en/of [A.] financieel in staat en van plan waren de activiteiten, na stopzetting daarvan medio 1997, weer voort te zetten althans opnieuw op te starten. Daar komt nog bij dat te dezer zake niet op basis van getuigenbewijs maar op de grondslag van een deskundigenbericht is beslist en dat, zoals reeds werd overwogen, in dat geval geen plaats is voor toepassing van de wettelijke regels omtrent het getuigenbewijs ten aanzien van het deskundigenbericht. Bovendien komt daar nog bij dat, nu Juresta in hoger beroep haar stellingen op dit punt – te weten dat Advex en/of [A.] op 9 januari 1998 financieel niet meer in staat en van plan waren de activiteiten, na stopzetting daarvan medio 1997, weer voort te zetten althans opnieuw op te staten – heeft herhaald en het hof op dit punt hiervoor (onder 3.14) reeds heeft beslist, Juresta bij verdere bespreking van haar grief te dezer zake geen belang meer heeft.

3.24.

Met betrekking tot het verwijt van Juresta dat de deskundigen ten onrechte geen tussentijdse rapportage hebben uitgebracht, waardoor Juresta een mogelijkheid is ontnomen tot het voeren van inhoudelijk verweer en zij in haar verdediging is geschaad, zodat geen acht mag worden geslagen op de inhoud van het deskundigenrapport, overweegt het hof dat uit het deskundigenrapport (hoofdstukken 5 en 6), als door partijen onbestreden, onder meer blijkt:

-

dat partijen op verzoek van de deskundigen elk een kopie van het procesdossier en nadere informatie/documentatie aan de deskundigen hebben toegezonden;

-

dat de deskundigen op 14 november 2002 in afzonderlijke bijeenkomsten partijen en hun adviseurs hebben gehoord en de daarvan opgemaakte gespreksnotities – na akkoordbevinding van elk der partijen- aan de respectieve wederpartijen hebben toegezonden;

-

dat door de deskundigen ten kantore van Juresta en Advex onderzoek is verricht, alsmede wat de aard van dat onderzoek was;

-

dat de brieven met eventuele bijlagen van en aan de raadslieden van partijen steeds in afschrift aan de wederpartij zijn gezonden, mits het vertrouwelijke (concurrentiegevoelige) karakter van de inhoud daarvoor geen belemmering vormde en het niet kennisnemen daarvan door de wederpartij niet zou kunnen leiden tot een kennisachterstand van essentiële betekenis voor nadere oordeelsvorming;

-

dat de deskundigen uitdrukkelijk en uitvoerig vermelden van welke aan hen ter beschikking staande gegevens zij bij de uitvoering van het onderzoek en het samenstellen van het rapport (onder meer) gebruik hebben gemaakt.

3.25.

Voorts hebben de drie deskundigen de notitie op 2 september 2003 aan partijen gefaxt en op 17 september 2003 met beide partijen en hun adviseurs in afzonderlijke bijeenkomsten uitvoerig besproken en toegelicht (zie hiervoor, onder 2.9). De hierin uiteengezette uitgangspunten en bouwstenen voor de vaststelling van de door Advex c.s. geleden en nog te lijden schade in de vorm van gederfde winst als gevolg van het onrechtmatig handelen van Juresta zijn nagenoeg dezelfde als waarvan het deskundigenrapport uitgaat (zie met name de bijlagen van dat rapport). Aldus heeft Juresta van de deskundigen uitgebreid gelegenheid gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen, waarom zij hen ook had gevraagd (in haar brief van 13 juni 2003). De deskundigen zijn in het deskundigenrapport nader op de toen door partijen en/of hun adviseurs gemaakte opmerkingen en/of verzoeken ingegaan (zie het deskundigenrapport, onder meer blz. 6-7 en blz. 9-10).

3.26.

Nu uit het voorgaande de conclusie kan worden getrokken dat partijen uitgebreid gelegenheid hebben gehad opmerkingen te maken en verzoeken te doen in het kader van de totstandkoming van het deskundigenrapport, heeft Juresta, evenals Advex c.s., geen belang meer bij het antwoord op de vraag of de notitie al dan niet als tussentijds rapport moet worden beschouwd. Vaststaat immers dat ook als dit niet het geval zou zijn, zij daardoor niet in haar verdediging is geschaad, zodat het hof, mede in het licht van de hiervoor (onder 3.22) geformuleerde uitgangspunten, die vraag buiten bespreking zal laten. Ten slotte is in deze context nog van belang dat de rechtbank partijen na ontvangst van het deskundigenrapport in de gelegenheid heeft gesteld daarop te reageren, van welke gelegenheid partijen ook gebruik hebben gemaakt.

3.27.

Het voorgaande brengt mee dat grief IV van Juresta, grief V van Juresta, grief VI van Juresta en grief 3 van Advex c.s. falen.

3.28.

Met hun vierde grief betogen Advex c.s. dat het “Rapport van Bevindingen” van drs. F.C. Leendertse van Crawford & Company (Nederland) B.V. van 1 augustus 2001 (verder: “het rapport Leendertse”; productie 28 in eerste aanleg, in het geding gebracht door Advex c.s. bij akte houdende uitlatingen tussenvonnis tevens akte houdende overlegging producties tevens akte houdende vermeerdering van eis van 2 augustus 2001), dat Advex c.s. hebben laten opstellen naar aanleiding van het dictum van het (tussen)vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001, grondslag zou moeten zijn voor de schadeberekening. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat, nu het hier een door Advex c.s. zelf aangezochte zogenaamde partijdeskundige – dat wil zeggen een niet door de rechter benoemde deskundige – betrof, omtrent wiens bevindingen partijen het niet eens werden, voor de hand lag dat de rechtbank zelf gebruik maakte van de haar in artikel 194 lid 1 Rv gegeven discretionaire bevoegdheid een deskundigenbericht te bevelen, zoals haar vrijstond. Daarvoor bestond temeer aanleiding omdat aldus bij de procedure tot vaststelling van de schade van Advex c.s. met name ook ten aanzien van Juresta het beginsel van hoor en wederhoor – voor handhaving waarvan de rechter heeft te waken – voldoende in acht kon worden genomen. Daarbij tekent het hof aan dat de door de rechtbank benoemde deskundigen blijkens de inhoud van het deskundigenrapport wel kennis hebben genomen van de inhoud van het rapport Leendertse.

3.29.

Uit het voorgaande volgt dat grief 4 van Advex c.s. evenmin slaagt.

Omvang schade

3.30.

Met betrekking tot de omvang van de schade hebben partijen over en weer een aantal grieven opgeworpen die betrekking hebben op de vraag of die omvang in het deskundigenrapport juist is berekend.

3.31.

Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof het volgende voorop. De tot het vaststellen van een schadevergoeding geroepen rechter moet de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. Voorts moet in aanmerking worden genomen dat aan de motivering op dit punt geen strenge eisen kunnen worden gesteld, en voorts dat de rechter die over de feiten oordeelt de vrijheid heeft om schade reeds aannemelijk te achten op grond van het vaststaan van feiten waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid en om vervolgens de omvang van de schade te schatten. Daar komt in het onderhavige geval nog bij dat de omvang van de schade, bestaande uit winstderving als gevolg van het onrechtmatig handelen van Juresta, niet nauwkeurig kan worden vastgesteld omdat zij afhankelijk is van hypothesen, en dat de omvang van deze schade dus aan de hand van de door partijen in de procedure(s) en in contacten met de deskundigen naar voren gebrachte gegevens zal moeten worden geschat. Voorts heeft als uitgangspunt te gelden dat de waardering van bewijs is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, en dat de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. Ook geldt de in beginsel beperkte motiveringsplicht van de rechter voor zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen; de inhoud van deze motiveringsplicht is afhankelijk van de aard van het bewijsmateriaal en de aard en de mate van precisering van de daartegen door partijen aangevoerde bezwaren. Indien de rechter in een geval, waarin vóór benoeming door hem van een of meer deskundigen reeds een of meer rapporten van partijdeskundigen in het geding zijn gebracht, de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige(n) volgt, zal de rechter zijn beslissing in het algemeen niet verder behoeven te motiveren dan door aan te geven dat de door deze deskundige(n) gebezigde motivering, zeker als deze vooral is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, hem overtuigend voorkomt. De rechter zal op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskundige(n) moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze.

3.32.

De grieven (VII-A en VII-B) van Juresta richten zich tegen de door de deskundigen in het kader van de schadeberekening verdisconteerde en door de rechtbank in haar (eind)vonnis overgenomen herstartperiode van Advex van 21 mei 1999 (de dag na het wijzen van het hiervoor (onder 2.6 genoemde) arrest van het gerechtshof Amsterdam) tot en met 31 december 1999 en tegen het feit dat volgens haar in de schadeberekening van de deskundigen zoals vervat in het deskundigenrapport de zogenaamde algemene kosten niet zijn meegenomen. Ervan uitgaande dat de herstartperiode niet en de algemene kosten wel in de schadeberekening zouden moeten worden meegenomen, heeft Juresta een drietal herberekeningen gemaakt, die erop neerkomen dat in herberekening I de herstartperiode niet is meegenomen, in herberekening II de algemene kosten zijn verdisconteerd en in herberekening III de herstartperiode niet is meegenomen en de algemene kosten zijn verdisconteerd. Van belang is dat Juresta zelf stelt dat – behoudens voornoemde twee punten – de herberekeningen zijn gebaseerd op het deskundigenrapport en dat Juresta (alle overige) door de deskundigen gehanteerde en/of berekende uitgangspunten handhaaft voor de herberekeningen.

3.33.

Ten aanzien van beide punten stelt het hof voorop dat het de keuzes van het deskundigenrapport terzake, gelet op de (kennelijk) aanwezige bijzondere kennis, ervaring en intuïtie bij de door de rechtbank benoemde deskundigen, overtuigend acht. Daaraan voegt het hof nog het volgende toe. Wat de noodzaak van een herstartperiode betreft heeft Juresta gesteld, althans kennelijk bedoeld te stellen, dat Advex medio 1997 haar verkoopafdeling niet had behoeven te sluiten en daarom geen herstartperiode vanaf 21 mei 1999 nodig had. Het hof verwerpt dit betoog, reeds omdat de deskundigen in hun rapport (blz. 10) terecht hebben opgemerkt dat, ook als Advex niet medio 1997 haar verkoopafdeling zou hebben gesloten, sluiting daarvan na (betekening van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 onvermijdelijk zou zijn geweest, zodat in dat geval evenzeer een herstart nodig zou zijn geweest. Bovendien moet worden aangenomen dat – zoals reeds onder 3.12 is overwogen – de beslissing om reeds medio 1997 met de desbetreffende activiteiten te stoppen (mede) is genomen onder druk van de door Juresta aangespannen procedures die uiteindelijk uitmondden in het vonnis van 7 januari 1998. Met betrekking tot het meenemen van de algemene kosten in de schadeberekening merkt het hof allereerst op dat Juresta niet heeft aangegeven wat onder “algemene kosten” precies moet worden verstaan, wat moet worden verstaan onder het meenemen daarvan “conform de voor accountants gebruikelijke regelgeving”, waarom die kosten in een schadeberekening als de onderhavige zouden moeten worden meegenomen en waarom de deskundigen die kosten niet in het deskundigenrapport zouden hebben verwerkt. Ook is niet duidelijk, nu Juresta niet de naam van de auteur van de herberekeningen noemt, of deze zijn opgesteld door een registeraccountant, althans iemand aan wie op dit punt voldoende kennis en ervaring mogen worden toegedicht, en of en, zo ja, in hoeverre in overleg is getreden met de deskundigen, terwijl niet is gesteld of anderszins is gebleken dat enig overleg met Advex heeft plaatsgevonden. Voorts hebben de deskundigen, op basis van hun onderzoek, dat zich ook uitstrekte over de concrete financiële gegevens omtrent de bedrijfsvoering van Advex, rekening gehouden met daadwerkelijk aan Advex voor de desbetreffende activiteit toe te rekenen kosten. Niet valt in te zien waarom daaraan de kennelijk forfaitair berekende algemene kosten nog zouden moeten worden toegevoegd. Mede op deze gronden hecht het hof geen waarde aan de stellingen van Juresta op dit punt, die zij voor het eerst in hoger beroep heeft opgeworpen en dus niet in een eerder stadium aan de deskundigen heeft voorgelegd.

3.34.

Het voorgaande impliceert dat grief VII-A van Juresta en grief VII-B van Juresta worden verworpen.

3.35.

De in dit verband door Advex c.s. opgeworpen grieven (5 tot en met 9) hebben eveneens betrekking op de herstartperiode. Met die grieven wordt in hoofdzaak betoogd dat deze in het deskundigenrapport en in het (eind)vonnis van de rechtbank Zutphen ten onrechte beperkt is gebleven tot de periode 21 mei 1999 tot en met 31 december 1999. Ook hier overweegt het hof allereerst dat het de keuze van het deskundigenrapport op dit punt, gelet op de (kennelijk) aanwezige bijzondere kennis, ervaring en intuïtie bij de door de rechtbank benoemde deskundigen, overtuigend acht. Daarbij tekent het hof aan dat daarmee wordt afgeweken van de periode waarvoor in het (eerder verschenen partij-deskundige) rapport Leendertse is gekozen, welke keuze kennelijk impliceerde dat de schade ook vanaf 1 januari 2000 bleef doorlopen maar in dat rapport op geen enkele wijze is onderbouwd.

3.36.

Aan het voorgaande voegt het hof, gelet op hetgeen in de grieven van Advex c.s. wordt betoogd, meer specifiek nog het volgende toe. Nu het Advex na het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 20 mei 1999 vrijstond om haar verkoopactiviteiten weer voluit op te starten, behoefde bij de berekening van de in acht te nemen herstartperiode geen rekening te worden gehouden met de cassatietermijn voor dit arrest. Voor zover Advex c.s. (mede) op grond van een eventueel door Juresta in te stellen beroep in cassatie zouden hebben besloten niet tot herstart op dat moment over te gaan – Advex c.s. hebben zelf immers ge-steld dat die herstart met name niet is gemaakt in verband met liquiditeitsproblemen –, was dit immers een geheel vrijwillig genomen beslissing die berustte op een eigen afweging door Advex c.s. van mogelijke risico’s. Voor zover Advex c.s. hebben gesteld dat het niet begroten in het deskundigenrapport van de schade na 31 december 1999 in strijd zou zijn met de door de rechtbank Zutphen in haar (tussen)vonnis van 18 juli 2002 geformuleerde opdracht, kan het hof Advex c.s. zonder nadere toelichting op deze (enkele) stelling, die ontbreekt, niet volgen. Voor zover Advex c.s. vervolgens hebben gesteld dat het het (eind)vonnis van de rechtbank Zutphen innerlijk tegenstrijdig is omdat het er enerzijds, in navolging van het deskundigenrapport, van uitgaat dat – met inachtneming van de herstartperiode – Advex vanaf 1 januari 2000 haar verkoopactiviteiten had kunnen hervatten maar anderzijds in dat vonnis aannemelijk wordt geacht dat de liquiditeitspositie van Advex niet toestond de aanvangsinvesteringen opnieuw te doen – omdat Juresta steeds heeft geweigerd haar een voorschot op de schadevergoeding te betalen –, kan het hof Advex c.s. hierin evenmin volgen. Voor zover de liquiditeitspositie die voor Advex op enigerlei moment bestond, niet in (voldoende) causaal verband stond met de onrechtmatige handelwijze van Juresta – de (dreiging met) executie door betekening van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 –, kan en mag deze immers geen rol spelen bij de berekening van de door Advex c.s. als gevolg van dat handelen geleden schade. Dit betekent dat de omstandigheid dat Advex volgens de (op zichzelf staande) schadeberekening weliswaar haar verkoopactiviteiten op 1 januari 2000 had kunnen hervatten maar dit in werkelijkheid in verband met haar liquiditeitspositie op dat moment (kennelijk) niet mogelijk was, niet tot de conclusie leidt dat het gewraakte vonnis innerlijk tegenstrijdig is. Voor zover Advex c.s. betogen dat de rechtbank geen rekening had mogen houden met het feit dat Advex bij de aanvang van haar gewraakte verkoopactiviteiten een vliegende start heeft kunnen maken, omdat Advex ter zake van deze handelingen reeds bij het (arrest van het) gerechtshof Amsterdam van 20 mei 1999 is veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ƒ 12.500,-, mist haar betoog feitelijke grondslag. In de door Advex c.s. gewraakte overweging (2.13) van het (eind)vonnis van de rechtbank Zutphen gaat het immers niet om de vraag of Juresta aanspraak heeft op winstafdracht, maar of Advex aldus een voordeel heeft gehad dat mag meetellen bij bepaling van de herstartperiode en daarmee de schadeomvang. Ook het hof beantwoordt die vraag bevestigend, net als de vraag of hetzelfde moet gelden voor de omstandigheid dat Advex, zij het op een zeer laag pitje, haar verkoopactiviteiten heeft voortgezet. Ten slotte valt zonder nadere toelichting door Advex c.s., die ontbreekt, niet in te zien dat de enkele omstandigheid dat de schadeberekening in het deskundigenrapport berust op “bottom line”-uitgangspunten, ertoe zou moeten leiden dat de periode waarover die schade wordt berekend wordt verlengd tot na 31 december 1999. Het hof verstaat die verwijzing naar “bottom line” niet in de door Advex bedoelde zin dat de deskundigen (uitsluitend) van minimale aannames (kwade kansen) zijn uitgegaan, maar slechts in die zin dat zij hebben beoogd hun – naar hun aard hypothetische – schadeberekening een zo solide mogelijke grondslag te geven. Voor zover Advex ook het uitblijven van een schadeloosstelling als een geheel zelfstandig verwijt aan haar schadeberekening ten grondslag legt, moet die grondslag worden verworpen, nu ook in een geval als het onderhavige moet worden aangenomen dat de – ook in dit geding toegewezen – wettelijke rente moet worden beschouwd als de (forfaitair vastgestelde) schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom.

3.37.

Uit het voorgaande, mede in het licht van de hiervoor (onder 3.31) geformuleerde uitgangspunten, volgt dat het deskundigenrapport grondslag blijft voor de vaststelling van de omvang van de schadevergoeding, en dat grief 5 van Advex c.s., grief 6 van Advex c.s., grief 7 van Advex c.s., grief 8 van Advex c.s. en grief 9 van Advex c.s. falen.

3.38.

Met betrekking tot de omvang van de schade hebben Advex c.s. voorts een drietal grieven opgeworpen die geen betrekking hebben op de vraag of die omvang in het deskundigenrapport juist is berekend, maar andere vragen betreffen. In deze grieven hebben Advex c.s. met name aangevoerd dat zij ook recht hebben op vergoeding van de volledige proceskosten in de (onder 2.7 bedoelde) bodemprocedure voor de rechtbank Zutphen en in verscheidene andere procedures die tussen partijen zijn gevoerd, omdat in dit geval aanleiding bestaat bij de begroting van het procureurssalaris af te wijken van het liquidatietarief. De omvang van de tussen partijen gevoerde procedures en de proceshouding van Juresta én [B.] zijn volgens Advex c.s. bijzondere omstandigheden die daartoe zouden moeten leiden. Volgens Advex c.s. is Juresta zich in de afgelopen jaren ten onrechte hardnekkig blijven verzetten tegen de mogelijkheid dat Advex aanzienlijke schade heeft geleden, is zij ten onrechte blijven volhouden dat de schade van Advex niet aannemelijk is en had een “realistischer proceshouding” veel onnodige kosten kunnen voorkomen. Bovendien zijn Juresta en [B.] volgens Advex c.s. niet te goeder trouw geweest omdat Juresta zich in de periode 1995 tot 2001 ten onrechte heeft gepresenteerd als auteursrechthebbende en op basis daarvan een verbod tot gebruik van de incasso-vereenkomst heeft gevorderd. Voorts hebben Advex c.s. gesteld dat de overweging van de rechtbank dat niet kan worden teruggekomen op de proceskostenveroordelingen in de verscheidene tussen partijen in andere procedures gewezen vonnissen omdat deze kracht van gewijsde hebben verkregen, een onjuiste rechtsopvatting inhoudt. Ten slotte hebben Advex c.s. gesteld dat de rechtbank ten onrechte heeft geweigerd de kosten van [A.] – in verband met de begeleiding van de procedures en het beperken en vaststellen van de schade van Advex – ook ten laste van Juresta te brengen.

3.39.

In dit verband stelt het hof het volgende voorop. Een veroordeling in de proceskosten, die in het algemeen ten laste van de verliezende partij en ten gunste van de winnende partij wordt uitgesproken, berust niet op een door de verliezende partij gepleegde onrechtmatige daad: procederen kan, ook als dat niet tot een gunstig resultaat leidt, op zichzelf niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn. Deze laatste uitzondering doelt op verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten; daarbij gaat het om de situatie dat een procedure volgt nadat eerst met het oog op het in die procedure te beslechten geschil kosten van rechtsbijstand zijn ge-maakt. Gadacht kan dan worden aan bijvoorbeeld een aan die procedure voorafgaande aanmaning of andere eenvoudige brief. Hieraan voegt het hof toe dat van onrechtmatig procederen wel sprake is indien en voor zover de betrokken (proces)handeling(en) als misbruik van (proces)recht moeten worden aangemerkt. Hiervan uitgaande oordeelt het hof als volgt.

3.40.

De feiten en omstandigheden die Advex c.s. hebben gesteld ten betoge dat Juresta door de bedoelde procedures te voeren misbruik van recht zou hebben gemaakt, zijn onvoldoende om de conclusie te kunnen rechtvaardigen dat dit inderdaad het geval is geweest. Daarbij tekent het hof aan dat Advex c.s. overigens wel terecht bezwaar hebben gemaakt tegen de overweging van de rechtbank dat op zichzelf al niet zou kunnen worden teruggekomen op de proceskostenveroordelingen in de verscheidene tussen partijen in andere procedures gewezen vonnissen, omdat deze kracht van gewijsde hebben verkregen. Een dergelijke opvatting miskent dat ook indien in bepaalde procedures reeds uitspraken zijn gedaan die kracht van gewijsde hebben verkregen of anderszins onherroepelijk zijn geworden, niettemin kan worden betoogd dat een partij die de betrokken procedures heeft gevoerd (mede) daardoor onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde tot (volledige) schadevergoeding verplicht is, en dat honorering van een dergelijk betoog geenszins impliceert dat daarmee op de reeds in die procedures in vonnissen uitgesproken proceskostenveroordelingen wordt teruggekomen in die zin dat deze op zichzelf niet in stand blijven.

3.41.

Met betrekking tot de kosten van [A.] in verband met de begeleiding van de procedures en het beperken en vaststellen van de schade van Advex geldt, zo volgt uit de hiervoor (onder 3.39) geformuleerde uitgangspunten, dat deze onder meer voor vergoeding in aanmerking komen als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, voor zover het althans niet gaat om verrichtingen waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Hoewel de rechtbank reeds had overwogen dat Advex in dit verband onvoldoende had gesteld en slechts had aangevoerd dat [A.] vele uren heeft moeten besteden aan het begeleiden van de procedure en aan het beperken en vaststellen van de schade, hebben Advex c.s. ook in hoger beroep hun stellingen terzake niet nader onderbouwd door middel van bijvoorbeeld (enigerlei) specificatie van verrichte handelingen en aantallen en data van daaraan bestede uren, alsmede ter beantwoording van de vraag op grond waarvan het gehanteerde uurtarief ook als daadwerkelijke schade kan worden aangemerkt, hetgeen voor hen wel mogelijk zou zijn geweest, zodat zij niet aan hun stelplicht hebben voldaan en voor toepassing van artikel 6:97 BW geen ruimte is.

3.42.

Het voorgaande brengt mee dat grief 10 van Advex c.s. en grief 12 van Advex c.s. falen en dat grief 11 van Advex c.s. weliswaar slaagt maar niet tot vernietiging kan leiden.

B.

De (mede)aansprakelijkheid van [B.]

3.43.

In de hiervoor (onder 2.13) bedoelde procedure voor de rechtbank Arnhem hebben Advex c.s. de (mede)aansprakelijkheid van [B.] hierop gebaseerd dat ook [B.], zowel als auteursrechthebbende als in hoedanigheid van (uiteindelijke) bestuurder van Juresta, onrechtmatig jegens Advex c.s. heeft gehandeld, zodat [B.] voor deze schade persoonlijk (mede) aansprakelijk is. Met betrekking tot de eerstgenoemde grondslag hebben zij aangevoerd dat [B.] als auteursrechthebbende (op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden) en als licentiegever onrechtmatig jegens Advex c.s. heeft gehandeld omdat [B.] het op basis van een aan Juresta verstrekte volmacht voor haar mogelijk heeft gemaakt tegen Advex in rechte op te treden ter zake van een vermeende inbreuk op het auteursrecht van [B.], terwijl [B.] wist of behoorde te weten wat de gevolgen voor Advex c.s. zouden zijn van de (daaruit voortvloeiende) onrechtmatige executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. [B.] heeft in de procedure voor de rechtbank Arnhem bij gelegenheid van de pleidooien op 30 november 2004 met name opgeworpen dat niet hij maar Juresta de auteursrechthebbende is, waartegenover Advex c.s. hebben aangevoerd dat [B.] eerder in deze (en andere) procedure(s) uitdrukkelijk heeft erkend dat hij de auteursrechthebbende is.

3.44.

Te dezer zake heeft de rechtbank geoordeeld dat [B.] op een eerder moment in de procedure (in zijn conclusie van antwoord in conventie van 3 december 2003) uitdrukkelijk heeft erkend dat hij de auteursrechthebbende en Juresta de licentiehouder is, dat hij dit standpunt tot aan het pleidooi heeft volgehouden – ook toen de rechtbank in haar (tussen)vonnis in deze procedure van 14 januari 2004 op grond van het voorgaande dit standpunt als vaststaand feit had aangenomen – en dat aldus sprake is van een gerechtelijke erkentenis als bedoeld in artikel 154 Rv, die onherroepelijk is. Hieruit heeft de rechtbank de gevolgtrekking gemaakt dat de vordering van Juresta die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 geacht moet worden te zijn ingesteld op grond van een volmacht en dat de tenuitvoerlegging van het vonnis waarbij die vordering is toegewezen heeft te gelden als een handeling van de volmachtgever, zodat het onrechtmatig handelen van Juresta (de onrechtmatige executie van bedoeld vonnis) aan [B.] als volmachtgever moet worden toegerekend en [B.] reeds op die grond persoonlijk (mede)aansprakelijk is voor de schade die Advex c.s. hebben geleden als gevolg van de onrechtmatige executie van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998.

3.45.

Tegen dit oordeel is door [B.] een aantal grieven gericht, die betrekking hebben op de volgende vragen:

-

is [B.] auteursrechthebbende op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta in rechte is opgetreden jegens Advex (rovv. 3.46 tot en met 3.50)?

-

is – als de voorgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord – [B.] (mede) aansprakelijk en schadeplichtig uit onrechtmatige daad jegens Advex c.s. (rovv. 3.51 tot en met 3.55)?

Auteursrecht [B.]

3.46.

Bij beantwoording van de vraag of [B.] auteursrechthebbende was op de incasso-vereenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta is opgetreden jegens Advex, moet van het volgende worden uitgegaan. Bij inleidende dagvaarding in de procedure in eerste aanleg (van 13 november 2003) hebben Advex c.s. (onder 18 tot en met 23) onder meer het volgende aangevoerd:

“(…) In de bodemprocedure tussen Advex en Juresta bij de rechtbank Zutphen heeft Juresta gesteld dat [B.] auteursrechthebbende is op de algemene voorwaarden van Juresta en dat Juresta een licentie heeft verkregen van [B.] voor het gebruik van de algemene voorwaarden. (…) Juresta stelt dat [B.] haar gevolmachtigd heeft om namens hem in rechte op te treden. Juresta heeft derhalve in naam van [B.] rechtshandelingen verricht (art. 3:60 BW). Juresta heeft dus mede namens [B.] en met instemming van [B.] de procedures jegens Advex gevoerd. Hieruit volgt dat de gevolgen van de onrechtmatige executie van voornoemd vonnis van de rechtbank Amsterdam door Juresta eveneens voor rekening van [B.] dienen te komen.”

In de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (van 3 december 2003) in de procedure in eerste aanleg heeft [B.] bij wege van antwoord in conventie (onder 15.1) als reactie hierop onder meer het volgende gesteld:

“Correct is dat [B.] het auteursrecht heeft op de overeenkomsten en de algemene voorwaarden. Juresta is licentiehouder van de auteursrechthebbende, [B.], en in die hoedanigheid heeft zij de bevoegdheid om zelfstandig, dus zonder bijstand van de auteursrechthebbende, op te treden tegen inbreuken op grond van a) de Auteurswet en b) tevens een volmacht (ex artikel 3:60 BW) die zij van [B.] heeft verkregen om namens hem op te treden.”

Hieruit concludeert het hof dat [B.] aldus de waarheid van de stellingen van Advex c.s. met betrekking tot de vraag wie auteursrechthebbende was alsmede met betrekking tot de verleende volmacht, in de procedure in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft erkend en dat aldus sprake is van een gerechtelijke erkentenis in de zin van artikel 154 lid1 Rv.

3.47.

Op een later moment in de procedure in eerste aanleg heeft [B.] deze erkentenis (willen) herroepen, te weten bij gelegenheid van de pleidooien in de procedure in eerste aanleg (op 30 november 2004). Daartoe heeft hij met name aangevoerd dat bij hem sprake is geweest van dwaling bij het doen van de erkentenis, omdat deze geen betrekking had op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden die onderwerp zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998. Met name stelt [B.] tot de erkentenis te zijn gekomen door een verwarring die bij hem zou zijn ontstaan naar aanleiding van (rov. 5.2 van) het vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2001.

3.48.

Het hof overweegt dat ingevolge het tweede lid van voornoemde bepaling een gerechtelijke erkentenis slechts kan worden herroepen, indien aannemelijk is dat zij door een dwaling of niet in vrijheid is afgelegd, dat van (een herroeping van) een erkentenis onder invloed van dwaling eerst sprake kan zijn wanneer men door een misverstand tot een bekentenis is gekomen die men anders niet zou hebben gedaan, en dat niet te vlug tot herroeping van de gerechtelijke erkentenis kan en mag worden overgegaan (zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, blz. 117/118). Hiervan uitgaande komt het hof tot het oordeel dat in het onderhavige geval geenszins van een dwaling als hiervoor bedoeld sprake is geweest, met name niet omdat de geciteerde erkentenis van [B.] geenszins een reactie was op de inhoud van het bedoelde vonnis van de rechtbank Zutphen maar op de hiervoor (onder 3.46) geciteerde inhoud van de dagvaarding van Advex c.s. waarmee de procedure tegen [B.] voor de rechtbank Arnhem werd ingeleid en waaruit bleek dat en op welke wijze deze stelling aan de vordering van Advex ten grondslag lag. Die inhoud geeft geen aanleiding voor misverstanden, nu Advex c.s. daarin ondubbelzinnig hebben aangevoerd dat Juresta had gesteld dat [B.] auteursrechthebbende is, dat [B.] haar gevolmachtigd heeft om mede namens hem in rechte op te treden en dat Juresta dus mede namens [B.] en met instemming van [B.] de procedures jegens Advex heeft gevoerd. De stelling dat [B.] zou hebben gedwaald bij het doen van zijn erkentenis moet voorts worden verworpen omdat de beweerdelijk bij hem ontstane verwarring betrekking heeft op een overeenkomst en voorwaarden waarover (de onderneming van) [B.] al vanaf 1996 procedeerde, terwijl de vraag wie rechthebbende was op die overeenkomst en voorwaarden daarbij telkens uitdrukkelijk aan de orde is gekomen.

3.49.

Daar komt nog bij dat de rechtbank Arnhem in haar (tussen)vonnis van 14 januari 2004 (onder 7) uitdrukkelijk heeft overwogen dat vaststaat “dat [B.] de auteursrechthebbende is op de hiervoor bedoelde incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden” – waarmee de rechtbank onmiskenbaar bedoelde de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden die onderwerp zijn geweest in de procedure die heeft geleid tot het vonnis van de recht-bank Amsterdam van 7 januari 1998 – en dat [B.] vervolgens bij conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie (van 28 april 2004) heeft herhaald (onder 11) dat

“op dit moment niet in discussie [is] dat [B.] auteursrechthebbende is en niet Juresta.”,

voordat hij bij gelegenheid van de pleidooien (op 30 november 2004) heeft gepoogd de gedane gerechtelijke erkentenis alsnog te herroepen. Ook uit die herhaling van zijn erkentenis volgt dat niet kan worden aangenomen dat deze het gevolg was van dwaling aan de zijde van [B.].

3.50.

Het voorgaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [B.] auteursrechthebbende is op de incasso-overeenkomst en de algemene voorwaarden op grond waarvan Juresta, gevolmachtigd door [B.], in rechte is opgetreden jegens Advex, en dat grief V van [B.] derhalve faalt.

Aansprakelijkheid en schadeplichtigheid [B.]

3.51.

Met betrekking tot de vraag of [B.] als auteursrechthebbende op de betrokken incasso-overeenkomst en algemene voorwaarden mede aansprakelijk en schadeplichtig is jegens Advex c.s., heeft [B.] allereerst gesteld dat als Juresta een volmacht zijnerzijds zou hebben gehad, zij daarvan in elk geval geen gebruik heeft gemaakt in de procedures en bij de (dreiging met) executie jegens Advex c.s. (zie conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens houdende incidentele conclusie ter zake de vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening (van 3 december 2003) in de procedure in eerste aanleg onder 15.1 e.v. en, voor een recenter standpunt, conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie (van 28 april 2004) onder 11 e.v.) Volgens het meest recente standpunt van [B.] is Juresta bij die handelingen uitsluitend als licentie-nemer opgetreden – waarmee zij de bevoegdheid had verkregen om de acties op grond van artikel 27a Auteurswet in te stellen –, blijkt dit onder meer uit het feit dat zij bij die handelingen niet (mede) in naam van [B.] heeft gehandeld, en heeft zij jegens Advex c.s. geen verbod gevorderd op grond van (inbreuk op) een auteursrecht maar enkel op basis van artikel 6:162 BW.

3.52.

Het hof overweegt allereerst dat dit laatste onjuist is. Uit (rechtsoverweging 4.2 van) het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 7 januari 1998 blijkt dat Juresta aan het door haar gevorderde verbod ten grondslag heeft gelegd dat Advex c.s. met het opnieuw redigeren van de incasso-overeenkomst(en) de incasso-overeenkomst(en) geheel of gedeeltelijk hebben bewerkt of nagebootst in gewijzigde vorm, welke niet is aan te merken als een nieuw, oorspronkelijk werk, een en ander als bedoeld in artikel 13 van de Auteurswet. Voorts oordeelt het hof dat als ervan moet worden uitgegaan dat een dergelijk verbod alleen kan worden gevorderd door de auteursrechthebbende en niet door een licentienemer, Juresta, die een volmacht van [B.] had verkregen, bij de gewraakte handelingen (in elk geval mede) als vertegenwoordiger van [B.] is opgetreden, zodat, nu vaststaat dat de (dreiging met) executie door Juresta jegens Advex c.s. een fout opleverde, ook [B.] jegens Advex c.s. aansprakelijk is krachtens artikel 6:172 BW. Daaraan voegt het hof echter toe dat, ook indien zou moeten worden aangenomen dat Juresta – door bij de gewraakte handelingen niet (mede) in naam van [B.] te handelen – niet (mede) als vertegenwoordiger van [B.] kon handelen, [B.] niettemin mede aansprakelijk is omdat in dat geval de onrechtmatige handeling van Juresta jegens Advex c.s. mede aan [B.] dient te worden toegerekend, met name omdat hij in dat geval door een procesvolmacht aan Juresta te verstrekken welbewust het risico in het leven heeft geroepen dat Juresta, door in rechte op te treden jegens Advex c.s., onrechtmatig jegens dezen zou (blijken te) handelen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [B.] als middellijk bestuurder van Juresta niet heeft gesteld en ook anderszins niet is gebleken dat hij niet op de hoogte was van de handelingen die Juresta in rechte verrichtte of daarmee niet instemde. Voor zover [B.] stelt dat Juresta niet krachtens een volmacht maar op de voet van artikel 27a Auteurswet tegen Advex procedeerde, moet die stelling worden verworpen, reeds omdat onvoldoende is geconcretiseerd dat en op welke wijze Juresta de bevoegdheid daartoe heeft bedongen.

3.53.

Uit het vorenstaande volgt dat grief VI van [B.] wordt verworpen en dat de stelling van Advex c.s. dat [B.] mede aansprakelijk zou zijn voor de gewraakte handelingen van Juresta op grond van artikel 2:11 BW, geen bespreking behoeft, zodat grief VII van [B.] buiten bespreking kan blijven.

3.54.

Met betrekking tot de schadeplichtigheid van [B.] hebben partijen over en weer grieven gericht tegen de overwegingen van de rechtbank dat ervan moet worden uitgegaan dat Advex c.s. ten gevolge van het onrechtmatig handelen van Juresta een schade hebben geleden ten bedrage van het door de rechtbank Zutphen bij (eind)vonnis van 10 november 2004 vastgestelde bedrag van in hoofdsom € 269.593,- en dat de vordering jegens [B.] dezelfde omvang heeft. Nu deze grieven blijkens de toelichting daarop niet veel meer behelzen dan de (niet nader, althans onvoldoende gemotiveerde) klacht dat de schade waarop aanspraak kan worden gemaakt door Advex c.s. veel hoger is dan het door de rechtbank Zutphen vastgestelde bedrag (Advex c.s.) dan wel dat geen althans veel minder schade is geleden dan het door de rechtbank Zutphen vastgestelde bedrag ([B.]), kunnen deze op grond van het hiervoor (met name onder 3.30 tot en met 3.42) overwogene niet slagen. Dit betekent dat grief 14 van Advex c.s., grief 15 van Advex c.s., grief IV van [B.] en grief VIII van [B.] falen.

3.55.

Advex c.s. hebben in dit verband mede een grief opgeworpen tegen afwijzing door de rechtbank Arnhem (in rov. 11 van haar eindvonnis) van de schade die zij beweerdelijk hebben geleden als gevolg van de door [B.] in november 2003 ten laste van hen gelegde derdenbeslagen. Behoudens de stelling dat als gevolg van deze beslagen de bankrekeningen van Advex bij de Rabobank geblokkeerd zijn geweest en de geldstromen binnen haar onderneming zijn stilgelegd totdat de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 24 december 2003 de beslagen heeft opgeheven, hebben Advex c.s. deze pretense vordering op geen enkele wijze nader onderbouwd. In de toelichting op deze grief hebben zij voor het overige slechts aangevoerd dat en waarom hun schade hoger is dan het door de rechtbank Zutphen vastgestelde bedrag. Dit betekent dat deze grief, mede in het licht van hetgeen de rechtbank daaromtrent reeds had overwogen, onvoldoende is toegelicht, en dat grief 16 van Advex c.s. derhalve faalt.

Overige grieven

3.56.

Advex c.s. hebben zich beklaagd tegen de gegrondbevinding door de rechtbank Arnhem in (rov. 3 van) haar (eind)vonnis van 26 januari 2005 van het door [B.] gedane verzet tegen de door hen bij akte van 30 november 2004 gedane wijziging van eis. Nu Advex c.s. in de onderhavige procedure in hoger beroep alsnog hun eis hebben vermeerderd, hebben zij in dit geding geen belang meer bij bespreking van deze klacht. Dit betekent dat grief 13 van Advex c.s. wordt verworpen.

3.57.

De grieven ter zake van de provisionele vordering van [B.] zijn door dit hof reeds beoordeeld bij arrest van 21 februari 2006, zodat grief I van [B.], grief II van [B.] en grief III van [B.] in het onderhavige geding geen bespreking meer behoeven.

3.58.

Uit het voorgaande volgt dat grief IX van [B.] en grief X van [B.], die zelfstandige betekenis missen, evenmin slagen.

C.

Bewijsaanbod

Met betrekking tot de gedane bewijsaanbiedingen overweegt het hof als volgt.

In de zaken met rolnummers 2005/196 en 2005/208

3.59.

Nu noch door Juresta, noch door Advex c.s. feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, kan aan hun bewijsaanbod – voorzover dit is gedaan – als niet terzake dienend worden voorbijgegaan.

In de zaak met rolnummer 2005/207

3.60.

Nu noch door Advex c.s., noch door [B.] feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, kan aan hun zowel in het principale als het incidentele hoger beroep gedane bewijsaanbod als niet terzake dienend worden voorbijgegaan.

4.

De conclusie

Juresta zal in de zaak met rolnummer 2005/203 niet-ontvankelijk worden verklaard in haar vordering in de hoofdzaak, terwijl de kosten van het geding in hoger beroep tussen partijen zullen worden gecompenseerd. De grieven in de zaken met rolnummers 2005/196 en 2005/208 falen, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Juresta respectievelijk Advex c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep in de eerstgenoemde respectievelijk de laatstgenoemde zaak. De grieven in de zaak met rolnummer 2005/207 slagen evenmin, zodat de bestreden vonnissen zullen worden bekrachtigd. Advex c.s. respectievelijk [B.] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de geding in het principale respectievelijk het incidentele hoger beroep. De proceskosten van het incident tot voeging (in alle vier zaken) zullen gezien het bovenstaande tussen partijen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt. De proceskosten betreffende het incident tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad en het incident tot opheffing van de door Advex c.s. gelegde beslagen in de zaak met rolnummer 2005/207 zullen ten laste van [B.] worden gebracht, nu de bestreden vonnissen in die zaak zullen worden bekrachtigd.

5.1

5.2

5.3

5.4

5.5

5.6

5.7

5.8

5.9