HR, 24-09-2002, nr. 00682/01

Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam op 29 december 2000 terzake van feit A tot en met E "opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een gevangenisstraf van 10 weken.

Namens verzoeker heeft mr. E.A.M. Mannheims, advocaat te Amsterdam, tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mr. B.Th. Nooitgedagt, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur, houdende vijf middelen van cassatie ingediend.

Ten laste van verzoeker is - kort gezegd - bewezenverklaard het meermalen overtreden van een zogenaamd 'dijkverbod', dat wil zeggen het opzettelijk niet voldoen aan het bevel om zich uit het door de burgemeester van Amsterdam als noodgebied aangewezen gebied te verwijderen. Drie van die bevelen waren gegeven door de burgemeester (A, D en E), twee ervan door een politiefunctionaris (B en C).

Namens verzoeker heeft diens raadsman ter terechtzitting in dit verband een zestal verweren gevoerd. Het hof heeft de gevoerde verweren als volgt samengevat en verworpen:

Het vijfde middel komt op tegen de verwerping door het hof van het onder e gevoerde verweer, te weten dat de administratieve rechtsgang die mogelijk is tegen de verwijderingsbevelen geen "effective remedy" is als bedoeld in art. 13 EVRM.

Het hof heeft het verweer op de hierboven weergegeven gronden verworpen.

Het hof heeft overwogen dat tegen de verwijderingsbevelen een met voldoende waarborgen omklede (administratieve) rechtsgang open heeft gestaan en dat, nu verzoeker, die in ieder geval ten aanzien van het 14-dagenbevel hiervan op de hoogte was, van deze rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt, het hof ervan uitgaat dat dit besluit in overeenstemming is genomen met de desbetreffende voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het niet gebruik maken van een geboden beroepsmogelijkheid brengt met zich dat de formele rechtskracht zijn intrede doet.1.

Overigens geldt dit zowel voor de achtuursbevelen als het 14-dagen bevel. Het hof heeft evenwel slechts ten aanzien van het 14-dagenbevel overwogen dat van de formele rechtskracht wordt uitgegaan. De overwegingen van het hof ten aanzien van de verweren a en b, voor zover zij het 14-dagenbevel betreffen, zijn derhalve ten overvloede gedaan. Voorzover de middelen gericht zijn tegen de verwerping van deze verweren met betrekking tot het 14-dagenbevel, kunnen zij derhalve niet tot cassatie leiden.2.

Strikt genomen was het hof ook ten aanzien van deze verweren voorzover zij betrekking hebben op de 8-uursbevelen niet gehouden tot een nadere motivering, maar nu het hof - onverplicht - toch tot verwerping van deze verweren is overgegaan, komen de overwegingen met betrekking tot de 8-uursbevelen wél voor bespreking in cassatie in aanmerking.

Ik vermag niet in te zien waarom de rechtsgang bij een administratieve rechter geen "effective remedy" in de zin van art. 13 EVRM zou zijn. In de door de steller van het middel aangehaalde jurisprudentie van het EHRM kan ik evenmin aanknopingspunten vinden voor die stelling. Hoe het feit dat degene aan wie een verwijderingsbevel wordt uitgereikt pas na inverzekeringstelling voor art. 184 Sr rechtsbijstand krijgt het recht op "een daadwerkelijk rechtsmiddel voor een nationale instantie", zoals art. 13 EVRM garandeert, aantast, is mij evenmin duidelijk. Het staat degene aan wie een verwijderingsbevel is uitgereikt vrij - met of zonder rechtsbijstand - op grond van art. 6:4 jo. 7.1 Awb bezwaar aan te tekenen bij de burgemeester en daarna beroep bij de bestuursrechter.

De vergelijking die de steller van het middel maakt met het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad van 11 oktober 1996 gaat niet op. In die casus ging het om een algemeen verbindend voorschrift. Tegen een dergelijk besluit staat op grond van art. 8:2, sub a, Awb geen administratief beroep open. In dat verband is het dus begrijpelijk dat een burger de verbindendheid van zo een besluit aan een andere, namelijk de civiele, rechter voor kan leggen. In het onderhavige geval evenwel gaat het om een (schriftelijke) beschikking van de burgemeester waartegen wel (bezwaar en) administratief beroep mogelijk is3..

Er stond de raadsman dus niets in de weg om de verweren onder a en b - en overigens ook het verweer onder d4. - bij de bestuursrechter aan te voeren in een procedure die opkomt tegen het verwijderingsbevel. De bedoelde verweren onder a en b betreffen mijn inziens bovendien bij uitstek onderwerpen die binnen het domein van de bestuursrechter vallen. Het feit dat het tevens om de invulling van wettelijke termen van een strafbepaling gaat, doet daar niet aan af.

Voorts mist het middel in zoverre doel nu niets verdachte verhinderde in de tegen hem aangespannen strafzaak zich op onverbindendheid van art. 2.6 A APV te beroepen, hetgeen ook is geschied.

Het middel faalt dus.

In het eerste middel wordt erover geklaagd dat het hof art. 2.6A van de APV 1994 Amsterdam (APV-94) ten onrechte, althans onbegrijpelijk, heeft gekwalificeerd als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr. Het hof heeft een ter terechtzitting gevoerd verweer verworpen als weergegeven onder 3.2.

De relevante artikelen uit de APV-94 luiden - voorzover hier van belang - als volgt:

Art. 2.1 Samenscholing, ongeregeldheden, ordeverstoring en samenkomsten.

De relevante bepalingen in de Gemeentewet luiden als volgt:

Art. 147:

De gemeenteraad van Amsterdam heeft op grond van de haar in de Gemeentewet toegewezen bevoegdheid een Algemene Plaatselijke Verordening vastgesteld, de APV-94. Sinds 1899 geldt een APV als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr, welk begrip immers alle voorschriften omvat krachtens zijn bevoegdheid gegeven door een wetgevend orgaan en niet slechts ziet op voorschriften afkomstig van de formele wetgever5..

Art. 2.6A van die APV bepaalt dat een ieder die zich in een door de burgemeester aangewezen gebied bevindt verplicht is zich daaruit op bevel van de burgemeester te verwijderen. Voorts is in de bepaling vastgelegd dat zowel het aanwijzen van een bepaald gebied als het bevel zich uit dat gebied te verwijderen aan de burgemeester zijn voorbehouden.

Artikel 2.6A APV-94 is in 1996 ingevoerd6.. Tot die tijd werden bepaalde gebieden als noodgebied aangewezen op basis van art. 219 (oud) Gemeentewet en later op grond van art. 172 en 175 Gemeentewet. De Hoge Raad oordeelde weliswaar in 1996 nog dat een bevel gegeven op basis van de Gemeentewet rechtmatig kon worden gegeven, maar van diverse andere zijden, waaronder de Raad van State, werd kritiek gegeven op die gang van zaken, omdat de betreffende artikelen uit de Gemeentewet het oog hebben op uitzonderingssituaties7. en niet op jaren voortdurende situaties zoals in Amsterdam het geval was8..

De bevoegdheid ex art. 2.6A APV-94 bestaat los van de noodbevoegdheden van de burgemeester op grond van art. 175 en 176 (oud) Gem.w. Zij vloeit voort uit de bevoegdheid van de raad de verordeningen te maken die hij in het belang van de gemeente nodig oordeelt (art. 149 Gem.w).

Aan de eerste hem door de APV geboden mogelijkheid, het aanwijzen van een gebied, heeft de burgemeester van Amsterdam inmiddels invulling gegeven door middel van het gebiedsaanwijzingsbesluit d.d. 4 maart 1999, nr. 1999/3011.

Dit besluit houdt - voorzover hier van belang - het volgende in:

De tweede bevoegdheid heeft de burgemeester van Amsterdam in het onderhavige geval ingevuld door de beschikking nr. 1999/8536 AB, d.d. 28 juli 1999, waarin - kort gezegd - wordt bevolen dat verzoeker zich verwijdert uit het gebied Zeedijk en omgeving en zich met ingang van 29 juli 1999, 0.00 uur gedurende 14 dagen niet in dat gebied ophoudt9..

Anders dan de steller van het middel meent, is de gemeenteraad dus niet getreden in een bevoegdheid van de burgemeester. De raad heeft slechts conform de haar toekomende verordenende bevoegdheid een Algemene Plaatselijke Verordening vastgesteld waarin onder meer bepalingen met betrekking tot de openbare orde zijn opgenomen. De in art. 147 Gem. w. opgenomen beperking waarop de steller van het middel doelt ziet bijvoorbeeld op een noodverordening als bedoeld in art. 176 (oud) Gem.w.10. Het uitvaardigen van zo een verordening is exclusief aan de burgemeester toebedeeld. Daarvan is in casu evenwel geen sprake. In de onderhavige zaak heeft de burgemeester gebruik gemaakt van zijn krachtens APV bestaande bevoegdheid een gebied aan te wijzen en een verwijderingsbevel te geven. Dat deze bevoegdheden aan de burgemeester zijn toebedeeld met het oog op de handhaving van de openbare orde wil nog niet zeggen dat de raad is getreden in de bevoegdheid die de artikelen 172 en 175 Gem.w. voor noodsituaties aan de burgemeester toekennen.

's Hofs oordeel dat de gemeenteraad niet is getreden in een exclusief aan de burgemeester opgedragen bevoegdheid en dat het voorschrift van art. 2.6A APV-94 heeft te gelden als een wettelijk voorschrift in de zin van art. 184 Sr getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.

Voorzover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat de toepassing van art. 2.6A APV-94 een inbreuk vormt op het recht zich vrijelijk te verplaatsen zoals onder meer neergelegd in art. 2 van het vierde Protocol bij het EVRM en art. 12 IVBPR, kan het niet tot cassatie leiden. Deze klacht niet kan gelden als een cassatiemiddel in de zin van art. 437 lid 2 Sv, nu slechts wordt geklaagd over schending van wettelijke voorschriften zonder dat wordt aangegeven waarin die schending bestaat11..

Het middel is dus tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel bevat de klacht dat het hof bij de verwerping van het verweer dat de bevoegdheden van de burgemeester ex art. 172 lid 3 en 176 Gem.w. niet voor delegatie vatbaar zijn blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting danwel dat die verwerping onbegrijpelijk is.

Het hof heeft het ter terechtzitting gevoerde verweer verworpen als hierboven weergegeven.

In de APV-94 is - voorzover hier relevant - in dit verband het volgende bepaald:

Art. 1.9 Mandaat.

Naar mijn mening is de verwerping van dit verweer door het hof onjuist gemotiveerd. De bevoegdheid van de burgemeester om gebieden aan te wijzen en verwijderingsbevelen te geven berust op de APV. Eerder verdedigde ik al het standpunt dat de raad zo een bevoegdheid kon creëren zonder aan de exclusieve noodbevoegdheden van de burgemeester tekort te doen. Artikel 1.9 van de APV geeft de burgemeester voorts de bevoegdheid mandaat te verlenen aan politiefunctionarissen. Alle bevoegdheden waarvan de burgemeester in deze zaak gebruik heeft gemaakt vloeien dus voort uit de APV en berusten niet op de zelfstandige bevoegdheden die de Gemeentewet exclusief aan de burgemeester heeft toegekend. De uitkomst waartoe het hof is gekomen is dus wél juist. Reeds daarom faalt het middel.

Zoals zojuist gezegd leidt ook de visie van het hof en van de steller van het middel, dat de bevoegdheid van de burgemeester in deze berustte op art. 172 Gem.w. niet tot een andere slotsom.

Het delegatieverbod van art. 177 (oud) Gem.w. houdt in dat de burgemeester politieambtenaren niet mag machtigen tot uitvoering van zijn exclusieve algemene openbare ordebevoegdheden. Het is dus voor de korpschef van Amsterdam niet mogelijk een noodverordening op basis van art. 176 (oud) Gem.w. uit te vaardigen, hetgeen gelet op het verstrekkende karakter - er kan immers van andere dan bij de Grondwet gestelde voorschriften worden afgeweken - van zo een verordening ook verdedigbaar is.

Ook in de literatuur is men het erover eens dat delegatie van openbare ordebevoegdheden ingevolge art. 177 (oud) Gem.w. niet mogelijk is.12.

De vraag is wat onder de uitvoering van besluiten wordt verstaan. Op het eerste gezicht zou men geneigd zijn te denken dat art. 177 Gem.w. ook verbiedt om aan politieambtenaren de bevoegdheid te mandateren op grond van algemene verbindende voorschriften beslissingen te nemen en tevens verbiedt de politie te machtigen de algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen van de burgemeester feitelijk uit te voeren. De Jong merkt - in navolging van Van der Meulen en Merkx - op dat dit een "merkwaardige conclusie" is, nu dit betekent dat de burgemeester zelf voor de feitelijke uitvoering van zijn ordebevelen en noodverordeningen zorg moet dragen, hetgeen in de praktijk tot "bizarre taferelen" zou leiden en bovendien strijdig is met het voorschrift dat de burgemeester de politie inzet voor de daadwerkelijke handhaving van de openbare orde (art. 172 lid 2 Gem.w.).13.

De Jong komt dan ook de conclusie dat art. 177 Gem.w. onjuist is geformuleerd. Nu het artikel bovendien spreekt over "machtigen", hetgeen een ruim begrip is, biedt het weinig duidelijkheid over de mogelijkheden van mandaat van openbare ordebevoegdheden. Op basis van de jurisprudentie en de parlementaire geschiedenis komt zij evenwel tot de volgende slotsom, die volgens haar voor zowel de noodmaatregelen (art. 175 en 176 Gem.w.) als de zogenaamde 'lichte' bevelsbevoegdheid (art. 172 Gem.w. en de daarop gebaseerde bevoegdheden) geldt:

Zijlstra is eveneens van oordeel dat het mogelijk is om de uitoefening van de bevoegdheden van de burgemeester aan ambtenaren over te dragen mits die uitoefening steeds onder gezag en verantwoordelijkheid van de burgemeester gebeurt,15. en dat ook ten aanzien van de in art. 177 lid 1 Gem. w. genoemde uitzonderingen mandaat mogelijk is16..

Art. 2.6 A APV-94 bepaalt welke gedragingen tot een verwijderingsbevel kunnen leiden (zie de hierboven weergegeven wettelijke bepalingen) terwijl de burgemeester in zijn - hierboven deels weergegeven - gebiedsaanwijzingsbesluit bovendien uitdrukkelijk heeft overwogen welke vormen van verstoring van openbare orde reden kunnen zijn voor een verwijderingsbevel.

Ten aanzien van de 8-uurs bevelen heeft het hof vastgesteld dat de chef van het tweede (zaak B, bewijsmiddel 6) danwel het derde (zaak C, bewijsmiddel 9) district namens de Burgemeester van Amsterdam politieambtenaren kan aanwijzen die bevelen kunnen geven ter handhaving van de openbare orde en dat de betreffende ambtenaren die verzoeker een verwijderingsbevel voor de duur van 8 uur hebben gegeven door hun chefs daartoe waren aangewezen.

Daargelaten dat naar mijn mening de bevoegdheden van de burgemeester in deze zaak niet berustten op art. 172 Gem.w. maar rechtstreeks op art. 2.6A APV-94, geeft 's hofs oordeel dat de achtuursbevelen krachtens uitdrukkelijk mandaat van de burgemeester feitelijk door de politie zijn gegeven, dat in casu geen sprake is van delegatie en dat de beoordelingsvrijheid van de politie voldoende is afgebakend door art. 2.6.A APV-94 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het gelet op 's hofs feitelijke vaststellingen evenmin onbegrijpelijk is.17.

Dat de mandatering trapsgewijs, door tussenkomst van de 'chefs' van de politiedistricten plaats heeft gevonden doet daar niet aan af.

Het tweede middel faalt.

Het derde middel richt zich tegen 's hofs oordeel dat de burgemeester een ambtenaar is met de uitoefening van enig toezicht belast zoals bedoeld in art. 184 Sr.

Het hof heeft een ter terechtzitting gevoerd verweer dienaangaande verworpen op de gronden als hiervoor weergegeven.

Toezicht is het vanwege het openbaar gezag bewaken, nagaan of gadeslaan van handelingen of zaken van anderen, met het oog op de naleving van de verordeningen van de bevoegde macht18..

Noyon-Langemeijer-Remmelink verwoordt het als volgt:

Toegespitst op de onderhavige zaak betekent dit dat de raad een verordening heeft gemaakt en daarin aan de burgemeester bepaalde bevoegdheden heeft gegeven. Deze bevoegdheden bestaan in de gebiedsaanwijzing en in het geven van een verwijderingsbevel aan degenen die zich gedragen in strijd met de in art. 2.6 A lid 1 APV-94 aangewezen voorschriften. De burgemeester is dus door de raad met toezicht belast in bovengenoemde zin ten aanzien van de personen die zich in het aangewezen gebied bevinden. Hij gaat de gangen van personen na en is bevoegd maatregelen te nemen binnen het kader van art. 2.6 A APV.

Ook het gegeven dat de betreffende bevoegdheden "betrekking hebben op inbreuken op grondrechten" maakt een en ander niet anders. Voorzover in het middel in dat verband nog wordt betoogd dat de bestreden bevoegdheden van de burgemeester geen expliciete rechtsbasis hebben, mist het feitelijke grondslag. De bevoegdheden van de burgemeester berusten immers op art. 2.6 A APV-94.

De steller van het middel gaat er bovendien ten onrechte vanuit dat met de "verordeningen" in beide bovenstaande omschrijvingen als weergegeven onder 7.3. wordt gedoeld op "verordeningen van de burgemeester uitgegaan". De verordening die aan de onderhavige zaak ten grondslag ligt is de APV-94, die door de gemeenteraad van Amsterdam is vastgesteld.

Voorzover in het middel nog het standpunt wordt ingenomen dat de verwijderingsbevelen niet door de burgemeester zijn gegeven, miskent het dat de bevelen weliswaar feitelijk door een politieambtenaar aan verzoeker zijn uitgereikt, maar dat deze ambtenaren steeds in opdracht van en onder verantwoordelijkheid van de burgemeester functioneerden. Ik moge hier wel volstaan met nogmaals te verwijzen naar hetgeen ik bij de behandeling van het tweede middel over de mandatering van de bevoegdheid van de burgemeester heb overwogen.

's Hofs oordeel dat de verwijderingsbevelen van de burgemeester zijn gedaan door een ambtenaar in de zin van art. 184 Sr omdat de burgemeester belast is met de handhaving van de openbare orde, waarbij het hof klaarblijkelijk doelt op art. 172 lid 1 Gem.w., spoort niet met de door mij gevolgde gedachtegang, maar omdat die motivering niet van invloed is op de vaststelling dat de burgemeester hier een ambtenaar is als bedoeld in art. 184 Sr heeft zulks geen consequenties.

Ook het derde middel is dus ongegrond.

In het vierde middel wordt geklaagd over 's Hofs oordeel dat de verwijderingsbevelen niet als disproportioneel kunnen worden aangemerkt. De overwegingen van het hof naar aanleiding van het in dit verband gevoerde verweer zijn hierboven weergegeven.

Het hof heeft blijkens zijn overwegingen geoordeeld dat de gedragingen van verzoeker als zodanig naar hun aard bijdragen aan genoemde overlast en verstoring van de openbare orde. De onderhavige zaak verschilt in zoverre van de casus die aan het in het middel aangehaalde arrest HR NJ 1991, 423 ten grondslag lag. In dat geval had het hof immers overwogen dat niet aannemelijk was geworden dat door de gedragingen van verdachte de openbare orde voldoende ernstig werd verstoord, terwijl het hof in de onderhavige zaak een dergelijke verstoring nu juist wel heeft vastgesteld. Dat oordeel kan in cassatie, nu het deels van feitelijke aard is, nog slechts beperkt worden getoetst.

In aanmerking genomen dat het hof blijkens de gebezigde bewijsmiddelen met betrekking tot het 14-dagenbevel (zaak A, D en E) heeft vastgesteld dat:

Ten aanzien van de op 3 juli 1999 (zaak B) en 28 juli 1999 (zaak C) gegeven 8-uursbevelen heeft het hof het volgende vastgesteld:

Gelet op bovenstaande vaststellingen mist de stelling in het middel dat "niet uit het dossier blijkt (...) dat de requirant in cassatie daadwerkelijk de openbare orde heeft verstoord" feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voorzover in het middel wordt betoogd dat "uit het dossier, niet blijkt dat de requirant in cassatie "openlijk verdovende middelen (harddrugs) voorhanden had".

Voorzover aan het middel tenslotte kennelijk de stelling ten grondslag ligt dat "het beweerdelijk strafbare feit" dat ten grondslag heeft gelegen aan een verwijderingsbevel aan de betrokkene ten laste dient te worden gelegd en bovendien wettig en overtuigend dient te worden bewezen, kan het niet tot cassatie leiden, nu een dergelijk standpunt geen steun vindt in het recht. Bovendien miskent het middel aldus dat een verstoring van de openbare orde ook kan plaats vinden zonder dat een individueel strafbaar feit wordt gepleegd. Het zich in het noodgebied ophouden in een groep van vier personen, die openlijk harddrugs gebruiken, kan onder omstandigheden immers ook voldoende grond opleveren voor een 8-uursbevel, terwijl van een individueel strafbaar feit in zo een geval geen sprake behoeft te zijn.

Het vierde middel is tevergeefs voorgesteld.

De middelen falen en kunnen naar mijn smaak alle worden verworpen op de voet van art. 81 RO.

Nu ik ambtshalve geen gronden voor vernietiging heb aangetroffen, strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.