In het arrest wordt zij ten onrechte als raadsman aangeduid.
HR, 17-11-2015, nr. 14/01668
ECLI:NL:HR:2015:3325
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
17-11-2015
- Zaaknummer
14/01668
- Conclusie
Mr. T.N.B.M. Spronken
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
Bijzonder strafrecht (V)
Materieel strafrecht (V)
Bestuursrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:3325, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer), 17‑11‑2015; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2409, Gevolgd
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:2269, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:2409, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 07‑07‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3325, Gevolgd
ECLI:NL:PHR:2015:2269, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 31‑03‑2015
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3325, Gevolgd
Beroepschrift, Hoge Raad, 02‑06‑2014
- Wetingang
- Vindplaatsen
NJ 2016/84 met annotatie van N. Keijzer
AB 2016/331 met annotatie van J.G. Brouwer, C.E. Huls
SR-Updates.nl 2015-0516 met annotatie van P.A.M. Mevis
NbSr 2016/6
Uitspraak 17‑11‑2015
Inhoudsindicatie
1. Verblijfsontzetting, verwijderingsbevel, art. 172.3 Gemeentewet, art. 2:3 APV Utrecht 2010. Een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel a.b.i. art. 184 Sr? 2. Rechtmatig gegeven bevel? Ad 1. De HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:1742. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen kennelijk de hem in art. 172.3 Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2:3 APV Utrecht 2010 nauwkeurig omschreven gevallen. Een krachtens het binnen aldus kenbaar gemaakte grenzen gegeven bevel van de burgemeester door een politieambtenaar gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel a.b.i. art. 184 Sr. Ad 2. De HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2002:AE2126: voor een veroordeling t.z.v. art. 184 Sr is vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat een verweer ter zake de rechtmatigheid van het gegeven bevel kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen Het Hof heeft dit miskend door te oordelen dat de omstandigheid dat verdachte geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de verblijfsontzegging meebrengt dat dit besluit voor de strafrechter is komen vast te staan en het Hof van de rechtmatigheid van het daarin gegeven bevel dient uit te gaan.
Partij(en)
17 november 2015
Strafkamer
nr. S 14/01668
AGE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 21 februari 2014, nummer 21/008010-13, in de strafzaak tegen:
[verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977.
1. Geding in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Advocaat-Generaal heeft dat standpunt in haar nadere conclusie gehandhaafd.
2. Beoordeling van het middel
2.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, het verweer heeft verworpen dat de aan de verdachte uitgereikte verblijfsontzegging niet een rechtmatig, krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel of vordering is als bedoeld in art. 184, eerste lid, Sr.
2.2.
Ten laste van de verdachte is - overeenkomstig de tenlastelegging - bewezenverklaard dat:
"hij op 26 april 2013 omstreeks 00.45 uur op de Voorstraat te Utrecht, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de Burgemeester van Utrecht, namens deze de Wijkteamchef Binnenstad van de politie Utrecht, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zich gedurende een termijn van een maand - ingaande 17 april 2013 te 20.45 uur - niet te begeven of te bevinden in: het gebied omsloten door en inclusief de Wittevrouwenstraat, Voorstraat, Jansveld, Lange Jansstraat, Potterstraat, Oudegracht, Zandbrug, Oudegracht, Weerdbrug,Bemuurde Weerd Oostzijde, Zwartewater, Gruttersdijk, Adelaarstraat, Koekoekstraat, Weerdsingel Oostzijde met inbegrip van de Vaaltbrug (gelegen ter hoogte van het Hooghiemstraplein), Wolvenstraat, Wolvenplein, Wittevrouwenkade, Lucasbolwerk met inbegrip van het plantsoen, Kloksteeg, Wittevrouwenstraat geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering."
2.3.
Het Hof heeft in de bestreden uitspraak het volgende overwogen:
"De raadsvrouwe heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. De raadsvrouwe heeft voorts bepleit dat de verblijfsontzegging geen stand kan houden omdat verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze hieromtrent kenbaar te maken en het besluit voor een te lange duur is genomen.
Het hof overweegt hieromtrent dat verdachte, indien hij van mening was dat het bestuursrechtelijke besluit geen stand kon houden, in bezwaar en eventueel daarna bij de bestuursrechter in beroep had moeten gaan om het besluit aan te vechten. Nu hij dit niet heeft gedaan is het besluit, de verblijfsontzegging, hiermee voor de strafrechter komen vast te staan en dient het hof uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit. De verweren die erop gericht zijn dat het besluit geen stand kan houden worden hiermee verworpen.
Het verweer dat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht wordt eveneens verworpen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 luidt:
"(...) 3. De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren. (...)
6. Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging".
In het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving is het volgende opgenomen:
"De burgemeester van Utrecht;
Gelet op de artikelen 10:1 tot en met 10:12 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010:
Besluit:
I. De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken, alsmede een als zodanig benoemde plaatsvervanger, mandaat te verlenen tot het namens hem opleggen en ondertekenen van een verblijfsontzegging op grond van artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 en het bijbehorende geldende aanwijzingsbesluit (...)
II. Aan de verlening van dit mandaat de volgende voorschriften te verbinden:
(...)
3. De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken kan het mandaat door middel van een ondermandaat verlenen aan de districtschef Utrecht Stad van de Politie Utrecht en aan diens als zodanig benoemde plaatsvervanger of waarnemer, de chef Wijkpolitie Utrecht Stad, de wijkteamchef Binnenstad en de wijkteamchef Noordoost, waarbij bevoegde instructies aan het ondermandaat dienen te worden verbonden. (...)"
De betreffende verblijfsontzegging is op 17 april 2013 getekend door de Wijkteamchef [betrokkene] .
Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat de Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving gelegen is in de binnenstad van Utrecht en dat derhalve de chef van dit wijkteam de Wijkteamchef Binnenstad als bedoeld in het Mandaatbesluit is.
Uit het voorgaande blijkt dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat. Het hof is van oordeel dat hiermee dit besluit valt binnen het bereik van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht en dat verdachte door niet te voldoen aan de hem opgelegde verblijfsontzegging niet heeft voldaan aan een bevel of vordering krachtens artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde van uitvoeringsbesluit 11 september 2012."
2.4.
Art. 2.3 APV Utrecht 2010 luidt:
"1. De burgemeester kan gebieden aanwijzen waar hij aan personen een verblijfsontzegging kan opleggen.
2. De burgemeester gaat alleen over tot aanwijzing van een gebied als bedoeld in het eerste lid, indien naar zijn oordeel sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde.
3. De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren door:
a. handelen in strijd met het bepaalde in de artikelen 2:1, 2:2, 2:22a, 2:27, eerste lid onder b, 2:28, 2:29, 2:45 artikel 3:17, eerste, tweede of negende lid van deze verordening;
b. het bezit, de handel of het gebruik van in de Opiumwet verboden middelen;
c. het bezit van wapens, messen en andere voorwerpen die als steek- of slagwapen kunnen worden gebruikt;
d. diefstal, inbraak, heling, vernieling of andere vermogensdelicten of
e. geweldpleging of bedreiging.
4. De burgemeester bepaalt in de verblijfsontzegging de termijn waarvoor deze geldt.
5. De burgemeester kan indien de belanghebbende een aantoonbaar belang heeft om zich binnen het aangewezen gebied te begeven de verblijfsontzegging naar tijd en plaats beperken.
(...)"
2.5.
Ingevolge art. 172, derde lid, Gemeentewet is de burgemeester bevoegd aan personen bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Een zodanig bevel is aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin. De burgemeester kan bij de uitvoering van dit bevel politieambtenaren betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden de politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen jegens individuele personen moeten nemen. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving (nummer 12.083648) kennelijk de hem in art. 172, derde lid, Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2.3. van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 nauwkeurig omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een krachtens het binnen aldus kenbaar gemaakte grenzen gegeven bevel van de burgemeester door een politieambtenaar gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr. (Vgl. HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742, NJ 2015/170.)
Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het.
2.6.
Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"Blijkens het besluit is de verblijfsontzegging opgelegd voor de duur van één maand.
Op grond van artikel 11 kan echter alleen een ontzegging voor de duur van een maand worden opgelegd als het besluit wordt genomen binnen een jaar na een eerdere ontzegging, in alle andere gevallen mag de ontzegging slechts voor de duur van een week worden opgelegd.
Er hebben twee eerdere incidenten plaatsgevonden maar nergens blijkt van een eerdere verblijfsontzegging. Er had dus ook maar een ontzegging voor de duur van een week mogen worden opgelegd. Op het moment dat cliënt werd aangehouden was die week al voorbij. Dat betekent dat hij niet in strijd met het besluit heeft gehandeld. Cliënt dient derhalve vrijgesproken te worden, nu geen sprake is van een bevel of vordering, dan wel het besluit geen stand kan houden en derhalve niet nageleefd hoeft te worden."
Het aangevoerde strekt onmiskenbaar ten betoge dat de verblijfsontzegging, wegens strijd met het daaraan ten grondslag liggende voorschrift, niet een rechtmatig bevel inhoudt.
2.7.
Bij een strafrechtelijke vervolging ter zake van art. 184 Sr dient de rechter niet alleen te onderzoeken of het in de tenlastelegging genoemde wettelijk voorschrift verbindend is, maar ook of het bevel rechtmatig is gegeven alsmede, indien ter zake verweer is gevoerd, van dat onderzoek te doen blijken en gemotiveerd op dat verweer te beslissen. Het gaat immers om bestanddelen van het in art. 184 Sr opgenomen misdrijf. Het voorgaande geldt ook indien tegen het desbetreffende bevel een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang open staat of heeft opengestaan en de verdachte van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt door een beroep op de bestuursrechter te doen. Voor een veroordeling is immers vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat, bij gebreke van het benutten door de verdachte van de bestuursrechtelijke rechtsgang, een verweer als hiervoor bedoeld kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen (vgl. HR 24 september 2002, ECLI: NL:HR:2002:AE2126, NJ 2003/80).
2.8.
Het Hof heeft het vorenstaande miskend door te oordelen dat de omstandigheid dat de verdachte geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de verblijfsontzegging meebrengt dat dit besluit voor de strafrechter is komen vast te staan en het Hof van de rechtmatigheid van het daarin gegeven bevel dient uit te gaan.
In zoverre is het middel terecht voorgesteld.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter- van Kan en Y. Buruma, in bijzijn van d e waarnemend griffier A.C. ten Klooster, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2015.
Conclusie 07‑07‑2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Partij(en)
Nadere conclusie inzake:
[verdachte]
1.
Verdachte is bij arrest van 21 februari 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens ‘opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.
2.
Mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
3.
Het gaat in onderhavige zaak over het geen gevolg geven door verdachte aan een verblijfsontzegging, opgelegd krachtens art. 2:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Utrecht 2010. Op 31 maart 2015 heb ik geconcludeerd dat de tweede klacht die in het middel wordt geformuleerd en die is gericht tegen het oordeel van het hof over de duur van de opgelegde verblijfsontzegging, slaagt. Daarbij heb ik de eerste klacht die betrekking heeft op het oordeel van het hof dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat, onbesproken gelaten. Op verzoek van de Hoge Raad zal ik ook de eerste klacht bespreken. Voor de leesbaarheid zal ik een aantal onderdelen die ik in mijn eerdere conclusie heb geciteerd nogmaals weergeven.
4.
Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezen verklaard dat:
‘hij op 26 april 2013 omstreeks 00.45 uur op de Voorstraat te Utrecht, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de Burgemeester van Utrecht, namens deze de Wijkteamchef Binnenstad van de politie Utrecht, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zich gedurende een termijn van een maand — ingaande 17 april 2013 te 20.45 uur — niet te begeven of te bevinden in: het gebied omsloten door en inclusief de Wittevrouwenstraat, Voorstraat, Jansveld, Lange Jansstraat, Potterstraat, Oudegracht, Zandbrug, Oudegracht, Weerdbrug, Bemuurde Weerd Oostzijde, Zwartewater, Gruttersdijk, Adelaarstraat, Koekoekstraat, Weerdsingel Oostzijde met inbegrip van de Vaaltbrug (gelegen ter hoogte van het Hooghiemstraplein), Wolvenstraat, Wolvenplein, Wittevrouwenkade, Lucasbolwerk met inbegrip van het plantsoen, Kloksteeg, Wittevrouwenstraat geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.’
5.
De klacht heeft betrekking op het ter terechtzitting van het hof van 7 februari 2014 gevoerde verweer tot vrijspraak van de raadsvrouw1. van de verdachte, gebaseerd op de stelling dat ‘een verblijfsontzegging geen bevel of vordering als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is’.
6.
Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen, waarbij ik alleen de voor de klacht relevante passages aanhaal:
‘Het verweer dat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht wordt eveneens verworpen.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 luidt:
- ‘(…) 3.
De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren. (…)
- 6.
Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging’.
In het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving is het volgende opgenomen:
‘De burgemeester van Utrecht;
Gelet op de artikelen 10:1 tot en met 10:12 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010:
Besluit:
- I.
De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken, alsmede een als zodanig benoemde plaatsvervanger, mandaat te verlenen tot het namens hem opleggen en ondertekenen van een verblijfsontzegging op grond van artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 en het bijbehorende geldende aanwijzingsbesluit (…)
- II.
Aan de verlening van dit mandaat de volgende voorschriften te verbinden:
(…)
- 3.
De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken kan het mandaat door middel van een ondermandaat verlenen aan de districtschef Utrecht Stad van de Politie Utrecht en aan diens als zodanig benoemde plaatsvervanger of waarnemer, de chef Wijkpolitie Utrecht Stad, de wijkteamchef Binnenstad en de wijkteamchef Noordoost, waarbij bevoegde instructies aan het ondermandaat dienen te worden verbonden. (…)’
De betreffende verblijfsontzegging is op 17 april 2013 getekend door de Wijkteamchef [wijkteamchef].
Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat de Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving gelegen is in de binnenstad van Utrecht en dat derhalve de chef van dit wijkteam de Wijkteamchef Binnenstad als bedoeld in het Mandaatbesluit is.
Uit het voorgaande blijkt dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat. Het hof is van oordeel dat hiermee dit besluit valt binnen het bereik van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht en dat verdachte door niet te voldoen aan de hem opgelegde verblijfsontzegging niet heeft voldaan aan een bevel of vordering krachtens artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012.’
7.
De vraag die in de klacht centraal staat is of het hof heeft kunnen concluderen dat ‘de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat.’
8.
Dat een voorschrift van een APV kan gelden als wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr is al in 2002 uitgemaakt.2. In welke gevallen aan een APV-bepaling ook een bevelsbevoegdheid in de betekenis van dat artikel kan worden ontleend komt (indirect) aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008.3. Daarin ging het om een geval waarbij de verdachte niet had voldaan aan een door de politie gegeven verwijderingsbevel van een terrein van een leegstaand schoolgebouw dat zou worden gekraakt. In de strafzaak, waarin het misdrijf van art. 184 Sr was tenlastegelegd, werd de bevoegdheid van de betrokken politieagent een dergelijke vordering te doen gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993.4. In cassatie werd deze grondslag betwist en het arrest heeft vooral opzien gebaard omdat de Hoge Raad daarin gebroken heeft met de Zeijense nachtbraker5. jurisprudentie, op grond waarvan dergelijke bevelen wel zouden kunnen worden gebaseerd op art. 2 Politiewet. Nu overwoog de Hoge Raad dat art. 2 Politiewet 1993 vanwege zijn algemene karakter niet kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op grond waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid Sr, moet worden voldaan:
‘3.4.
Het oordeel van het Hof dat de onderhavige vordering kan worden gebaseerd op art. 2 Politiewet 1993, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 184, eerste lid, Sr eist een ‘krachtens wettelijk voorschrift’ gedane vordering. Een dergelijk voorschrift moet uitdrukkelijk inhouden dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van een vordering. Art. 2 Politiewet 1993 bevat een algemene taakomschrijving voor de politie en kan niet worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift op basis waarvan vorderingen of bevelen kunnen worden gegeven waaraan op straffe van overtreding van art. 184, eerste lid, Sr moet worden voldaan. Daarbij verdient echter opmerking dat art. 2 Politiewet 1993 wel als een wettelijk voorschrift kan worden aangemerkt ter uitvoering waarvan de in art. 184 Sr bedoelde ambtenaren handelingen kunnen ondernemen waarvan het beletten, belemmeren of verijdelen overtreding van art. 184, eerste lid, Sr kan opleveren.’
Dat betekent dat strafbaarheid wegens het niet opvolgen van een bevel of vordering ingevolge art. 184, eerste lid Sr, alleen kan ontstaan als de wetgever de betrokken ambtenaar een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid heeft gegeven zoals bijvoorbeeld in art. 124 Sv6.,186 Sr7., en art. 51 lid 3 Wet wapens en munitie.8.
9.
Sindsdien geldt als vaste rechtspraak dat ook een APV-bepaling uitdrukkelijk moet inhouden dat een politieambtenaar gerechtigd is tot het geven van een bevel of het doen van een vordering, wil die bepaling als wettelijk voorschrift in de zin van art. 184, eerste lid Sr kunnen worden aangemerkt.9. Daarbij komt het aan op de formulering: uit de bepaling moet expliciet blijken dat de bevelsbevoegdheid is geattribueerd.10. Hoe nauw dit sluit kan worden geïllustreerd aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 11 december 2012. In deze zaak kon art. 2.2. derde lid van de Amsterdamse APV de toets der kritiek niet doorstaan. Het derde lid van dat artikel luidde:
‘Degene die op of aan de weg bij een gebeurtenis die tot toeloop van publiek aanleiding geeft of bij enig voorval waardoor ongeregeldheden ontstaan of dreigen te ontstaan aanwezig is dan wel zich in de richting van die gebeurtenis of dat voorval begeeft, vervolgt op een daartoe strekkend bevel van een ambtenaar van politie direct zijn weg in de aangegeven richting.’
Volgens de Hoge Raad houdt deze bepaling, ook al bevat deze de term ‘bevel’, niet uitdrukkelijk in dat de politieambtenaar gerechtigd is tot het doen van een dergelijke vordering.11. Op 3 februari 2015 heeft de Hoge Raad dit naar aanleiding van een zaak waarin het ging om het niet voldoen aan een stopbevel op grond van art. 160 lid 1 WVW 1994, hetgeen aanleiding gaf tot vervolging op grond van art. 184 Sr, nog eens herhaald.12. Voorafgaand aan deze uitspraak heeft mijn ambtgenoot Aben in zijn conclusie een lans gebroken voor een versoepeling van deze strenge toets, omdat het hem ongerijmd voorkomt om, in de gevallen waarin de betrokken bepaling een verplichting inhoudt om een specifieke vordering van een bevoegde opsporingsambtenaar op te volgen, maar die bepaling niet een daarmee corresponderende letterlijke bevoegdheid inhoudt die vordering te doen, niet aan te nemen dat de vordering of het bevel ‘krachtens wettelijk voorschrift’ van art. 184 Sr zou zijn gedaan.13. De Hoge Raad houdt echter vast aan zijn jurisprudentie dat een bepaling die een verplichting inhoudt voor een burger een bevel of vordering op te volgen en niet uitdrukkelijk inhoudt dat de betrokken ambtenaar gerechtigd is tot het doen van die vordering, onvoldoende grondslag biedt voor een vervolging op grond van art. 184 Sr. In deze zaak speelde ook dat de niet naleving van een stopbevel, gegeven in het kader van art. 160 WVW 1994 specifiek als overtreding strafbaar is gesteld in art. 177, lid 1 onder a in verbinding met art. 178, tweede lid WVW 1994 en dus op basis van deze strafbaarstelling had kunnen worden vervolgd. Daarop kom ik hieronder nog terug omdat deze specialis-generalis discussie ook bij verwijderingsbevelen aan de orde is.
10.
Nu gaat het in de voorgaande jurisprudentie steeds om de vraag of een niet opgevolgd bevel dat gegeven is door een politieambtenaar strafbaar is op grond van art. 184 Sr. Bij gebiedsontzeggingen is het veelal de burgemeester die in de APV de bevoegdheid wordt toegekend een dergelijk bevel geven. Daarnaast kan de burgemeester ook ingevolge de artikelen 172 lid 3 (de zogenaamde ‘lichte bevelsbevoegdheid’), 175 (noodbevelsbevoegdheid) en 172a (zware bevelsbevoegdheid) Gemeentewet gebiedsontzeggingen opleggen. De bepalingen van de Gemeentewet voldoen op zichzelf aan de criteria die gelden voor de vraag of een bevel ‘krachtens’ wettelijk voorschrift ingevolge art. 184 Sr is gedaan.14. Zoals uit het voorgaande blijkt geldt dit niet voor alle APV bepalingen. In dat verband zijn in de Model-Algemene Plaatstelijke Verordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) bepalingen opgenomen die gebreken in dat verband beogen te repareren:
‘Artikel 2:78 Gebiedsontzeggingen
Eerste lid, variant 1
- 1.
De burgemeester kan aan een persoon die de artikelen […], […], […] of […] overtreedt een bevel geven zich gedurende ten hoogste [… (bijvoorbeeld 24)] uur niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een openbare plaats op te houden.
Eerste lid, variant 2
- 1.
De burgemeester kan in het belang van de openbare orde, het voorkomen of beperken van overlast, het voorkomen of beperken van aantastingen van het woon- of leefklimaat, de veiligheid van personen of goederen, de gezondheid of de zedelijkheid aan een persoon die strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen verrichten een bevel geven zich gedurende ten hoogste [… (bijvoorbeeld 24)] uur niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een openbare plaats op te houden.
- 2.
[In het geval van overtredingen als bedoeld in het eerste lid OF Met het oog op de in het eerste lid genoemde belangen] kan de burgemeester aan een persoon aan wie tenminste eenmaal een bevel als bedoeld in dat lid is gegeven en die opnieuw [één of meer van de bovengenoemde overtredingen begaat OF strafbare feiten of openbare orde verstorende handelingen verricht], een bevel geven zich gedurende ten hoogste [… (bijvoorbeeld acht)] weken niet in een of meer bepaalde delen van de gemeente op een openbare plaats op te houden.’15.
11.
In de toelichting van de VNG hierop staat het volgende over de verhouding tussen de bepalingen in de APV en de Gemeentewet:
‘Verschillen met en verhouding tot andere gebiedsontzeggingen
Er zijn vier soorten grondslagen op basis waarvan een burgemeester een gebiedsontzegging kan opleggen. De bekendste is een bepaling in de APV waaraan hieronder aandacht wordt besteed. Daarnaast kan, enkel ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV-bepaling geen oog heeft, een gebiedsontzegging worden opgelegd op basis van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet (de ‘lichte bevelsbevoegdheid’). Kan zowel de APV als artikel 172, derde lid, toepassing vinden voor een gebiedsontzegging, dan gaat de APV voor. Als echter van artikel 172, derde lid, gebruik wordt gemaakt, omdat er geen APV-bepaling voor handen is, dan kan de rechter aangeven dat er voldoende gelegenheid is geweest om een dergelijke regeling op te stellen. Bij structurele problemen is het nodig dat de raad een regeling in de APV opneemt. De bevoegdheid van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is ‘licht’ ten opzichte van de noodbevelsbevoegdheid van de burgemeester (artikel 175, eerste lid, van de Gemeentewet). Een licht bevel moet in overeenstemming zijn met geldende regelgeving, inclusief de lokale verordeningen. Een noodbevel mag daarentegen afwijken van geldende regelgeving, uitgezonderd de Grondwet en hogere regelingen dan de Grondwet. De wetgever heeft de lichte bevelsbevoegdheid in het leven geroepen voor situaties waarin geldende regelgeving, waaronder de lokale verordeningen, geen voorziening bevat voor een concreet openbare-ordeprobleem.
Ten slotte bestaat de mogelijkheid om op basis van artikel 172a van de Gemeentewet (in 2012 ingevoegd via de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstige overlast), een gebiedsontzegging op te leggen. De bevoegdheid van artikel 172, derde lid, is ook licht in vergelijking met dit artikel. Hierbij gaat het om herhaaldelijke overlast (minimaal tweemaal en een patroon), waardoor een gedegen dossieropbouw vereist is, en ernstige vrees voor voortgang ervan. Deze gebiedsontzeggingen kunnen voor 3 maanden met hoogstens driemaal verlenging voor telkens die duur tot maximaal 1 jaar gelden en in combinatie met een van de andere instrumenten (groepsverbod, meldingsplicht) uit dat artikel worden opgelegd.’
12.
Art. 2:78 Model-APV bevat een uitdrukkelijke bepalingen dat de burgemeester gerechtigd is gebiedsverboden op te leggen, zodat het niet nakomen van een dergelijk bevel voldoet aan de eisen die de Hoge Raad hieraan in het kader van art. 184 Sr in de hiervoor aangehaalde jurisprudentie stelt. Ook de overtreding van de gebiedsverboden die door de burgemeester worden gegeven op grond van art. 172 lid 3 en 172a Gemeentewet vallen onder het bereik van art. 184 Sr. Voor het uitoefenen van de bevoegdheden die zijn toegekend in de Gemeentewet geldt echter een mandaatsverbod ingevolge art. 177 lid 2 Gemeentewet en op dit snijvlak van bevoegdheidstoedelingen in APV's en de Gemeentewet doen zich problemen voor.
13.
Uiteraard is het niet de burgemeester zelf die de bevelen uitvoert, dit gebeurt door de politie. Waar het bij het mandaatsverbod om gaat is, dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het nemen van een besluit waarbij een verwijderingsbevel wordt gegeven en de uitvoering van een dergelijk bevel. Op het nemen van het besluit is het mandaatsverbod van art. 177 lid 2 Gemeentewet van toepassing, dit besluit is voorbehouden aan de burgemeester.
14.
De praktijk laat zien dat de ‘lichte bevelen’ die gebaseerd zijn op art. 172 lid 3 Gemeentewet tegenwoordig toch vaak in de vorm worden gegoten van ‘besluiten’ in de zin van de Awb, met de daarbij behorende rechtswaarborgen en waarbij de burgemeester de bevoegdheid een dergelijk bevel te geven aan de politie mandateert. Wat er in feite gebeurt, is dat de lichte bevelsbevoegdheid wordt ingezet om structurele overlast als gevolg van drugshandel en prostitutie te bestrijden, bijvoorbeeld door middel van gebiedsverboden, terwijl de bevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet eigenlijk is gegeven voor incidentele concrete openbare ordeverstoringen die zich acuut voordoen en waarin, zoals hiervoor is aangegeven in de toelichting op de Model-APV, de APV zelf niet voorziet. Hierdoor vertroebelt het onderscheid tussen enerzijds de feitelijke handhaving van de openbare orde door bevelen op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet16. en anderzijds de bestuurlijke handhaving door middel van besluiten, waarop de Awb van toepassing is en welke besluiten kunnen worden gehandhaafd met bestuursdwang.17. Die vertroebeling heeft ook consequenties voor de vraag wanneer er nu sprake is van een bevel ‘krachtens’ wettelijk voorschrift ingevolge art. 184 Sr. Wordt een bevel door de burgemeester gegeven op grond van zijn bevoegdheid ingevolge de Gemeentewet, dan is er geen probleem. Dit wordt anders als het erop lijkt dat de burgemeester deze bevoegdheid heeft gemandateerd, omdat dit op grond van art. 177 lid 2 Gemeentewet verboden is. Geeft een gemandateerde politieagent het bevel dan is het dus de vraag of dit rechtmatig is en aan het bestanddeel ‘krachtens wettelijk voorschrift’ is voldaan. Wordt het bevel gegeven op grond van de APV dan is het weer de vraag of de bewoordingen waarin de betrokken bepaling is geformuleerd voldoende duidelijk een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid geeft.
15.
Waartoe deze vertroebeling kan leiden heeft zich gemanifesteerd in het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2013, waarin het erop lijkt dat de Hoge Raad gepoogd heeft de kool en de geit te sparen.18. Deze zaak heeft betrekking op het niet gevolg geven aan een verwijderingsbevel dat ingevolge art. 2.9. APV Amsterdam door een politieambtenaar was gegeven op grond van een Mandaatsbesluit van de burgemeester. Weer speelde de vraag of het verwijderingsbevel kon worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr. Het Openbaar Ministerie was in de tenlastelegging voor twee ankers gaan liggen wat betreft de wettelijke grondslag voor het gegeven bevel door aan verdachte ten laste te leggen dat:
‘hij op 31 januari 2011 te 05.20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende — zakelijk weergegeven — om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 24 uur niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (10 maart 2009).’
16.
Het hof had de verdachte vrijgesproken omdat het verwijderingsbevel feitelijk krachtens een mandaatbesluit door de politieambtenaar was gegeven op grond van art. 2.9 lid 1 APV Amsterdam dat voor de daarin opgesomde gevallen van openbare ordeproblemen de zinsnede bevatte: ‘is verplicht zich onmiddellijk uit dat overlastgebied te verwijderen en zich daar voor de duur van 24 uur niet meer te bevinden, wanneer de burgemeester hem een daartoe strekkend bevel heeft gegeven.’ Deze bepaling hield volgens het hof niet uitdrukkelijk in dat de burgemeester gerechtigd was tot het geven van het bevel. Ook al was de burgemeester bevoegd ingevolge art. 172 lid 219. Gemeentewet dergelijke bevelen te geven, op dit voorschrift had het mandaatsbesluit op grond waarvan de politieambtenaar het bevel had gegeven volgens het hof geen betrekking.
17.
In cassatie achtte de Hoge Raad het oordeel van het hof onjuist en overwoog daartoe als volgt:
2.6.
Met juistheid heeft het Hof vastgesteld dat voornoemde bepaling van de APV niet uitdrukkelijk inhoudt dat de burgemeester gerechtigd is tot het geven van een bevel als waarvan te dezen sprake is.
Ingevolge art. 172, derde lid, Gemeentewet is de burgemeester evenwel bevoegd aan personen bevelen te geven die noodzakelijk zijn voor de handhaving van de openbare orde. Een zodanig bevel is aan te merken als een wettelijk voorschrift in materiële zin. De burgemeester kan bij de uitvoering van deze bevelsbevoegdheid politieambtenaren betrekken, mits hij daarbij met voldoende nauwkeurigheid aangeeft in welke omstandigheden de politieambtenaren de door hem omschreven handelingen en beslissingen moeten nemen. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verwijderingsbevelen kennelijk de hem in art. 172, derde lid, Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2.9 APV nauwkeurig omschreven gevallen. Het voorgaande brengt mee dat een in overeenstemming met het Mandaatbesluit door een politieambtenaar namens de burgemeester gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel als bedoeld in art. 184 Sr.’
18.
Deze uitspraak heeft de pennen in beweging gebracht. Nan en Rogier betogen in het NJB dat de Hoge Raad door deze constructie het mandaatsverbod van art. 177 lid 2 Gemeentewet heeft omzeild. Vast staat immers in deze zaak dat art. 2.9 APV onvoldoende grondslag bood om daarop een bevelsbevoegdheid zoals bedoeld in art. 184 Sr te baseren. Zij achten het uit rechtsstatelijk oogpunt bedenkelijk dat de Hoge Raad voor de constructie heeft gekozen het gegeven bevel, dat duidelijk was gebaseerd op art. 2.9 APV, als het ware te converteren naar een bevel van de burgemeester op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet en aan te nemen dat de politieambtenaar daarbij ‘slechts’ betrokken was in het kader van de uitvoering.20. Brouwer en Schilder onderschrijven de argumentatie van Nan en Rogier en voegen daar nog aan toe dat tussen de feitelijke handhaving van de openbare orde in art. 172 Gemeentewet en de reguliere handhaving van de openbare orde door middel van besluiten een wezenlijk verschil bestaat. Zij benadrukken dat dit twee principieel van elkaar te onderscheiden handhavingsmodaliteiten zijn waarvoor een verschillende legitimatie geldt. De burgemeester moet bij acute openbare ordeproblemen zonder formaliteiten snel bevelen kunnen geven. Daarvoor is art. 172 lid 3 Gemeentewet bedoeld. De APV is bedoeld voor de aanpak van meer structurele overlast en wordt vastgesteld door de gemeenteraad en uitgevoerd in overeenstemming met de voorschriften van de Awb. Daarom is volgens hen een bevelsbevoegdheid die is gebaseerd op een bepaling in de APV niet inwisselbaar met de bevelsbevoegdheid in artikel 172 lid 3 Gemeentewet.21. Zij voeren daarnaast (op bestuursrechtelijke argumenten) aan dat een met art. 172 lid 3 vergelijkbare bevelsbevoegdheid, gelet op zijn bijzondere en ingrijpende karakter alleen in het leven kan worden geroepen door de formele wetgever en niet door de gemeenteraad in een APV. In APV's kan het alleen gaan om het toekennen van een bevoegdheid tot het nemen van een besluit inhoudende een gebiedsontzegging waarop de waarborgen van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zijn. Zou een met art. 172 lid 3 vergelijkbare bevelsbevoegdheid in een APV in het leven kunnen worden geroepen dan zou de burgemeester daarmee de gemeenteraad als regelgever kunnen passeren.22. Daarom kan volgens hen de burgemeester in zijn mandaatsbesluit niet de bevelsbevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet op het oog hebben gehad. Ook Borgers vraagt zich in zijn noot bij het arrest23. af of het in deze zaak gaat om een ‘juridisch doorwrochte’ redenering of om een ‘creatieve, maar doorzichtige truc om een juridisch rammelende gang van zaken te sauveren’. Hij houdt het op het laatste, want acht de argumentatie van de Hoge Raad complex en lastig te doorgronden: ‘Ook al is het juridische brein tot veel in staat, het vergt een grote lenigheid van geest om het uitvaardigen van een mandaatbesluit op te vatten als het uitoefenen van een andere bevoegdheid dan in het besluit wordt genoemd, terwijl die bevoegdheid nu juist niet zou zijn gemandateerd.’ Daarbij vraagt hij zich af wat de Hoge Raad nu precies bedoelt met de overweging dat een bevel dat op de voet van art. 172 lid 3 Gemeentewet wordt gegeven is aan te merken als ‘een wettelijk voorschrift in materiële zin’. Hij wijst er in navolging van Brouwers en Schilder op, dat als het gaat om het treffen van niet incidentele ordemaatregelen, gebruik moet worden gemaakt van de bepalingen in de democratisch gelegitimeerde gemeentelijke verordening. Daarnaast vraagt hij zich af hoeveel discretionaire ruimte een burgemeester politieambtenaren mag geven als er gehandeld wordt op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet. Art. 177 lid 2 Gemeentewet beoogt immers door het mandaatsverbod die discretionaire ruimte tegen te gaan.
19.
Kortom, het arrest van 10 december 2013 roept veel vragen op, maar het moet nog worden bezien of onderhavige zaak zich ervoor leent daar opheldering over te verschaffen. Ik keer nu terug naar de bespreking van de klacht. Daartoe zal ik eerst de bepalingen die relevant zijn in deze zaak weergeven.
20.
Artikel 2:3 APV Utrecht 2010 houdt het volgende in:
‘Artikel 2:3 Verblijfsontzegging
- 1.
De burgemeester kan gebieden aanwijzen waar hij aan personen een verblijfsontzegging kan opleggen.
- 2.
De burgemeester gaat alleen over tot aanwijzing van een gebied als bedoeld in het eerste lid, indien naar zijn oordeel sprake is van ernstige verstoring van de openbare orde.
- 3.
De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren door:
- a.
handelen in strijd met het bepaalde in de artikelen 2:1, 2:2, 2:22a, 2:27, eerste lid onder b, 2:28, 2:29, 2:45 artikel 3:17, eerste, tweede of negende lid van deze verordening;
- b.
het bezit, de handel of het gebruik van in de Opiumwet verboden middelen;
- c.
het bezit van wapens, messen en andere voorwerpen die als steek- of slagwapen kunnen worden gebruikt;
- d.
diefstal, inbraak, heling, vernieling of andere vermogensdelicten of
- e.
geweldpleging of bedreiging.
- 4.
De burgemeester bepaalt in de verblijfsontzegging de termijn waarvoor deze geldt.
- 5.
De burgemeester kan indien de belanghebbende een aantoonbaar belang heeft om zich binnen het aangewezen gebied te begeven de verblijfsontzegging naar tijd en plaats beperken.
- 6.
Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging.’
21.
Uit het Besluit verblijfsontzegging Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving (hierna: Besluit), dat het hof onder 2 voor het bewijs heeft gebruikt, blijkt dat met ingang van op 17 april 2013 te 20.45 tot en met 17 mei 2013 te 20:45 uur aan de verdachte door [hoofdagent], hoofdagent, Utrecht Stad een verblijfsontzegging is opgelegd omdat is vastgesteld dat de verdachte is geverbaliseerd voor ‘in strijd met het verbod als bedoeld in artikel 2:27 lid 1 onder b van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 zich zodanig op een openbare plaats op te houden dat aan gebruikers of gebruikers of bewoners van nabij de openbare plaats gelegen woningen onnodig overlast of hinder veroorzaakt wordt’. Uit bewijsmiddel 1 blijkt dat verdachte zich op 26 april 2013 in weerwil van de hem op 17 april 2013 aangezegde verblijfsontzegging op de Voorstraat is aangetroffen en daarop is aangehouden wegens overtreding van 184 Sr.
22.
De vervolging in onderhavige zaak is dus gebaseerd op de overtreding van een verblijfsontzegging die krachtens art. 2.3 van de APV en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012 is opgelegd. Uit de stukken blijkt dat het hier gaat om het Mandaatsbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving. Enigszins verwarrend is dat in de tenlastelegging en bewezenverklaring gesproken wordt van ‘een bevel of vordering’. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen is dit bevel of die vordering door het hof kennelijk gelijkgesteld met de door de politie krachtens mandaat namens de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging van 17 april 2013, waar verdachte op 26 april 2013 geen gevolg aan heeft gegeven. Naar mijn mening bevat art. 2.3, derde lid van de APV een uitdrukkelijke bepaling dat de burgemeester gerechtigd is tot het opleggen van een verblijfsontzegging. Net als in de hierboven aangegeven Model-APV staat daarin immers dat de burgemeester een verblijfsontzegging ‘kan’ opleggen aan personen die in een aangewezen gebied de orde verstoren. In dat geval kan de niet-naleving van zo'n besluit of bevel de overtreding van art. 184 Sr opleveren. Omdat het gaat om een bevoegdheid die de burgemeester in het kader van de APV is toegekend is hij — anders dan indien het zou gaan om een bevel op grond van art. 172 lid 3 Gemeentewet — ook bevoegd deze te mandateren. Dat betekent dat het hof niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting waar het overweegt: ‘Uit het voorgaande blijkt dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat’ en dat de klacht faalt.
23.
Ik blijf, omdat ik de tweede klacht van het middel gegrond acht, echter bij het standpunt in mijn eerdere conclusie dat het middel gegrond is en het bestreden arrest niet in stand kan blijven.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 07‑07‑2015
HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126, NJ 2003, 80 m.nt Y Buruma, rov. 4.2. waarin wordt verwezen naar de conclusie van AG Machielse, ECLI:NL:PHR:2002:AE2126, onder 5.2–5.8.
HR 29 januari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4108, NJ 2008, 206 m.nt. P.A.M. Mevis, AB 2008/147 m.nt. Brouwer en Schilder en Gemeentestem 2008/84 m.nt. De Jong.
HR 18 januari 1961, ECLI:NL:HR:1961:BH0985, NJ 1962/86, m.nt. B.V.A. Röling
Deze bepaling gaat over de handhaving van de orde tijdens ambtsverrichtingen. Lid 3 bepaalt: Indien daarbij iemand de orde verstoort of op eenigerlei wijze hinderlijk is, kan de betrokken voorzitter, rechter of ambtenaar, na hem zoo noodig te hebben gewaarschuwd, bevelen dat hij zal vertrekken en, ingeval van weigering, hem doen verwijderen en tot den afloop der ambtsverrichtingen in verzekering doen houden.
Art. 51 lid 3 Wwm luidt: ‘In een veiligheidsrisicogebied als bedoeld in artikel 151b, eerste lid, of 174b, eerste lid, van de Gemeentewet, kan de officier van justitie gelasten dat tegenover een ieder de bevoegdheid kan worden uitgeoefend om vervoermiddelen te onderzoeken op wapens of munitie. Het bevel bevat een omschrijving van het aangewezen gebied en de geldigheidsduur die niet langer dan twaalf uur mag bedragen. Het bevel bevat voorts de feiten en omstandigheden, op grond waarvan de toepassing van de bevoegdheid vervoermiddelen te onderzoeken op wapens of munitie noodzakelijk wordt geacht.’
HR 24 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7085, NJ 2013/49 m.nt. Mevis en AB 2012, 112 m.nt. Brouwer en Schilder; HR 27 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV6665, NJ 2013/50 m.nt. P.A.M. Mevis; HR 15 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5164.
Zie P.A.M. Mevis en R.J. Verbeek, ‘Strafbaarheid ter zake van het niet opvolgen van ambtelijk bevel vraagt meer aandacht voor de strafrechtelijke bestanddelen van artikel 184 Sr’, DD 2010, 33, p. 561–581. L.D. Ruigrok, Onmiddellijke handhaving van de openbare orde of bestuursdwang?, dissertatie, Boom Juridische uitgever, 2012, p. 218.
HR 11 december 2012, ECLI:NL:HR:BY4827, rov. 2.4., bevestigd in HR 18 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:353, rov. 2.4.
HR 3 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:199, NJ 2015/173 m.nt. Borgers, rov. 2.4.1. en 2.4.2.
Conclusie Aben, ECLI:NL:PHR:2014:2498, onder punt 21 en volgende.
Zie H.Ph.J.A.M.Hennekens, Openbare-orderecht, 2013/2.1.2.
Zie
Zie hierover uitgebreider L.D. Ruigrok, Onmiddellijke handhaving van de openbare orde of bestuursdwang?, dissertatie, Boom Juridische uitgever, 2012, p. 212–218.
HR 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742, NJ 2015/170, m.nt. M.J. Borgers.
Het hof noemt in zijn uitspraak art. 172 lid 2 Gemeentewet, ik denk dat dit een verschrijving is en art. 172 lid Gemeentewet wordt bedoeld.
J. Nan en L. Rogier, ‘Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel’, NJB 2014/1725.
J. Brouwer en J. Schilder, ‘Een besluitbevoegdheid is geen bevelsbevoegdheid’, NJB 2014/2159. Zie ook hun annotatie bij het arrest in AB 2014/436.
Zij verwijzen naar HR 11 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BB4096, waarin de Hoge Raad overweegt: ‘De Hoge Raad stelt voorop dat, (…) zo in een gemeente een verordening geldt waarin is geregeld dat de burgemeester in het geval van overlast gevende verstoringen van de openbare orde aan de betrokkene een zogenoemde verblijfsontzegging kan opleggen, deze regeling dient te worden toegepast en art. 172, derde lid, Gemw dan niet (ook) een grondslag biedt voor het opleggen van een gebiedsontzegging ter zake van verstoringen van de openbare orde waarop de APV het oog heeft.’ en jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak waarin dit standpunt van de Hoge Raad is overgenomen: ABRS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9048, Gst. 2013/61, m.nt. H.P.J.A.M. Hennekens, AB 2013/188, m.nt. J.G. Brouwer en A.E. Schilder.
Gepubliceerd onder NJ 2015/173.
Conclusie 31‑03‑2015
Inhoudsindicatie
1. Verblijfsontzetting, verwijderingsbevel, art. 172.3 Gemeentewet, art. 2:3 APV Utrecht 2010. Een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel a.b.i. art. 184 Sr? 2. Rechtmatig gegeven bevel? Ad 1. De HR herhaalt ECLI:NL:HR:2013:1742. De burgemeester heeft door het uitvaardigen van het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen kennelijk de hem in art. 172.3 Gemeentewet toegekende bevelsbevoegdheid uitgeoefend en gelet op de inhoud van dat besluit daarbij bepaald dat zijn bevel is gegeven voor de in art. 2:3 APV Utrecht 2010 nauwkeurig omschreven gevallen. Een krachtens het binnen aldus kenbaar gemaakte grenzen gegeven bevel van de burgemeester door een politieambtenaar gegeven verwijderingsbevel kan worden aangemerkt als een krachtens wettelijk voorschrift gegeven bevel a.b.i. art. 184 Sr. Ad 2. De HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2002:AE2126: voor een veroordeling t.z.v. art. 184 Sr is vereist dat komt vast te staan dat van een rechtmatig bevel sprake is. Daarom kan niet worden aanvaard dat een verweer ter zake de rechtmatigheid van het gegeven bevel kan worden verworpen op de grond dat, nu geen gebruik is gemaakt van de bestuursrechtelijke rechtsgang, ervan moet worden uitgegaan dat het bevel zowel wat de wijze van totstandkomen als wat zijn inhoud betreft in overeenstemming is met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen Het Hof heeft dit miskend door te oordelen dat de omstandigheid dat verdachte geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de verblijfsontzegging meebrengt dat dit besluit voor de strafrechter is komen vast te staan en het Hof van de rechtmatigheid van het daarin gegeven bevel dient uit te gaan.
Nr. 14/01668
Zitting: 31 maart 2015
Mr. T.N.B.M. Spronken
Conclusie inzake:
[verdachte]
Verdachte is bij arrest van 21 februari 2014 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “opzettelijk niet voldoen aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.
Mr. E.D. van Elst, advocaat te Veenendaal, heeft namens verdachte een middel van cassatie voorgesteld.
Het middel klaagt dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd het verweer heeft verworpen dat strekte tot vrijspraak omdat het aan de verdachte uitgereikte verwijderingsbevel niet was gedaan “krachtens wettelijk voorschrift”. In de eerste plaats wordt daartoe aangevoerd dat het hof ten onrechte heeft geconcludeerd dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat. In de tweede plaats wordt aangevoerd dat de verblijfsontzegging niet voor een maand had mogen worden opgelegd maar voor een week. Ik merk daarbij nu al op dat het bewezen verklaarde feit is begaan nadat de eerste week was verstreken van de periode waarvoor het verwijderingsbevel was opgelegd.
Voor een goed begrip van het middel en de onderhavige zaak is van belang te beginnen met wat het hof ten laste van de verdachte bewezen heeft verklaard, namelijk dat
“hij op 26 april 2013 omstreeks 00.45 uur op de Voorstraat te Utrecht, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel of een vordering, krachtens artikel 2:3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012, in elk geval krachtens enig wettelijk voorschrift gedaan door de Burgemeester van Utrecht, namens deze de Wijkteamchef Binnenstad van de politie Utrecht, die was belast met de uitoefening van enig toezicht en die was belast met en bevoegd verklaard tot het opsporen en/of onderzoeken van strafbare feiten, immers heeft verdachte toen en daar opzettelijk, nadat deze ambtenaar hem had bevolen, althans van hem had gevorderd zich gedurende een termijn van een maand - ingaande 17 april 2013 te 20.45 uur - niette begeven ofte bevinden in: het gebied omsloten door en inclusief de Wittevrouwenstraat, Voorstraat, Jansveld, Lange Jansstraat, Potterstraat, Oudegracht, Zandbrug, Oudegracht, Weerdbrug, Bemuurde Weerd Oostzijde, Zwartewater, Gruttersdijk, Adelaarstraat, Koekoekstraat, Weerdsingel Oostzijde met inbegrip van de Vaaltbrug (gelegen ter hoogte van het Hooghiemstraplein), Wolvenstraat, Wolvenplein, Wittevrouwenkade, Lucasbolwerk met inbegrip van het plantsoen, Kloksteeg, Wittevrouwenstraat geen gevolg gegeven aan dit bevel of die vordering.”
5. Ter terechtzitting van het hof heeft de raadsvrouw van de verdachte vrijspraak bepleit en daartoe in essentie aangevoerd dat “een verblijfsontzegging geen bevel of vordering als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is” en dat er “maar een ontzegging voor de duur van een week” had mogen worden opgelegd en dat de verdachte daarom niet in strijd met het besluit heeft gehandeld.
6. Het hof heeft dit verweer verworpen en daarbij het volgende overwogen:
“De raadsman heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft voorts bepleit dat de verblijfsontzegging geen stand kan houden omdat verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze hieromtrent kenbaar te maken en het besluit voor een te lange duur is genomen. Het hof overweegt hieromtrent dat verdachte, indien hij van mening was dat het bestuursrechtelijke besluit geen stand kon houden, in bezwaar en eventueel daarna bij de bestuursrechter in beroep had moeten gaan om het besluit aan te vechten. Nu hij dit niet heeft gedaan is het besluit, de verblijfsontzegging, hiermee voor de strafrechter komen vast te staan en dient het hof uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit. De verweren die erop gericht zijn dat het besluit geen stand kan houden worden hiermee verworpen.”
7. Ik bespreek alleen de tweede klacht omdat naar mijn mening hierin terecht aan de orde wordt gesteld dat het hof ten onrechte het beginsel van de formele rechtskracht heeft ingeroepen.1.Voor zover in cassatie de duur van de verblijfsontzegging aan de orde is, betekent dit voor de beoordeling van het middel het volgende. Ik volsta met het weergeven van de artikelen uit de APV waarop de verblijfsontzegging berust en de onderdelen van de regeling waarin is aangegeven om welke redenen en voor welke duur de verblijfsontzegging kan worden opgelegd. De wijze waarop het opleggen van de verblijfsontzegging is gemandateerd kan daarbij buiten beschouwing blijven.2.
8. Artikel 2:3 aanhef en lid 1 APV Utrecht 2010 houdt het volgende in:
“Artikel 2:3 Verblijfsontzegging
De burgemeester kan gebieden aanwijzen waar hij aan personen een verblijfsontzegging kan opleggen.”
9. Artikel 2:27 aanhef en lid 1 APV Utrecht 2010 houdt het volgende in:
“Artikel 2:27 Hinderlijk gedrag op openbare plaatsen
1. Het is verboden:
a. op een openbare plaats te klimmen of zich te bevinden op een beeld, monument, overkapping, constructie, openbare toiletgelegenheid, voertuig, hek, omheining of andere afsluiting, verkeersmeubilair of daarvoor niet bestemd straatmeubilair e.d.;
b. zich op een openbare plaats zodanig op te houden dat aan gebruikers of bewoners van nabij de openbare plaats gelegen woningen onnodig overlast of hinder wordt veroorzaakt”.
10. De Instructie behorende bij mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving (nummer 12.083648) (hierna: de Instructie), dat zich bij de stukken bevindt, houdt onder 1 het volgende in:
“1.Een verblijfsontzegging als bedoeld in artikel 2:3 lid1 van de APV zal worden opgelegd aan personen die in dit gebied:
[…];
[…];
in strijd met het verbod als bedoeld in artikel 2:27 lid 1 onder b van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 zich zodanig op een openbare plaats op te houden dat aan gebruikers of gebruikers of bewoners van nabij de openbare plaats gelegen woningen onnodig overlast of hinder veroorzaakt wordt;
[…]”
11. De Instructie houdt onder 11 het volgende in:
“11. De duur van de verstrekte verblijfsontzegging bedraagt voor de onder 1 genoemde handelingen:a. één week voor de eerste verblijfsontzegging;
b. één maand voor iedere volgende verblijfsontzegging die binnen een jaar na de vorige wordt opgelegd.”
12. Uit het Besluit verblijfsontzegging Breedstraatbuurt/Bemuurde Weerd en omgeving (hierna: Besluit), dat het hof onder 2 voor het bewijs heeft gebruikt, blijkt dat met ingang van op 17 april 2013 te 20.45 tot en met 17 mei 2013 te 20:45 uur aan de verdachte een verblijfsontzegging is opgelegd omdat is vastgesteld dat de verdachte is geverbaliseerd voor “in strijd met het verbod als bedoeld in artikel 2:27 lid 1 onder b van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 zich zodanig op een openbare plaats op te houden dat aan gebruikers of gebruikers of bewoners van nabij de openbare plaats gelegen woningen onnodig overlast of hinder veroorzaakt wordt”.
12. Wat betreft de duur van de verblijfsontzegging blijkt uit de Instructie dat de duur van de verblijfsontzegging één week bedraagt voor de eerste verblijfsontzegging, en één maand voor iedere volgende verblijfsontzegging die binnen een jaar na de vorige wordt opgelegd. Uit het Besluit blijkt dat de aan de verdachte opgelegde verblijfsontzegging één maand bedraagt.
12. Uit het arrest noch uit de door het hof gebruikte bewijsmiddelen kan blijken dat de verblijfsontzegging waarvan de overtreding in de onderhavige zaak ten laste is gelegd en bewezen is verklaard, “is opgelegd binnen een jaar na de vorige”. Ook een blik over de papieren muur leverde hiervoor geen aanknopingspunten op.
12. Het oordeel van het hof, dat het bevel is gedaan “krachtens wettelijk voorschrift” als bedoeld in artikel 184 Sr, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk.
12. Het middel is terecht voorgesteld. Mocht de Hoge Raad hierover anders oordelen dan wil ik nog graag in de gelegenheid worden gesteld nader te concluderen over de eerste klacht die in het middel wordt geformuleerd en een eventueel mede naar aanleiding daarvan ambtshalve te constateren grond die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.3.
17. Bij deze stand van zaken heb ik ambtshalve geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.
17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof Arnhem-Leeuwarden, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 31‑03‑2015
HR 24 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2126 r.o. 7.3.
Daardoor ga ik niet in op de principiële discussie die wordt gevoerd over de vraag of de Hoge Raad in zijn arrest van 10 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:1742 de juiste maatstaf heeft gehanteerd door het negeren van een (gemandateerd) verwijderingsbevel dat niet krachtens een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid is gedaan, onder de bevelsbevoegdheid van art. 172 lid 3 Gemeentewet te brengen (en het bereik van art. 184 Sr), ondanks de omstandigheid dat art. 177 lid 2 Gemeentewet een dergelijke mandatering verbiedt. Zie J. Nan en L. Rogier, “Strafkamer Hoge Raad onduidelijk over verwijderingsbevel”, NJB 2014/1725 en J. Brouwer en J. Schilder, “Een besluitbevoegdheid is geen bevelsbevoegdheid”, NJB 2014/2159.
Zie de in noot 2 genoemde discussie.
Beroepschrift 02‑06‑2014
SCHRIFTUUR VAN CASSATIE
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
te 's Gravenhage
Geeft eerbiedig te kennen:
De heer [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1977, uit andere hoofde preventief gedetineerd te PI Nieuwegein;
Dat requirant van cassatie op 24 februari 2014 beroep in cassatie heeft ingesteld tegen het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 21 februari 2014 , gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter te Utrecht d.d. 9 oktober 2013, met parketnummer 21-008010-13.
Het belang van requirant bij cassatie is daarin gelegen dat requirant ten onrechte is veroordeeld voor het bewezenverklaarde. Requirant meent dat hij had behoren te worden vrijgesproken.
De volgende middelen van cassatie worden voorgedragen:
Middel I:
Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd. In het bijzonder zijn de artikelen 359 en 415 Sv geschonden doordien het Gerechtshof is afgeweken van de namens requirant aangevoerde standpunten strekkende tot vrijspraak, zonder in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid, althans doordien het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste motivering, althans doordien de motivering onbegrijpelijk is.
Toelichting op het middel:
Namens requirant is het volgende aangevoerd:
‘Naar mijn mening doet het er niet veel toe of het gebiedsverbod wel of niet is overtreden. Een verblijfsontzegging is geen bevel of vordering als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. Het is een bestuursrechtelijk besluit en valt als zodanig niet onder voornoemd artikel. Ik verwijs hiervoor naar ECLI:NL:RBROT:2013:BZ8887. Voor deze ontzegging is de bestuursrechtelijke weg niet bewandeld. De conclusie is dat het besluit geen stand kan houden. Blijkens het besluit is aangegeven dat voorafgaand aan de totstandkoming cliënt in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken, maar blijkens de akte van uitreiking is hem eerst het besluit uitgereikt en is hem pas daarna de mogelijkheid gegeven zijn zienswijze kenbaar te maken. Dit is dus niet daaraan voorafgaand gebeurd. Blijkens het besluit is de verblijfsontzegging opgelegd voor de duur van één maand. Op grond van artikel 11 kan echter alleen een ontzegging voor de duur van een maand worden opgelegd als het besluit wordt genomen binnen een jaar na een eerdere ontzegging, in alle andere gevallen mag de ontzegging slechts voor de duur van een week worden opgelegd. Op het moment dat cliënt werd aangehouden was die week al voorbij. Dat betekent dat hij niet in strijd met het besluit heeft gehandeld.
Cliënt dient derhalve vrijgesproken te worden, nu geen sprake is van een bevel of vordering, dan wel het besluit geen stand kan houden en derhalve niet nageleefd hoeft te worden.’
Het hof heeft als volgt geconcludeerd:
‘De raadsman heeft bepleit dat verdachte dient te worden vrijgesproken omdat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering is als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht. De raadsman heeft voorts bepleit dat de verblijfsontzegging geen stand kan houden omdat verdachte niet in de gelegenheid is gesteld zijn zienswijze hieromtrent kenbaar te maken en het besluit voor een te lange duur is genomen.
Het hof overweegt hieromtrent dat verdachte, indien hij van mening was dat het bestuursrechtelijke besluit geen stand kon houden, in bezwaar en eventueel daarna bij de bestuursrechter in beroep had moeten gaan om het besluit aan te vechten. Nu hij dit niet heeft gedaan is het besluit, de verblijfsontzegging, hiermee voor de strafrechter komen vast te staan en dient het hof uit te gaan van de rechtmatigheid van dat besluit. De verweren die erop gericht zijn dat het besluit geen stand kan houden worden hiermee verworpen.
Artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 luidt:
‘(…) 3. De burgemeester kan een verblijfsontzegging opleggen aan personen die in het aangewezen gebied de openbare orde verstoren. (…) 6. Het is verboden zich te gedragen in strijd met een door de burgemeester opgelegde verblijfsontzegging.’
In het Mandaatbesluit verblijfsontzeggingen Breedstraatbuurt/ Bemuurde Weerd en omgeving is het volgende opgenomen:
‘De burgemeester van Utrecht;
Gelet op artikelen 10:1 tot en met 10:12 van de Algemene Wet bestuursrecht en artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010:
Besluit:
- I.
De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken, alsmede een als zodanig benoemde plaatsvervanger, mandaat te verlenen tot het namens hem opleggen en ondertekenen van een verblijfsontzegging op grond van artikel 2:3 van de Algemene plaatselijke verordening Utrecht 2010 en het bijbehorende geldende aanwijzingsbesluit (…)
- II.
Aan de verlening van dit mandaat de volgende voorschriften verbinden:
(…)
- 3.
De sectordirecteur Bestuurs- en concernzaken kan het mandaat door middel van een ondermandaat verlenen aan de districtchef Utrecht Stad van de Politie Utrecht en aan diens als zodanig benoemde plaatsvervanger of waarnemer; de chef Wijkpolitie Utrecht Stad, de wijkteamchef Binnenstad en de wijkteamchef Noordoost, waarbij bevoegde instructies aan het ondermandaat dienen te worden verbonden. (…)’
De betreffende verblijfsontzegging is op 17 april 2013 getekend door Wijkteamchef [betrokkene].
Het hof acht het een feit van algemene bekendheid dat de Breedstraatbuurt/ Bemuurde Weerd en omgeving gelegen is in de binnenstad van Utrecht en dat derhalve de chef van dit wijkteam de Wijkteamchef Binnenstad als bedoeld in het Mandaatbesluit is.
Uit het voorgaande blijkt dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat. Het hof is van oordeel dat hiermee dit besluit valt binnen het bereik van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht en dat verdachte door niet te voldoen aan de hem opgelegde verblijfsontzegging niet heeft voldaan aan een bevel of vordering krachtens artikel 2:3 van de APV Utrecht 2010 en het daarop gebaseerde uitvoeringsbesluit van 11 september 2012.’
Het hof heeft hiermee de verweren die namens requirant zijn gevoerd niet dan wel onvoldoende gemotiveerd verworpen.
Ten aanzien van het verweer dat een verblijfsontzegging geen bevel of vordering als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht is, het volgende.
Het hof heeft ten onrechte geconcludeerd dat de verblijfsontzegging die is opgelegd krachtens een wettelijk voorschrift, de APV Utrecht 2010, een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid bevat. Dit standpunt van het hof berust dan ook op een verkeerde lezing van het Mandaatbesluit. Blijkens de inhoud van het besluit zoals door het hof ook is opgenomen, blijkt juist niets van een uitdrukkelijke bevelsbevoegdheid. Nu de verblijfsontzegging geen bevel of vordering als bedoeld in artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht betreft, had requirant behoren te worden vrijgesproken. Het hof heeft het gevoerde verweer dan ook niet, althans onvoldoende gemotiveerd, althans op onjuiste gronden verworpen.
Ten aanzien van het verweer dat requirant niet voorafgaand aan de totstandkoming van het besluit in de gelegenheid is gesteld zijn standpunt kenbaar te maken en het verweer dat aan requirant maar een ontzegging voor de duur van een week had mogen worden opgelegd, nu op grond van artikel 11 alleen een ontzegging voor de duur van een maand kan worden opgelegd als het besluit wordt genomen binnen een jaar na een eerdere ontzegging en hiervan geen sprake is, het volgende.
Het hof heeft hierover slechts overwogen dat, indien requirant van mening was dat het bestuursrechtelijke besluit geen stand kon houden, in bezwaar en eventueel daarna bij de bestuursrechter in beroep had moeten gaan om het besluit aan te vechten. Requirant stelt zich op het standpunt dat het hof hiermee niet, althans onvoldoende, althans op onjuiste gronden het verweer heeft verworpen. Het staat evident vast dat gezien de inhoud van artikel 11 geen ontzegging voor de duur van een maand had kunnen worden opgelegd, maar slechts voor een week.
Op het moment dat requirant was aangesproken en aangehouden was het besluit van rechtswege niet van kracht, gezien het feit dat allereerst het hele besluit niet deugde en geen stand kon houden en requirant daarnaast eerst nadat er een week was verstreken is aangesproken en aangehouden, waardoor de hele aanhouding onrechtmatig is geweest en requirant had behoren te worden vrijgesproken, nu hij niet in strijd met het besluit heeft gehandeld.
Het hof had hierover kunnen en moeten beslissen en had niet kunnen volstaan met de enkele mededeling dat het op de weg van requirant had gelegen om zich daarover te beklagen bij andere (rechterlijke) instanties. Die redenering van het hof is dan ook onbegrijpelijk.
Het arrest van het Hof is om bovengenoemde redenen dan ook onbegrijpelijk waardoor het arrest niet in stand kan blijven.
Het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden d.d. 21 februari 2014 is ten gevolge hiervan niet naar de eis der wet naar behoren en met redenen omkleed, althans gemotiveerd, zodat het arrest niet in stand kan blijven, dient te worden vernietigd en een verwijzing dient te volgen.
Het schriftuur wordt ondertekend en ingediend door mr. E.D. Van Elst, advocaat te Veenendaal, aldaar kantoor houdende aan de Scheepjeshof 122 te (3901 CX) Veenendaal, die verklaart tot deze ondertekening en indiening bepaaldelijk te zijn gevolmachtigd door requirant van cassatie.
Veenendaal, 2 juni 2014
E.D. van Elst
Advocaat