HR, 20-03-2018, nr. 16/02513

‘hij op of omstreeks 27 februari 2015 te Beek, gemeente Montferland, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard OF terwijl tegen hem een inreisverbod was uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000.’

5. Het hof heeft inzake de feiten in deze zaak het volgende vastgesteld:

‘Verdachte is na illegaal verblijf in Nederland en vreemdelingenbewaring op 11 juli 2014 uitgezet naar Albanië.

Bij beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, Ministerie van Veiligheid en Justitie van 6 februari 2015, is verdachte (onder de naam van [A] ) ongewenst verklaard. Ter toelichting behelst de beschikking onder meer het volgende:

U bent bij vonnis van de politierechter Arnhem op 28 mei 2014 veroordeeld tot 2 maanden gevangenisstraf wegens valsheid in geschrifte. Dit blijkt uit een uittreksel van de Justitiële Informatiedienst van 12 juni 2014. De inhoud van dit uittreksel maakt deel uit van deze beschikking. (...)

Omdat u op dit moment niet op het grondgebied van de EU bent, valt u niet onder de regels van de terugkeerrichtlijn (...). U valt wel onder de regels van de nationale ongewenstverklaring.

U hebt geen verblijfsvergunning voor Nederland. Wegens uw veroordeling van 28 mei 2014 bent u bovendien een gevaar voor de openbare orde (zie paragraaf A4/3.1 van de Vreemdelingencirculaire). Daarom kan ik u ongewenst verklaren (artikel 67, lid 1, aanhef en onder c, Vw).

Verdachte heeft op 13 februari 2015 een bezwaarschrift tegen deze beslissing ingediend.

Op 27 februari 2015 wordt verdachte in Zevenaar aangetroffen door de marechaussee. Hij wordt aangehouden. Hij verklaart op 28 februari 2015 dat hij in Nederland verblijft, dat hij de stukken betreffende zijn ongewenstverklaring heeft ontvangen en daartegen bezwaar heeft gemaakt. Hij verklaart ook dat hij weet dat hij tot ongewenst vreemdeling is verklaard.

Bij beschikking van 10 april 2015 is het bezwaar tegen de ongewenstverklaring gegrond verklaard en is aan de verdachte in plaats van een ongewenstverklaring een ‘zwaar’ inreisverbod opgelegd. Hij moet Nederland en de Europese Unie meteen verlaten. Ingevolge artikel 66a, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet is een inreisverbod uitgevaardigd voor de duur van vijf jaren. Het inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet.’

6. Het hof heeft de door de raadsman gevoerde verweren als volgt samengevat:

‘1. Er is ten onrechte vastgesteld dat verdachte op de hoogte was van de ongewenstverklaring.

2. Ten onrechte is niet aan de van toepassing zijnde Europese Terugkeerrichtlijn voldaan nu de stappen van de terugkeerprocedure niet zijn doorlopen nadat verdachte ongewenst is verklaard.

3. De ongewenstverklaring/het zware inreisverbod zijn onvoldoende gemotiveerd nu uit de beschikking onvoldoende is gebleken waarom (zoals gesteld) verdachte een gevaar zou zijn voor de openbare orde en daarom onmiddellijk de EU moet verlaten. Immers het Hof van Justitie gaf in antwoord op prejudiciële vragen van de Raad van State aan dat de Terugkeerrichtlijn zich verzet tegen een praktijk als de Nederlandse, waarbij een verdenking van of veroordeling wegens een misdrijf automatisch ertoe leidt dat de betrokkene als een gevaar voor de openbare orde wordt gezien (HvJ EU 11 juni 2015, C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377). Of iemand een gevaar voor de openbare orde vormt, moet door de lidstaat per geval worden beoordeeld ‘teneinde na te gaan of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen’

Het toetsingskader dat is toegepast bij het uitvaardigen van de ongewenstverklaring/het inreisverbod voldoet niet aan de criteria die het Hof daaraan stelt. De motivering is onvoldoende om de conclusie te dragen dat sprake is van een bedreiging van de openbare orde, en daarom zijn de besluiten niet rechtmatig genomen. Het kan niet worden beschouwd als een ongewenstverklaring/ inreisverbod als bedoeld in artikel 197 Sr.

Verdachte dient te worden vrijgesproken.’

7. Het hof heeft het eerste en tweede verweer als volgt verworpen:

‘ad 1. Wetenschap ongewenstverklaring verdachte

Verdachte heeft op 28 februari 2015 verklaard dat hij op de hoogte was van zijn ongewenstverklaring en dat hij daar bezwaar tegen heeft ingediend (bezwaar van 13 februari 2015). Het verweer van de raadsman dat verdachte niet op de hoogte was van de ongewenstverklaring kan derhalve niet slagen en wordt verworpen.

ad 2. Doorlopen stappen Terugkeerprocedure

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft de Hoge Raad afgeleid dat aan een opgelegde terugkeerverplichting is voldaan doordat de verdachte daadwerkelijk is teruggekeerd en de verdachte nadien opnieuw en in strijd met zijn ongewenstverklaring in Nederland verblijft. In dat geval hoeft de rechter niet na te gaan of alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen, noch met betrekking tot de eerdere terugkeer, noch met betrekking tot de periode na het opnieuw binnenkomen in Nederland (HR 4 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3091).

In het onderhavige geval is verdachte op 11 juli 2014 uitgezet naar Albanië. Nadien is hij, in strijd met zijn ongewenstverklaring, opnieuw in Nederland. In dit geval hoeft niet te worden nagegaan of alle stappen van de terugkeerprocedure zijn doorlopen.

Het verweer van de raadsman hieromtrent wordt verworpen.’

8. Het derde verweer heeft tot vrijspraak geleid; het hof heeft daaromtrent overwogen:

‘ad 3. Ongewenstverklaring/inreisverbod in strijd met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht?

Ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad (13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854) dient de strafrechter een verweer dat een ongewenstverklaring/inreisverbod in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Unierecht inhoudelijk te beoordelen, ook als tegen het besluit een bestuursrechtelijke rechtsgang openstaat of heeft opengestaan en daarvan geen gebruik is gemaakt. Voor een veroordeling voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is immers vereist dat komt vast te staan dat de ongewenstverklaring/het inreisverbod berust op enig wettelijk voorschrift.

Het hof overweegt als volgt.

Het verweer van de raadsman treft doel. Uit de beschikking moet immers worden opgemaakt dat het zijn van een gevaar voor de openbare orde mede, zo niet de enige grondslag is geweest voor de ongewenstverklaring. In het licht van de in het verweer sub 3 genoemde uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie moet worden geoordeeld dat de bepaling van de Vreemdelingencirculaire waarnaar in de beschikking tot ongewenstverklaring wordt verwezen, geen stand houdt. Die bepaling (Vreemdelingencirculaire A4/3.1. onder c.) luidt als volgt:

(...) De IND beschouwt (onderstreping hof) een vreemdeling als een gevaar voor de openbare orde als bedoeld in artikel 67, eerste lid aanhef en onder c, Vw als hij wegens een misdrijf: is veroordeeld tot een gevangenisstraf (...) en waarbij het (totale) onvoorwaardelijke ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf (...) ten minste één dag bedraagt.

De uitspraak van het Hof van Justitie leert dat de in de Vreemdelingencirculaire verwoorde imperatieve kwalificatie van iedere tot onvoorwaardelijke gevangenisstraf veroordeelde vreemdeling als zijnde een gevaar voor de openbare orde in de zin van artikel 67, eerste lid aanhef en onder c, Vw miskent dat per geval dient te worden beoordeeld of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen (r.o. 50). Van zodanige beoordeling geeft de beschikking geen blijk.

Dit leidt tot de slotsom dat de ongewenstverklaring niet berust op een wettelijk voorschrift als bedoeld in artikel 197 Sr zodat de verdachte moet worden vrijgesproken.’

9. Uit het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting blijkt niet dat de rechtsvraag die het middel op tafel legt bij de behandeling in hoger beroep aan de orde is geweest. Uit ‘s hofs weergave van de verweren die de raadsman heeft gevoerd, blijkt dat de raadsman uitging van de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn. Dat blijkt ook uit de weergave van die verweren in de aan het proces-verbaal gehechte pleitnotities. De raadsman wijst daarin nog op twee arresten van het Gerechtshof Amsterdam.1.Over het requisitoir van de advocaat-generaal merkt het proces-verbaal van het onderzoek ter terechtzitting niets inhoudelijks op. In repliek heeft de advocaat-generaal volgens het proces-verbaal slechts opgemerkt dat het Openbaar Ministerie cassatie heeft ingesteld tegen de genoemde arresten van het Gerechtshof Amsterdam. En dat daar wat het Openbaar Ministerie betreft het laatste woord nog niet over is gezegd. Uit HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, NJ 2017/318, m.nt. Reijntjes volgt dat het cassatieberoep tegen één van die beide arresten inmiddels tot cassatie heeft geleid.2.In de beide Amsterdamse strafzaken was de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn echter geen punt van discussie. Dat is het in deze zaak wel; in cassatie stelt het openbaar ministerie dat de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing is. Zo bezien is het hof door de discussie ter terechtzitting mogelijk wat op het verkeerde been gezet. Van uitdrukkelijk onderbouwde standpunten van het openbaar ministerie waar het hof met zijn beslissing van is afgeweken blijkt niet uit het proces-verbaal van de terechtzitting. Dat doet er vanzelfsprekend niet aan af dat naar aanleiding van het middel dient te worden onderzocht of het oordeel van het hof van een verkeerde rechtsopvatting getuigt en/of ontoereikend is gemotiveerd.

10. Het middel stelt voorop dat de verdachte bij beschikking van 6 februari 2015 ongewenst is verklaard op grond van art. 67 lid 1 onder c Vreemdelingenwet 2000. Aangezien hij zich op dat moment niet op het grondgebied van de Europese Unie bevond was de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing en werd dan ook niet op grond van art. 66a Vreemdelingenwet 2000 een inreisverbod uitgevaardigd.3.Bij beschikking van 10 april 2015 is het bezwaar tegen de ongewenstverklaring gegrond verklaard en is aan verdachte, die zich op dat moment wel op het grondgebied van de EU bevond, in plaats van een ongewenstverklaring een inreisverbod opgelegd voor de duur van vijf jaren. Nu het inreisverbod is uitgevaardigd na het tenlastegelegde feit en de ongewenstverklaring niet met terugwerkende kracht is vernietigd, zou in het kader van de onderhavige zaak evenwel uitsluitend de rechtmatigheid van de beschikking tot ongewenstverklaring van belang zijn.

11. De eerste twee artikelen van de Terugkeerrichtlijn luiden als volgt:

‘Artikel 1

Toepassingsgebied

In deze richtlijn worden de gemeenschappelijke normen en procedures vastgesteld die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde landen, overeenkomstig de grondrechten die de algemene beginselen van het Gemeenschapsrecht en het internationaal recht vormen, met inbegrip van de verplichting om vluchtelingen te beschermen en de mensenrechten te eerbiedigen.

Artikel 2

Werkingssfeer

1. Deze richtlijn is van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen.

2. De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op onderdanen van derde landen:

a) aan wie de toegang is geweigerd overeenkomstig artikel 13 van de Schengengrenscode, of die door de bevoegde autoriteiten zijn aangehouden of onderschept wegens het op niet reguliere wijze overschrijden over land, over zee of door de lucht van de buitengrens van een lidstaat, en die vervolgens geen vergunning of recht heeft verkregen om in die lidstaat te verblijven;

b) die verplicht zijn tot terugkeer als strafrechtelijke sanctie of als gevolg van een strafrechtelijke sanctie overeenkomstig de nationale wetgeving, of jegens wie een uitleveringsprocedure loopt.

3. Deze richtlijn is niet van toepassing op personen die onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen in de zin van artikel 2, punt 5, van de Schengengrenscode.’

Het opschrift van hoofdstuk II van de Terugkeerrichtlijn, waarin art. 11 betreffende het inreisverbod is opgenomen, luidt: ‘Beëindiging van illegaal verblijf’.

12. De verdachte is, zo blijkt uit de weergave van de feiten door het hof, op 11 juli 2014 uitgezet naar Albanië. Het hof heeft niet expliciet overwogen dat verdachte de Albanese nationaliteit heeft, maar dat kan wel worden afgeleid uit de omstandigheid dat de verdachte, zoals het hof heeft vastgesteld, op [geboortedatum] 1987 is geboren in [geboorteplaats] (Albanië). In de beschikking tot ongewenstverklaring wordt vastgesteld dat de verdachte op het moment waarop deze beschikking wordt genomen, 6 februari 2015, niet op het grondgebied van de EU verblijft. Die feiten wijzen erop dat de Terugkeerrichtlijn (onder meer gelet op art. 2 lid 1 van die richtlijn) op dat moment niet van toepassing was.

13. Dat de IND daar in de beschikking van 6 februari 2015 van uit is gegaan, kan worden afgeleid uit de vaststelling van de feiten door het hof. Het hof stelt vast dat de verdachte in de betreffende beschikking ongewenst is verklaard. En het hof citeert een deel van de motivering van de beschikking. Uit die motivering volgt dat de IND van oordeel is dat verdachte niet valt onder de regels van de Terugkeerrichtlijn, wel onder de regels van de nationale ongewenstverklaring, en dat art. 67 lid 1 onder c Vreemdelingenwet 2000 van toepassing is. Tegen deze achtergrond is de motivering van de vrijspraak in zoverre niet begrijpelijk, dat het hof niet aangeeft waarom de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring wordt beoordeeld tegen de achtergrond van rechtspraak van het Hof van Justitie die op de Terugkeerrichtlijn ziet.

14. Uit de bewoordingen die het hof kiest bij de beoordeling van het derde verweer van de raadsman, kan worden afgeleid dat de beslissing van het hof mogelijk is ingegeven door HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 m.nt. Klip. In die zaak heeft Uw Raad overwogen dat de rechter bij strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 197 Sr in voorkomende gevallen dient te onderzoeken of de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van Europees Gemeenschapsrecht. In die strafzaak had de verdachte evenwel de Franse nationaliteit. De beschikking tot ongewenstverklaring was op 18 oktober 1996 genomen. En de beslissing van het hof werd door de Hoge Raad getoetst aan Richtlijn 64/221/EEG en Richtlijn 2004/38/EG, die de richtlijn uit 1964 inmiddels had vervangen. Laatstgenoemde richtlijn betreft ‘het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden’. Dat recht is hier niet aan de orde.

15. Bij de beslissing van het hof kan ook een rol hebben gespeeld dat een ‘oude’ ongewenstverklaring als een inreisverbod is aangemerkt. In ABRvS 19 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ2060 ging het om een besluit van 9 september 2010 waarin een vreemdeling ongewenst was verklaard. De Afdeling stelde vast dat de vreemdeling ‘ten tijde van belang’ onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel. En dat de overeenkomst tussen de ongewenstverklaring en het inreisverbod van dien aard is, dat de ongewenstverklaring onder de in art. 3 lid 6 van die richtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt. Gelet daarop waren volgens de Afdeling ‘op een ongewenstverklaring die in de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en het in werking treden van de implementatiewet is uitgevaardigd jegens een vreemdeling die op dat moment onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel, tevens de in die richtlijn gestelde rechtswaarborgen van toepassing. Dit geldt ook voor artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, ingevolge welke bepaling de duur volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval dient te worden bepaald’.4.In de onderhavige strafzaak gaat het evenwel om een ongewenstverklaring die dateert van na het in werking treden van de implementatiewet.5.Sinds het in werking treden van die wet kan een ongewenstverklaring alleen nog maar worden uitgevaardigd als afdeling 3 van de Vreemdelingenwet 2000 niet van toepassing is (art. 67). Deze rechtspraak is daarom naar het mij voorkomt niet van belang voor deze strafzaak.

16. Bij de beslissing van het hof kan misschien ook een rol hebben gespeeld dat de Terugkeerrichtlijn in veel gevallen van invloed is op de rechtsgevolgen van een ongewenstverklaring. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na die datum voordoen.6.Een voor die datum uitgevaardigde ongewenstverklaring kan (vgl. het vorige nummer) zo een besluit houdende een inreisverbod zijn. Uit rechtspraak van het Hof van Justitie volgt voorts dat de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet dat onvoorwaardelijke gevangenisstraf wordt opgelegd aan een tot ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land indien de stappen van de terugkeerprocedure niet zijn doorlopen.7.Aan het opleggen van straf is het hof in deze strafzaak evenwel niet toegekomen. Het gaat enkel om de vraag of de ongewenstverklaring op een wettelijk voorschrift berust. Bij het beantwoorden van die vraag is deze rechtspraak naar het mij voorkomt niet van belang.

17. De verdachte heeft op 13 februari 2015 een bezwaarschrift tegen de beslissing tot ongewenstverklaring ingediend. Twee weken later, op 27 februari 2015, is de verdachte door de marechaussee in Zevenaar aangetroffen en aangehouden. Bij beschikking van 10 april 2015 is het bezwaar tegen de ongewenstverklaring gegrond verklaard en aan de verdachte in plaats van de ongewenstverklaring een ‘zwaar’ inreisverbod opgelegd voor de duur van vijf jaren. De rechtsbasis van dit inreisverbod was art. 66a Vreemdelingenwet 2000. Mij komt het met de steller van het middel voor dat deze gang van zaken niet van invloed is op de beoordeling van deze strafzaak. Ten tijde van de behandeling van het bezwaarschrift was de verdachte in Nederland. Dat verklaart waarom de Terugkeerrichtlijn en art. 66a Vreemdelingenwet 2000 in dat stadium van de procedure wel van toepassing waren. Een blik over de papieren muur leert dat uit de beschikking van 10 april 2015 niet volgt dat de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht is ingetrokken of opgeheven.8.Dat Uw Raad er belang aan hecht of de ongewenstverklaring met terugwerkende kracht is opgeheven kan uit eerdere rechtspraak worden afgeleid.9.

18. Denkbaar is nog dat de wetgever door de wijze waarop hij de regelgeving inzake ongewenstverklaring en inreisverbod eind 2011 heeft ingericht duidelijk zou hebben gemaakt dat beslissingen van het Hof van Justitie inzake de toepassing van de Terugkeerrichtlijn betrokken dienen te worden bij de beoordeling van beschikkingen inzake een ongewenstverklaring. Naar het mij voorkomt wijst de inrichting van de regelgeving echter niet in die richting. Inreisverbod en ongewenstverklaring zijn in de Vreemdelingenwet 2000 gescheiden genormeerd.10.Ook in het Vreemdelingenbesluit 2000 zijn de regels inzake de toepassing van beide rechtsfiguren gescheiden.11.En dat geldt feitelijk ook voor de Vreemdelingencirculaire 2000. Daarin is de normering van de ongewenstverklaring leidend. Onder het door het hof genoemde A4/3.1, gronden voor ongewenstverklaring, valt te lezen: ‘De IND beschouwt een vreemdeling als een gevaar voor de openbare orde als bedoeld in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vw als hij wegens een misdrijf: is veroordeeld tot een gevangenisstraf (waaronder jeugddetentie) of een taakstraf of vrijheidsontnemende maatregel opgelegd heeft gekregen en waarbij het (totale) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of vrijheidsontnemende maatregel ten minste één dag bedraagt’ (etc.). Onder A4/2.1, gronden voor het inreisverbod, staat vervolgens: ‘Het beleid ten aanzien van de ongewenstverklaring van een vreemdeling op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b tot en met e, Vw is van overeenkomstige toepassing op het inreisverbod dat wordt opgelegd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, aanhef en onder a, b, c en d, Vw. Verwezen wordt naar paragraaf A4/3.1 onder b tot en met e Vc.’ Uit de circulaire kan worden afgeleid dat de Staatssecretaris het beleid inzake de toepassing van het inreisverbod op het beleid inzake de toepassing van de ongewenstverklaring heeft willen afstemmen. Er volgt niet uit dat de Staatssecretaris indien overeenkomstige toepassing van de bij de ongewenstverklaring gestelde regels niet mogelijk is, in zoverre van toepassing bij de ongewenstverklaring heeft willen afzien.12.En als de Staatssecretaris dat (in de toekomst) wel zou willen, kan hij de circulaire aanpassen.

19. Al met al meen ik dat het middel er terecht over klaagt dat het hof, voor zover het de ongewenstverklaring heeft getoetst aan de criteria die voortvloeien uit het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:377, niet het juiste toetsingskader heeft toegepast.13.

20. Het middel gaat vervolgens in op de wijze waarop het hof de beschikking in deze strafzaak heeft getoetst. Het te hanteren toetsingskader is volgens de steller beperkt tot de vraag of de ongewenstverklaring niet in strijd was met de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving en tot de vraag of de Staatssecretaris in redelijkheid tot het oordeel heeft kunnen komen dat de verdachte een gevaar vormde voor de openbare orde als bedoeld in art. 67 lid 1 onder c Vreemdelingenwet 2000. Indien de overwegingen van het hof aldus zouden moeten worden verstaan dat het daarin tot uitdrukking heeft gebracht dat de Staatssecretaris in redelijkheid niet tot het bedoelde oordeel heeft kunnen komen zou dat volgens het middel een niet zonder meer begrijpelijke en/of ontoereikende motivering opleveren. Volgens de steller valt niet in te zien dat het vreemdelingenbeleid zoals dat ten aanzien van de verdachte gevoerd is in strijd is met het recht. De door de verdachte aangevoerde persoonlijke omstandigheden zijn meegewogen. Ook overigens zou het hof niet (toereikend) hebben gemotiveerd dat de ongewenstverklaring in strijd zou zijn met de daarop betrekking hebbende wet- en regelgeving.

21. Het hof stelt in de motivering van de vrijspraak voorop dat de bepaling in de Vreemdelingencirculaire 2000 waar de beschikking tot ongewenstverklaring naar verwijst (A4/3.1 onder c) in het licht van Hof van Justitie 11 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:377 geen stand houdt. Deze bepaling in de Vreemdelingencirculaire 2000 zou miskennen dat per geval dient te worden beoordeeld of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Van zodanige beoordeling geeft de beschikking volgens het hof geen blijk. Slotsom is dat de ongewenstverklaring niet op een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 197 Sr berust zodat de verdachte moet worden vrijgesproken.

22. De motivering van het hof roept in de eerste plaats de vraag op of art. A4/3.1 onder c van de Vreemdelingencirculaire 2000 als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 197 Sr dient te worden aangemerkt. Om het antwoord op die vraag te achterhalen is een korte wetshistorische verkenning dienstig. Art. 197 Sr luidde ten tijde van de invoering van het Wetboek van Strafrecht als volgt: ‘Een vreemdeling die in strijd met ’s Konings last of ’s rechters bevel, ter uitvoering van de wet gegeven, binnen het rijk in Europa terugkeert, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste drie maanden’. De memorie van toelichting lichtte toe dat deze bepaling terugsloeg ‘op de artt. 14 en 15 der wet van 13 Aug. 1849 (..), tot regeling der toelating en uitzetting van vreemdelingen, waarvan het de strafbepalingen vervangt. Alleen voorzoover ’s Konings last en ’s regters bevel tot uitzetting van vreemdelingen overeenstemmen met de wet, is de overtreding daarvan strafbaar.’14.Uit deze passage kan worden afgeleid dat het de wetgever destijds ging om bepalingen in een wet in formele zin. Art. 197 Sr kreeg zijn huidige opzet door de wet van 23 juni 1960, Stb. 239. Na het in werking treden van deze wet moest het gaan om een vreemdeling die ‘op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard’. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wet wordt over de verandering van redactie van art. 197 Sr op dit punt niet gesproken; dat doet vermoeden dat de betekenis van het bestanddeel dezelfde is gebleven.15.De derde en meest recente inhoudelijke wijziging was het resultaat van de wet van 15 december 2011, Stb. 663.16.Ook uit de parlementaire behandeling van deze wet blijkt niet van de bedoeling de interpretatie van de term ‘wettelijk voorschrift’ te veranderen.17.Alleen al tegen deze achtergrond ligt het niet in de rede bepalingen uit de Vreemdelingencirculaire 2000 als wettelijke voorschriften in de zin van art. 197 Sr aan te merken. De Vreemdelingencirculaire 2000 zelf wijst ook in die richting. De inleiding van Hoofdstuk A4 karakteriseert het navolgende als ‘beleidsregels’ die een ‘aanvulling op of een uitwerking van’ een aantal bepalingen uit de Vreemdelingenwet 2000 en het Vreemdelingenbesluit 2000 bevatten.

23. Mede tegen deze achtergrond is aannemelijk dat de motivering van het hof anders gelezen moet worden. De ongewenstverklaring berust volgens het hof niet op de Vreemdelingenwet 2000 omdat de betreffende beschikking (tegen de achtergrond van art. A4/3.1 onder c van de Vreemdelingencirculaire 2000) geen blijk geeft van een beoordeling of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Brengt de omstandigheid dat de beslissing tot ongewenstverklaring geen blijk geeft van een dergelijke beoordeling inderdaad mee dat zij niet op een wettelijk voorschrift berust?

24. Uit arresten die Uw Raad na het bestreden arrest en na het indienen van de cassatieschriftuur door het openbaar ministerie heeft gewezen, kan worden afgeleid dat Uw Raad in het geval van een inreisverbod voor de duur van meer dan vijf jaar een andere benadering volgt. In HR 28 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:527, NJ 2017/318, m.nt. Reijntjes leest Uw Raad in het bestreden arrest als oordeel van het hof dat voor de uitvaardiging van een dergelijk inreisverbod vereist is dat sprake dient te zijn ‘van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’. Dat oordeel geeft volgens Uw Raad niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Is het inreisverbod door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel evenwel aan in de weg ‘dat de strafrechter het verweer dat het inreisverbod in strijd is met het Unierecht, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken’ (rov. 3.4). Van zo’n bijzondere omstandigheid kan sprake zijn wanneer de strafrechter vaststelt dat de oplegging van het inreisverbod ‘evident in strijd’ is met het toetsingskader dat uit HvJ 11 juni 2015, zaak C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377 voortvloeit (rov. 3.5).

25. Ook wanneer de verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang of wanneer een onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter in die rechtsgang niet kan worden afgewacht, staat het toetsingskader dat uit HvJ 11 juni 2015, zaak C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377 voortvloeit slechts aan het aannemen van de rechtmatigheid van het inreisverbod in de weg ‘als de strafrechter vaststelt dat in het voorliggende geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast’ (rov. 3.8). Uw Raad wijst er daarbij nog op dat in het geval het betreffende inreisverbod bij onherroepelijke uitspraak van de bestuursrechter wordt vernietigd, niet is uitgesloten dat de verdachte met vrucht een beroep kan doen op herziening.

26. Uit het voorgaande volgt dat de vrijspraak van het hof in het geval Uw Raad het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2015 (anders dan ik heb betoogd) bij de ongewenstverklaring van toepassing zou achten, niet in overeenstemming met het geldend recht zou zijn gemotiveerd. Dat een beschikking tot ongewenstverklaring geen blijk geeft van een beoordeling of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen behoeft in deze benadering niet aan een veroordeling in de weg te staan. Alleen een vaststelling van de strafrechter dat in het voorliggende geval evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast, staat dan aan een veroordeling in de weg.

27. In het geval Uw Raad (in lijn met wat ik heb betoogd) van oordeel is dat het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2015 bij de ongewenstverklaring buiten beschouwing dient te blijven, behoeft de strafrechter zich er niet over te buigen of evident geen sprake was van een werkelijke, actuele en voldoende ernstige bedreiging die een fundamenteel belang van de samenleving aantast. In die benadering geldt in het geval de verdachte de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, een vast kader. Indien de betreffende beschikking door de bestuursrechter bij onherroepelijke uitspraak is vernietigd, dient de strafrechter van die beslissing van de bestuursrechter uit te gaan. Heeft de bestuursrechter de betreffende beschikking bij onherroepelijke uitspraak in stand gelaten, dan staat zulks er in beginsel aan in de weg dat de strafrechter het verweer dat de beschikking onrechtmatig is, zelfstandig onderzoekt en daarop beslist. Onder bijzondere omstandigheden kan er aanleiding bestaan hierop een uitzondering te maken.18.

28. Voor het geval waarin de verdachte (zoals in casu) niet de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, biedt HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2854, NJ 2010/573 m.nt. Klip een kader. Ook in die zaak had de verdachte niet de bestuursrechtelijke rechtsgang tegen een ongewenstverklaring gevolgd. Het hof, dat de verdachte wegens handelen in strijd met art. 197 Sr veroordeelde, stelde dat ‘de omstreden ongewenstverklaring niet dermate onbegrijpelijk (was), dat de formele rechtskracht van die verklaring in dit geval zou behoren te worden doorkruist’. Uw Raad overwoog in verband met dat oordeel: ‘Wat er zij van de juistheid van hetgeen het hof heeft overwogen omtrent de formele rechtskracht van de beschikking van de Staatssecretaris van Justitie, het Hof heeft in de kern tot uitdrukking gebracht dat de Staatssecretaris – in aanmerking genomen het aantal, de aard en de ernst van de daarin vermelde strafrechtelijke veroordelingen – in redelijkheid tot het oordeel kon komen dat de verdachte een gevaar vormde, en gelet op diens strafblad nog steeds vormt voor de openbare orde en de openbare rust, zodat hij op de voet van art. 21, eerste lid onder c, Vreemdelingenwet ongewenst kon worden verklaard’.

29. Klip heeft deze overweging in zijn noot in verband gebracht met de rechtspraak van Uw Raad inzake art. 184 Sr. Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter volgens Uw Raad ‘te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is, maar ook of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen’. Daarom kan volgens Uw Raad niet worden aanvaard dat een dergelijk verweer in het geval de bestuursrechtelijke rechtsgang niet is gevolgd wordt verworpen op de grond dat ‘ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen’.19.Klip vindt het opmerkelijk dat Uw Raad ‘de overwegingen van het arrest van 2002 grotendeels, maar niet geheel overneemt en beperkingen aanbrengt’.20.

30. Aan de wetssystematiek kunnen inderdaad argumenten worden ontleend om in de situatie waarin de verdachte niet de bestuursrechtelijke rechtsgang heeft gevolgd, aan te sluiten bij de rechtspraak inzake art. 184 Sr. Beide artikelen staan in dezelfde titel: misdrijven tegen het openbaar gezag. Art. 184 Sr eist dat het bevel of de vordering ‘krachtens wettelijk voorschrift’ is gedaan, art. 197 Sr eist dat de verdachte ‘op grond van een wettelijk voorschrift’ tot ongewenst vreemdeling is verklaard. De wenselijkheid van een ‘behoorlijke taakverdeling tussen de strafrechter en de bestuursrechter’, die Uw Raad benadrukt in gevallen waarin de bestuursrechtelijke rechtsgang is gevolgd, en het belang van een functionele handhaving kunnen evenwel redenen zijn om wat anders uit te komen. In het geval van art. 184 Sr zou het bestanddeel ‘krachtens wettelijk voorschrift’ zijn functie niet goed kunnen vervullen als de strafrechter van de rechtmatigheid van bevelen en vorderingen zou moeten uitgaan. De bestuursrechtelijke rechtsgang is in het gebruikelijke geval (zo zij wordt gevolgd) niet afgerond voordat de strafvervolging begint.21.Bij een onrechtmatig bevel zou de verdachte in veel gevallen slechts vrijgesproken kunnen worden na een bestuursrechtelijke rechtsgang en een herzieningsprocedure. Een behoorlijke taakverdeling tussen strafrechter en bestuursrechter levert dat niet op. In het geval van art. 197 Sr blijft het bestanddeel zijn functie vervullen als de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring in beperktere mate wordt getoetst. In veel gevallen kan en zal de bestuursrechtelijke rechtsgang zijn afgerond voordat de strafprocedure in een onherroepelijke veroordeling heeft geresulteerd. Hier komt naar het mij voorkomt meer gewicht toe aan het risico van verschillende rechterlijke oordelen in geval de strafrechter de rechtmatigheid van een ongewenstverklaring zonder beperkingen zou dienen te beoordelen.

31. De argumenten voor een interpretatie van het bestanddeel ‘op grond van een wettelijk voorschrift’ in art. 197 Sr die enigszins afwijkt van de interpretatie van het bestanddeel ‘krachtens wettelijk voorschrift’ in art. 184 Sr wegen naar het mij voorkomt zwaarder. Tegen die achtergrond meen ik dat Uw Raad vast kan blijven houden aan de gekozen benadering. Onderdeel van die benadering is dat de ongewenstverklaring in een situatie als de onderhavige op een wettelijk voorschrift berust als de Staatsecretaris gelet op het wettelijk kader in redelijkheid tot de ongewenstverklaring kon besluiten.22.

32. Al met al meen ik dat het middel slaagt. Het hof baseert de vrijspraak op het oordeel dat de ongewenstverklaring niet op een wettelijk voorschrift als bedoeld in art. 197 Sr berust nu de betreffende beschikking geen blijk geeft van een beoordeling of de persoonlijke gedragingen van de betrokken derdelander een daadwerkelijk en actueel gevaar voor de openbare orde vormen. Dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.

33. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, vestigingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG