HR, 14-11-2017, nr. 14/00826

“over richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEG L 348/98; hierna: de Terugkeerrichtlijn) met betrekking tot de volgende vragen.

1. Moet artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn aldus worden uitgelegd dat de daarin vermelde termijn van vijf jaren wordt berekend:

a. vanaf het moment dat het inreisverbod (of met terugwerkende kracht: de daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring) is uitgevaardigd, dan wel

b. met ingang van de datum waarop de betrokkene het grondgebied van – kort gezegd – de lidstaten van de EU daadwerkelijk heeft verlaten, dan wel

c. enig ander moment?

2. Moet artikel 11, lid 2, van de Terugkeerrichtlijn met het oog op de toepassing van het overgangsrecht aldus worden uitgelegd dat deze bepaling meebrengt dat besluiten die zijn genomen voordat deze richtlijn in werking trad, waarvan het rechtsgevolg is dat de geadresseerde gedurende tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland moet verblijven en het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval is bepaald waartegen een rechtsmiddel kon worden aangewend, geen rechtsgevolg meer hebben indien de duur van deze verplichting op het moment waarop deze richtlijn ten uitvoer diende te worden gelegd of op het moment waarop is vastgesteld dat de geadresseerde van dit besluit in Nederland verbleef, de in deze bepaling bedoelde duur overschreed?”

5. Bij arrest van 26 juli 2017, C-225/16, heeft het HvJ EU1.de prejudiciële vragen als volgt beantwoord:

“Beantwoording van de prejudiciële vragen

Eerste vraag

33 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 in die zin moet worden uitgelegd dat de in deze bepaling vastgelegde duur van het inreisverbod, die in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt, moet worden berekend vanaf de datum waarop dat inreisverbod is uitgevaardigd dan wel vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten dan wel vanaf enig ander tijdstip.

34 Deze vraag rijst in het kader van het hoofdgeding met betrekking tot een beschikking die is vastgesteld vóór het verstrijken van de termijn voor omzetting van richtlijn 2008/115 en waarbij [verdachte] ongewenst is verklaard, met als rechtsgevolg de verplichting voor de betrokkene, ten eerste, om Nederland te verlaten en, ten tweede, om tien achtereenvolgende jaren buiten deze lidstaat te verblijven. Vast staat dat [verdachte] Nederland na de vaststelling van die beschikking nooit heeft verlaten en dat hij na het verstrijken van die termijn voor omzetting in eerste aanleg en in hoger beroep is veroordeeld tot een gevangenisstraf wegens de niet-naleving van die beschikking.

35 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat richtlijn 2008/115 van toepassing is op de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond, van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn in de betrokken lidstaat van toepassing is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen. Hoewel deze richtlijn geen overgangsregeling bevat voor besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld voordat de richtlijn van toepassing is geworden, volgt immers uit vaste rechtspraak dat een nieuwe regeling, voor zover niet anders is bepaald, onmiddellijk van toepassing is op de toekomstige gevolgen van een onder de oude regeling ontstane situatie (zie in die zin arrest van 19 september 2013, Filev en Osmani, C-297/12, EU:C:2013:569, punten 39-41).

36 Daaruit volgt dat de bepalingen van richtlijn 2008/115 van toepassing zijn op het in het hoofdgeding aan de orde zijnde inreisverbod.

37 Volgens artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 wordt de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald en bedraagt de duur in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de derdelander een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

38 Voor de uitlegging van deze bepaling dient allereerst in herinnering te worden gebracht dat, met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling, als algemene regel dient te gelden dat de begrippen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van haar betekenis en draagwijdte niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, in de gehele Unie autonoom en op eenvormige wijze worden uitgelegd, waarbij met name rekening moet worden gehouden met de context van de bepaling en met het doel van de betrokken regeling (zie naar analogie arrest van 17 juli 2008, Kozlowski, C-66/08, EU:C:2008:437, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39 Blijkens overweging 14 van richtlijn 2008/115 strekt een inreisverbod, dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt, ertoe een Europese dimensie te geven aan het effect van nationale terugkeermaatregelen.

40 Hoewel richtlijn 2008/115 niet uitdrukkelijk bepaalt vanaf welk tijdstip de duur van het inreisverbod moet worden berekend, volgt evenwel uit die doelstelling, en meer in het algemeen uit het doel van deze richtlijn, dat erin bestaat gemeenschappelijke normen en procedures vast te stellen teneinde de doeltreffende terugkeer van illegaal verblijvende derdelanders te verzekeren met volledige eerbiediging van hun grondrechten, alsmede uit feit dat daarbij nergens naar het nationale recht wordt verwezen, dat, anders dan de Deense regering betoogt, de vaststelling van dat tijdstip niet aan de beoordeling van elke lidstaat kan worden gelaten.

41 Zoals de advocaat-generaal immers in wezen heeft opgemerkt in punt 49 van haar conclusie, zou, indien wordt aanvaard dat inreisverboden, waarvan de rechtsgrondslag een reeks op Europees niveau geharmoniseerde regels is, op verschillende tijdstippen beginnen en ophouden rechtsgevolgen teweeg te brengen, naargelang van de verschillende keuzen van de lidstaten in het kader van hun nationale wetgeving, het met richtlijn 2008/115 en met dergelijke inreisverboden nagestreefde doel in gevaar worden gebracht.

42 De vraag wat uiteindelijk het tijdstip is waarop een inreisverbod begint rechtsgevolgen teweeg te brengen, en op basis waarvan de duur van dat verbod moet worden berekend, dient te worden beantwoord gelet op de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115.

43 Artikel 3, punt 6, van richtlijn 2008/115 omschrijft „inreisverbod” als „een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit”. Laatstbedoeld besluit is in artikel 3, punt 4, van deze richtlijn gedefinieerd als „de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld”.

44 Ingevolge artikel 11, lid 1, van richtlijn 2008/115 gaat het terugkeerbesluit gepaard met een inreisverbod indien er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend, of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan het terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten.

45 Uit de bewoordingen van deze bepalingen alsmede uit het gebruik van de uitdrukking „inreisverbod” vloeit voort dat een dergelijk verbod wordt geacht een terugkeerbesluit aan te vullen door het de betrokkene te verbieden gedurende een bepaalde tijd na zijn „terugkeer”, zoals deze term is gedefinieerd in artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, en dus na zijn vertrek van het grondgebied van de lidstaten, dat grondgebied opnieuw te betreden en er vervolgens te verblijven. Voor het ingaan van een dergelijk verbod is dus verondersteld dat de betrokkene dat grondgebied eerst heeft verlaten.

46 Voor deze vaststelling is steun te vinden in de opzet van richtlijn 2008/115.

47 In dit verband moet erop worden gewezen dat in deze richtlijn - blijkens de in de punten 43 en 44 van dit arrest aangehaalde bepalingen, alsmede blijkens met name overweging 6, artikel 6, leden 1 en 6, artikel 8, leden 1 en 3, artikel 11, lid 3, eerste alinea, en artikel 12, lid 1, ervan - een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen enerzijds het terugkeerbesluit en het eventuele verwijderingsbesluit en anderzijds het inreisverbod.

48 Uit hoofde van artikel 3, punt 4, en artikel 6, lid 1, van richtlijn 2008/115 wordt aldus bij het terugkeerbesluit het oorspronkelijke onregelmatige verblijf van de betrokkenen illegaal verklaard en wordt hem daarbij een terugkeerverplichting opgelegd. Dat besluit stelt op grond van artikel 7, lid 1, van deze richtlijn en onder voorbehoud van de uitzonderingen in artikel 7, lid 4, ervan, een passende termijn vast voor vrijwillig vertrek van de betrokkene. In het geval waarin een dergelijke termijn niet is toegekend of indien binnen de toegekende termijn niet aan de terugkeerverplichting is voldaan, nemen de lidstaten overeenkomstig artikel 8, leden 1 en 3, van die richtlijn de nodige maatregelen om het terugkeerbesluit uit te voeren en stellen zij in voorkomend geval een verwijderingsbesluit vast, te weten een afzonderlijk administratief of rechterlijk besluit of administratieve handeling waarbij de tenuitvoerlegging van de terugkeerverplichting wordt gelast.

49 Daaruit volgt dat het onrechtmatige verblijf van de betrokkene tot het tijdstip van de vrijwillige of gedwongen uitvoering van de terugkeerverplichting en bijgevolg van de daadwerkelijke terugkeer naar zijn land van herkomst, een land van doorreis of een ander derde land, in de zin van artikel 3, punt 3, van richtlijn 2008/115, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod, dat pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweegbrengt door het de betrokkene te verbieden om gedurende een bepaalde periode na zijn terugkeer het grondgebied van de lidstaten weer te betreden en er opnieuw te verblijven.

50 Dus hoewel richtlijn 2008/15 de lidstaten op grond van artikel 6, lid 6, de mogelijkheid biedt om het terugkeerbesluit en het inreisverbod tegelijkertijd vast te stellen, volgt uit de opzet van deze richtlijn duidelijk dat deze twee besluiten los van elkaar staan: het eerste verbindt consequenties aan de onrechtmatigheid van het oorspronkelijke verblijf terwijl het tweede een eventueel later verblijf betreft en dit onrechtmatig maakt.

51 Een eventueel inreisverbod vormt aldus een middel om de doeltreffendheid van het terugkeerbeleid van de Unie te vergroten, door te waarborgen dat gedurende een bepaalde periode na de verwijdering van een illegaal verblijvende derdelander, deze persoon niet legaal zal kunnen terugkomen op het grondgebied van de lidstaten.

52 Aan deze doelstelling van artikel 11 van richtlijn 2008/115 en aan het algemene doel dat met deze richtlijn wordt nagestreefd, zoals in herinnering gebracht in punt 40 van dit arrest, zou afbreuk worden gedaan indien de weigering van een dergelijke derdelander om gevolg te geven aan de terugkeerverplichting en mee te werken in het kader van een verwijderingsprocedure hem in staat zou stellen zich geheel of ten dele te onttrekken aan de rechtsgevolgen van een inreisverbod, wat het geval zou zijn indien het tijdvak waarin een dergelijk inreisverbod geldt, gedurende deze procedure zou kunnen ingaan of verstrijken.

53 Uit de bewoordingen, de opzet en het doel van richtlijn 2008/115 vloeit dus voort dat het tijdvak van het inreisverbod pas ingaat vanaf de datum waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.

54 Wat de vraag betreft of richtlijn 2008/115 zich er in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding tegen verzet dat een gevangenisstraf wordt opgelegd wegens overtreding van een beschikking waarbij de betrokkene ongewenst is verklaard, waarvan de gevolgen in punt 34 van dit arrest zijn genoemd, dient in herinnering te worden gebracht dat het Hof heeft geoordeeld dat een lidstaat een inbreuk op een onder deze richtlijn vallend inreisverbod enkel strafrechtelijk kan bestraffen op voorwaarde dat de handhaving van de gevolgen van dat verbod strookt met artikel 11 van deze richtlijn (zie in die zin arresten van 19 september 2013, Filev en Osmani, C-297/12, EU:C:2013:569, punt 37, en 1 oktober 2015, Celaj, C-290/14, EU:C:2015:640, punt 31).

55 Voor zover [verdachte] Nederland echter niet heeft verlaten na de ongewenstverklaring en aan de daarbij opgelegde terugkeerverplichting bijgevolg nooit is voldaan, bevindt de betrokkene zich in een illegale situatie die voortvloeit uit een oorspronkelijk illegaal verblijf en niet uit een later illegaal verblijf dat het gevolg is van een overtreding van een inreisverbod in de zin van artikel 11 van richtlijn 2008/115.

56 In dit verband dient in herinnering te worden gebracht dat volgens vaste rechtspraak richtlijn 2008/115 zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij het oorspronkelijke illegale verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties, voor zover op grond van deze regeling een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dit grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast. Het Hof heeft evenwel gepreciseerd dat die richtlijn zich niet verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan een gevangenisstraf kan worden opgelegd aan een derdelander op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft (zie in die zin arresten van 6 december 2011, Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, punt 50, en 7 juni 2016, Affum, C-47/15, EU:C:2016:408, punten 52 en 54).

57 Uit de stukken waarover het Hof beschikt blijkt, ten eerste, dat in het kader van het hoofdgeding, het Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat in casu de terugkeerprocedure als doorlopen kon worden beschouwd, zodat het opleggen van een gevangenisstraf voor de betrokken feiten niet in strijd was met richtlijn 2008/115, en, ten tweede, dat deze vaststelling, waaruit lijkt te volgen dat in casu is voldaan aan de voorwaarden die zijn geformuleerd in de in het vorige punt in herinnering gebrachte rechtspraak, in het kader van het bij de verwijzende rechter ingestelde cassatieberoep niet was betwist, hetgeen de verwijzende rechter evenwel dient na te gaan.

58 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 aldus moet worden uitgelegd dat de duur van het inreisverbod als bedoeld in deze bepaling, die in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt, moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.

Tweede vraag

59 Zoals de verwijzende rechter in zijn verwijzingsbeslissing heeft opgemerkt, is de tweede vraag enkel gesteld voor het geval het Hof op de eerste vraag zou antwoorden dat de duur van het inreisverbod als bedoeld in artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 niet dient te worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten, maar vanaf een eerder tijdstip, zoals dat van de uitvaardiging van dat verbod. Zoals de advocaat-generaal in punt 64 van haar conclusie heeft opgemerkt, is deze vraag immers alleen in dat geval relevant voor de beslechting van het hoofdgeding.

60 Gelet op het antwoord op de eerste vraag, hoeft de tweede vraag dus niet te worden beantwoord.

[…]

Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven, moet aldus worden uitgelegd dat de duur van het inreisverbod als bedoeld in deze bepaling, die in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt, moet worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.”

6. Op 6 oktober 2017 heeft de raadsman van de verdachte naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie een nadere schriftelijke toelichting ingediend. Daarin heeft hij erkend dat het eerste middel, dat berust op de rechtsopvatting dat een inreisverbod in werking treedt en dus rechtsgevolgen sorteert vanaf het moment dat het op wettelijke wijze bekend wordt gemaakt, ongeacht of de betrokkene de lidstaat al dan niet heeft verlaten, niet slaagt omdat deze rechtsopvatting gelet op de prejudiciële uitspraak van het HvJ EU onjuist is gebleken. Omdat het HvJ EU tevens in overweging 57 van de prejudiciële uitspraak heeft bepaald dat de verwijzende rechter (dus de Hoge Raad) dient na te gaan of de terugkeerprocedure is doorlopen, handhaaft de raadsman het tweede middel in de oorspronkelijke cassatieschriftuur, inhoudende dat het hof heeft miskend dat het eenmaal doorlopen van de terugkeerprocedure niet steeds betekent dat deze terugkeerprocedure onder omstandigheden niet opnieuw dient te worden doorlopen en dat indien dat laatste het geval is, dus een terugkeerprocedure opnieuw moet worden doorlopen, geen gevangenisstraf kan worden opgelegd. Gesteld is in onderhavige zaak dat het hof had moeten bezien of een nieuwe terugkeerprocedure ophanden was, hetgeen een oplegging van een gevangenisstraf zou belemmeren. Ik kom daar bij de bespreking van het tweede middel op terug.

7. Aan het eerste middel ligt de stelling ten grondslag dat het hof ten onrechte de tenlastegelegde overtreding van art. 197 Sr heeft bewezenverklaard, althans dat aan de verdachte door het hof ten onrechte daarvoor een straf is opgelegd, omdat de beschikking tot ongewenstverklaring van 22 oktober 2002, die moet worden aangemerkt als een inreisverbod, ten tijde van de feiten die aan de verdachte zijn tenlastegelegd niet meer van kracht was wegens het verstrijken van de maximale geldigheidsduur op grond van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn.

7.1. In de beantwoording van de prejudiciële vraag heeft het HvJ EU een onderscheid gemaakt tussen het terugkeerbesluit (dat gepaard kan gaan met een terugkeerverplichting en/of verwijderingsbesluit) en het inreisverbod. Daarbij kan een terugkeerbesluit mede een inreisverbod inhouden (overweging 44). Het inreisverbod vult het terugkeerbesluit aan, met dien verstande dat tot het tijdstip van de daadwerkelijke terugkeer van de betrokkene naar zijn land van herkomst, of een ander derde land buiten de EU, het illegale verblijf van de betrokkene wordt beheerst door het terugkeerbesluit (overweging 49). Het inreisverbod brengt dan ook pas vanaf dat tijdstip rechtsgevolgen teweeg, doordat het de betrokkene verbiedt om, nadat hij het grondgebied van de EU heeft verlaten, gedurende een bepaalde periode het grondgebied van (een van) de lidstaten weer te betreden en daar opnieuw te verblijven.

Daarom moet de duur van het inreisverbod op grond van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn worden berekend vanaf het tijdstip waarop de betrokkene het grondgebied van de lidstaat daadwerkelijk heeft verlaten.

7.2. Voor onderhavige zaak heeft dat tot gevolg dat de ongewenstverklaring ten aanzien van de verdachte, ook voor zover deze een inreisverbod zoals bedoeld in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn omvat, zijn geldigheid en werking niet heeft verloren nu onbetwist is dat de verdachte na de ongewenstverklaring het grondgebied van Nederland niet heeft verlaten. De bewezenverklaring van het hof getuigt daarom niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin met onvoldoende redenen omkleed.

7.3. Daaraan wil ik ten overvloede nog het volgende toevoegen omdat het arrest van het HvJ EU vragen heeft opgeroepen over de strafbaarstelling van de overtreding van het inreisverbod in zijn algemeenheid, die in de literatuur ook al zijn gesignaleerd.2.In onderhavige zaak gaat het om een ongewenstverklaring die dateert van voor de inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn en die in lijn met de jurisprudentie van het HvJ EU kan worden aangemerkt als een terugkeerbesluit3.dat mede een inreisverbod inhoudt. Het HvJ EU maakt in zijn arrest uitdrukkelijk een onderscheid tussen een terugkeerbesluit zoals bedoeld in art. 6 van de Terugkeerrichtlijn en een inreisverbod op grond van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Op grond daarvan zou kunnen worden gesteld dat de rechter in voorkomende gevallen, als aan een verdachte is ten laste gelegd dat hij in Nederland verblijft “terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat tegen hem een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, van de Vreemdelingenwet 2000”, zal moeten nagaan of dat inreisverbod wel rechtsgevolgen heeft en dus of het gaat om verblijf nadat de vreemdeling het grondgebied van de EU heeft verlaten. Het HvJ EU heeft bij de beantwoording van de prejudiciële vraag immers expliciet overwogen dat onrechtmatig verblijf van de derdelander, tot het tijdstip dat hij vrijwillig of gedwongen is teruggekeerd naar zijn land van herkomst of een ander land, wordt beheerst door het terugkeerbesluit en niet door het inreisverbod dat pas rechtsgevolgen sorteert nadat de betrokkene het land heeft verlaten. Dat doet vragen rijzen over de strafbaarstelling van illegaal verblijf van derdelanders zoals deze thans in Nederland is vormgegeven.

7.4. Zoals ik in mijn eerdere conclusie in deze zaak op 17 maart 2015 onder punt 25 uiteen heb gezet, heeft de Nederlandse wetgever de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 die op 31 december 2011 in werking is getreden. De wet wijzigde onder meer de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) waardoor deze sindsdien voorziet in het uitvaardigen van een terugkeerbesluit (art. 62 Vw 2000) en een inreisverbod (art. 66a Vw 2000) voor niet-EU-burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld. Daarnaast blijft de Vw 2000 voorzien in de ongewenstverklaring voor EU-burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld (art. 67 Vw 2000). We hebben derhalve nu in de praktijk te maken met ongewenstverklaringen die zijn opgelegd op grond van artikel 67 lid 1 aanhef en onder c (oud), Vw 2000 zoals dat destijds luidde en de ongewenstverklaringen die sinds 31 december 2011 kunnen worden opgelegd. Deze laatste mogen op grond van art. 67 lid 1 Vw 2000 uitsluitend worden opgelegd aan EU-burgers en daarmee gelijkgestelden, en op hen is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing.4.

Art. 108 lid 6 Vw 2000 bevat slechts een strafbaarstelling van illegaal verblijf van vreemdelingen ten aanzien waarvan een inreisverbod is uitgevaardigd. Art. 197 Sr stelt zowel het verblijf in strijd met een inreisverbod als met een ongewenstverklaring strafbaar, maar daarbij moeten we in het achterhoofd houden dat de ongewenstverklaringen die zijn uitgevaardigd op grond van het huidige art. 67 lid 1 Vw 2000 alleen EU-onderdanen zullen (be)treffen en niet derdelanders.

7.5. Het is de vraag of, gelet op het arrest van het HvJ EU, een strafvervolging van een illegaal in Nederland verblijvende derdelander, ten aanzien van wie een inreisverbod is uitgevaardigd, zolang de betrokkene Nederland niet heeft verlaten, dan nog wel mogelijk is. Ik zou denken van niet. In ieder geval lijkt me een dergelijke strafvervolging niet (meer) uitsluitend gebaseerd te kunnen worden op het feit dat tegen de betrokkene een inreisverbod is uitgevaardigd. Indien deze redenering wordt gevolgd, dan kan er geen vervolging op grond van art. 108 Vw 2000 c.q. 197 Sr van derdelanders meer plaatsvinden als zij ondanks het tegen hen uitgevaardigde inreisverbod illegaal in Nederland blijven. Verblijf in strijd met een terugkeerbesluit is immers niet strafbaar gesteld.5.Dat zou ook dicht in de buurt komen van strafbaarstelling van illegaal verblijf, wat door de regering niet wenselijk werd geacht.6.

7.6. Deze en soortgelijke vragen zullen nog wel aan de rechter worden voorgelegd en ik wil de Hoge Raad vragen zich in een overweging ten overvloede hierover uit te laten en de rechtspraktijk handvatten te bieden hoe met deze kwestie om te gaan.

Maar zoals gezegd, een dergelijke situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor.

7.7. Het eerste middel faalt.

8. Het tweede middel klaagt over de strafoplegging. Betoogd wordt dat het oordeel van het hof dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf niet in strijd is met de Terugkeerrichtlijn van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans dat de strafoplegging onvoldoende is gemotiveerd, omdat het hof heeft miskend dat het feit dat de terugkeerprocedure in het (verre) verleden al eens is doorlopen niet zonder meer betekent dat die procedure in de nabije toekomst niet nogmaals zal worden doorlopen en dat de oplegging van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf die toekomstige procedure zal kunnen belemmeren.

8.1. Het hof heeft de oplegging van de onder 1. vermelde straf als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft een beslissing van de Nederlands overheid, waarbij hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en op grond waarvan hij verplicht was Nederland te verlaten, telkenmale genegeerd en heeft zich hier te lande opgehouden terwijl hij wist dat dit hem niet was toegestaan. De verdacht[e] heeft aldus het door de overheid gevoerde vreemdelingenbeleid doorkruist.

Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 24 oktober 2013 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld ter zake van onder meer hetzelfde misdrijf als thans aan de orde is, waarmee het hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden op de voet van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht, onder meer verwijzende naar het vonnis van de politierechter te Amsterdam van 9 september 2013, waarbij verdachte 5 maanden gevangenisstraf voor een misdrijf als het onderhavige is opgelegd.

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de terugkeerprocedure zoals voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn (richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedure in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven) niet geheel is doorlopen, waardoor de op de Staat rustende inspanningsverplichting ter verwijdering van de verdachte uit Nederland niet is nageleefd. De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat de terugkeerprocedure nooit is aangevangen nu de ongewenst verklaring van de verdachte niet kan worden aangemerkt als terugkeerbesluit.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De stelling van de raadsman van de verdachte, dat de terugkeerprocedure nooit is aangevangen nu een terugkeerbesluit ontbreekt, vindt geen steun in het recht.

Het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf aan een tot een ongewenst vreemdeling verklaarde onderdaan van een derde land in de zin van art. 3, eerste lid, van de richtlijn die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal in Nederland verblijft, is strijdig met de richtlijn indien de stappen van de in de richtlijn vastgelegde terugkeerprocedure nog niet zijn doorlopen, nu die strafoplegging de verwezenlijking van de met deze richtlijn nagestreefde doelstelling, te weten de invoering van een doeltreffend beleid van verwijdering en terugkeer van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, in gevaar kan brengen.

In het proces-verbaal van de Vreemdelingenpolitie, regio Amsterdam-Amstelland, opgemaakt op 18 oktober 2013, is gerelateerd dat de Dienst Terugkeer en Vertrek (hierna: DT&V) de gehele uitzettingsprocedure heeft doorlopen.

Uit de bijlage van het voornoemde proces-verbaal volgt dat de verdachte meermalen in vreemdelingenbewaring is gesteld en dat de DT&V 26 vertrekgesprekken met de verdachte heeft gevoerd. Hij is meermalen gepresenteerd bij de autoriteiten van Algerije, Marokko en Tunesië, maar geen van de landen heeft ooit positief bericht. Voorts zijn er verschillende onderzoeken uitgezet, met name dacty-onderzoeken via Interpol. De verdachte is op 3 juli 2013 uit de caseload van de DT&V gestroomd.

Uit het proces-verbaal van relaas van de Vreemdelingenpolitie van 1 juli 2013 volgt eveneens dat er gepoogd is een taalanalyse bij de verdachte af te nemen en voorts dat de procedures die de DT&V betrekkende de uitzettingshandelingen heeft gevolgd, geheel zijn doorlopen. Dit heeft echter niet geleid tot uitzetting van de verdachte, nu de verdachte op geen enkele wijze zijn medewerking heeft verleend.

Nu de Staat zich thans voldoende heeft ingespannen om de identiteit van de verdachte te (doen) achterhalen en hem te doen terugkeren naar het land van herkomst, kan de terugkeerprocedure als doorlopen worden beschouwd, waardoor het opleggen van een gevangenisstraf voor de bewezenverklaarde feiten geen strijdigheid met de Terugkeerrichtlijn met zich meebrengt.

Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.”

8.2. Uit de toelichting op het middel maak ik op dat het middel, dat niet opkomt tegen de vaststelling van het hof dat de terugkeerprocedure in het verleden reeds volledig is doorlopen, is gebaseerd op het uitgangspunt dat het hof ondanks deze vaststelling niet een onvoorwaardelijke gevangenisstraf mocht opleggen omdat dit een onaanvaardbare belemmering kan vormen voor een in de toekomst mogelijk nogmaals te doorlopen terugkeerprocedure. Ik meen dat voor de stelling dat het hof rekening had moeten houden met een in de toekomst mogelijk opnieuw te doorlopen terugkeerprocedure geen steun kan worden gevonden in het huidige recht en dat het middel wat dat betreft faalt. Daar wil ik nog het volgende aan toevoegen.

8.3. In de toelichting op het middel is vermeld dat de verdachte op 22 november 2013, de dag dat het bestreden arrest is gewezen, opnieuw in vreemdelingenbewaring is gesteld. Blijkens het aan de cassatieschriftuur gehechte geschrift is aan de verdachte op 22 november 2013 om 15.30 uur de maatregel van bewaring als bedoeld in art. 59 lid 1 onder a Vreemdelingenwet 2000 opgelegd. Het bestreden arrest is blijkens de stukken van het geding uitgesproken op 22 november 2013 om 13.30 uur, zodat het hof ten tijde van het wijzen van zijn arrest niet bekend kon zijn met de inbewaringstelling.

8.4. Volgens vaste rechtspraak van de Raad van State is inbewaringstelling in strijd met art. 59 Vreemdelingenwet 2000 indien zicht op uitzetting ontbreekt, omdat bewaring krachtens deze bepaling gericht moet zijn op uitzetting van de betrokken vreemdeling.7.Hoewel naar het oordeel van het hof de terugkeerprocedure ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest als doorlopen kon worden beschouwd, zou kunnen worden betoogd, hetgeen de steller van het middel ook doet, dat uit de inbewaringstelling kan worden afgeleid dat op 22 november 2013 zicht op uitzetting van de verdachte bestond en dat – achteraf bezien – de terugkeerprocedure ten tijde van het wijzen van het bestreden arrest toch nog niet geheel was doorlopen of dat een nieuwe terugkeerprocedure is gestart, die wederom moet worden doorlopen alvorens er een onvoorwaardelijke gevangenisstraf zou mogen worden opgelegd.

8.5. Ik heb mij afgevraagd of gelet op overweging 57 van het arrest van het HvJ EU, zoals hiervoor aangehaald, kan worden volstaan met een toetsing van de situatie ten tijde van het wijzen van het arrest door het hof (toetsing ex tunc) of dat van de Hoge Raad wordt gevergd dat hij zelfstandig nagaat of de terugkeerprocedure is doorlopen en daarbij ook feiten en omstandigheden moet betrekken die dateren van na het door het hof gewezen arrest (toetsing ex nunc). In het laatste geval zou ook de vreemdelingenbewaring die is bevolen nadat het hof arrest heeft gewezen, door de Hoge Raad bij de toetsing moeten worden betrokken.

8.6. Mijns inziens kan in het onderhavige geval, waarin het oordeel van het hof, dat de terugkeerprocedure doorlopen is, in cassatie niet ter discussie staat, uit de overweging van het HvJ EU niet worden afgeleid dat van de Hoge Raad een toetsing ex nunc wordt verlangd. Ik vat de overweging van het HvJ EU zo op dat in cassatie dient te worden getoetst of het hof is nagegaan of de terugkeerprocedure is doorlopen en tot het oordeel kon komen dat dit gebeurd is. Dat betekent dat thans in cassatie kan worden volstaan met een toetsing ex tunc, zodat de na het bestreden arrest opgelegde vreemdelingenbewaring in het onderhavige cassatieberoep geen rol kan spelen, maar hooguit in een eventuele nieuwe strafzaak door de feitenrechter bij zijn oordeel kan of moet worden betrokken.

9. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

10. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

“

1. Artikel 11. lid 2, van richtlijn 2008/115/EG van het Europese parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven moet aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een nationale bepaling zoals artikel 11, lid 1, van het Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet, die voor de toekenning van de beperking van de duur van een inreisverbod vereist dat de betrokken onderdaan van een derde land een aanvraag indient om een dergelijke beperking te krijgen.

2. Artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven, welk verbod is opgelegd meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnen gekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden, tot een strafrechtelijke sanctie leidt, tenzij de onderdaan een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

3. Richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat deze eraan in de weg staat dat een lidstaat bepaalt dat een uitzetting- of verwijderingsmaatregel die tenminste vijf jaar voorafgaat aan het tijdvak tussen de datum waarop deze richtlijn had moeten zijn omgezet en de datum waarop deze omzetting daadwerkelijk is verricht, later opnieuw als basis kan dienen voor strafvervolgingen, wanneer voornoemde maatregel was gebaseerd op een strafrechtelijke sanctie in de zin van artikel 3. lid 2 sub b., van de richtlijn, en die lidstaat heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid waarin deze bepaling voorziet.”

5. In de toelichting op het middel wordt, puntsgewijs samengevat, de volgende redenering gevolgd:

- ook al is hetgeen in cassatie naar voren is gebracht in feitelijke aanleg niet aangevoerd, het hof had het recht ambtshalve op juiste wijze moeten toepassen.

6. Nadat de cassatieschriftuur in onderhavige zaak is binnengekomen, heeft de Hoge Raad op 4 november 2014 de aan het middel ten grondslag liggende rechtsvraag beslecht.3.Volgens de Hoge Raad kan een vóór de datum van inwerkingtreding van de Terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum uitgevaardigde ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd slechts met een inreisverbod worden gelijkgesteld – in die zin dat zij gebonden moet worden geacht aan de in art. 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaren – indien en voor zover de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. Hierbij handhaaft de Hoge Raad het in zijn arrest van 21 mei 2013 geformuleerde uitgangspunt omtrent het aanvangsmoment van de termijn waaraan een inreisverbod is verbonden. Daarbij heeft de Hoge Raad aansluiting gezocht bij hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vw 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod. Ingevolge het vierde lid wordt de duur berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.4.In mijn conclusie voor het arrest van 4 november 2014 heb ik ambtshalve, in grote lijnen overeenkomstig hetgeen in het middel wordt betoogd, bepleit dat uit het arrest HvJ EU 19 september 2013 (C-297/1 2) inzake Filev en Osmani tegen Duitsland moet worden afgeleid dat het voor de berekening van de geldigheidsduur van een besluit inhoudende een inreisverbod er niet toe doet of de vreemdeling het grondgebied van de betrokken lidstaat al dan niet heeft verlaten. Naar mijn mening zou de datum van uitvaardiging van de ongewenstverklaring als aanvangsdatum van de termijn moeten gelden. Daarbij heb ik voorgesteld, indien de Hoge Raad hierover twijfelt, het HvJ EU prejudiciële vragen voor te leggen.5.De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 4 november 2014 mijn interpretatie van het arrest van het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani niet gevolgd en is, zonder daar overigens een overweging aan te wijden, evenmin overgegaan tot het voorleggen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU. Ik zou het hierbij kunnen laten en dienovereenkomstig kunnen concluderen dat het middel, dat berust op de opvatting dat art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn zich ertegen verzet strafmaatregelen te verbinden aan inreisverboden die bij het verstrijken van de implementatietermijn meer dan vijf jaren oud waren (ook al heeft de betrokken vreemdeling het land niet verlaten) niet slaagt vanwege het oordeel hierover van de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2014.

7. In de cassatieschriftuur wordt echter het verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen gedaan. In de toelichting op het cassatiemiddel wordt, nadat uitvoerig – zoals hiervoor onder 5 samengevat – is uiteengezet welke betekenis volgens de steller van het middel toekomt aan de zaken Filev en Osmani voor de rechtsgeldigheid van de ongewenstverklaring, aangevoerd:

“Indien hierover niettemin mocht worden getwijfeld, dan meen ik dat het stellen van een of meer prejudiciële vragen aangewezen is.

Gelet op de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Filev en Osmani kan dan immers niet worden gezegd dat "de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident is dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan", (HvJ EU 6 oktober 1982, 283/81, inzake CILFIT) zodat het stellen van dergelijke vragen achterwege kan blijven.”

8. De verdachte heeft met andere woorden verzocht een prejudiciële vraag voor te leggen aan het HvJ EU over de uitleg van de in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn gestelde duur van het inreisverbod.

Het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJ EU

9. Daarom wil ik deze gelegenheid aangrijpen om aan de orde te stellen of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn, gelet op het arrest van HvJ EU in Filev en Osmani, evident juist is in die zin dat deze uitleg zonder tussenkomst van het HvJ EU zonder enige twijfel als juist moet worden beschouwd. Ik sluit niet uit dat het HvJ EU tot een gelijkluidende uitleg kan komen, al stel ik mij op een ander standpunt, maar het gaat mij er in de eerste plaats om dat de regels van het Unierecht worden gevolgd. Het Unierecht brengt naar mijn mening mee dat de Hoge Raad in zijn arrest van 4 november 2014 niet tot de gegeven uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn had mogen komen zonder deze vraag voor te leggen aan het HvJ EU en dat de Hoge Raad dat naar aanleiding van de rechtsvraag die nu voorligt alsnog moet doen. Ik zal dat hieronder toelichten.

10. Op grond van art. 267 VWEU6.zijn rechterlijke instanties waarvan beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep, zoals de Hoge Raad in onderhavige zaak, verplicht een vraag tot uitlegging van een bepaling van Unierecht voor te leggen aan het HvJ EU als een kwestie in dat verband wordt opgeworpen in een aanhangige zaak. Dit is om te voorkomen dat de rechtspraak zich in een lidstaat ontwikkelt in strijd met het Unierecht. Deze verplichting geldt echter alleen als de verwijzende rechter een beslissing op het opgeworpen vraagpunt noodzakelijk acht om tot zijn uitspraak te komen. Op grond van het CILFIT-arrest van het HvJ EU7.vervalt de verplichting tot het stellen van prejudiciële vragen slechts dan, als de rechter heeft vastgesteld dat de betreffende Uniebepaling al door het HvJ EU in een vrijwel identiek geval is uitgelegd in een prejudiciële procedure (acte éclairé) of de toepassing van gemeenschapsrecht “zo evident” is, “dat redelijkerwijs geen ruimte voor twijfel kan bestaan” omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost (acte clair).8.Daarbij legt het HvJ EU de lat blijkens overweging 16 van het CILFIT-arrest hoog, door te overwegen:

"16. Tenslotte kan de juiste toepassing van het gemeenschapsrecht zo evident zijn, dat redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de wijze waarop de gestelde vraag moet worden opgelost. Alvorens tot het besluit te komen dat dit het geval is, dient de nationale rechter ervan overtuigd te zijn dat die oplossing even evident zou zijn voor de rechterlijke instanties van de andere Lid-Staten en voor het Hof van Justitie. Enkel wanneer aan deze voorwaarden is voldaan, kan de nationale rechter ervan afzien de vraag aan het Hof voor te leggen, en ze op eigen verantwoordelijkheid oplossen”.

11. Het bestaan van acte clair mag dus niet al te snel worden aangenomen en er moet volgens het CILFIT-arrest rekening worden gehouden met de verschillende taalversies van het Verdrag, de eigen terminologie van het Europese recht en de context van de bepaling waar het om gaat.

12. Het EHRM heeft het belang van het stellen van prejudiciële vragen onderstreept door het ongemotiveerd voorbijgaan aan een verzoek daartoe in strijd te achten met het recht op een eerlijk proces van art. 6 EVRM. In de zaak Dhabi t. Italië9.heeft het EHRM hieromtrent meer specifiek het volgende overwogen:

“31. The Court points out that in the case of Vergauwen and Others v. Belgium ((dec.), no. 4832/04, §§ 89-90, 10 April 2012) it set forth the following principles:

– Article 6 § 1 requires the domestic courts to give reasons, in the light of the applicable law, for any decision refusing to refer a question for a preliminary ruling;

– when the Court hears a complaint alleging a violation of Article 6 § 1 on this basis, its task consists in ensuring that the impugned refusal has been duly accompanied by such reasoning;

– whilst this verification has to be made thoroughly, it is not for the Court to examine any errors that might have been committed by the domestic courts in interpreting or applying the relevant law;

– in the specific context of the third paragraph of Article 234 of the Treaty establishing the European Community (current Article 267 of the Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU)), this means that national courts against whose decisions there is no judicial remedy under national law, and which refuse to request a preliminary ruling from the CJEU on a question raised before them concerning the interpretation of European Union law, are required to give reasons for such refusal in the light of the exceptions provided for by the case-law of the CJEU. They must therefore indicate the reasons why they have found that the question is irrelevant, that the European Union law provision in question has already been interpreted by the CJEU, or that the correct application of EU law is so obvious as to leave no scope for any reasonable doubt.

32. In the present case the applicant requested the Court of Cassation to seek a preliminary ruling from the CJEU as to whether, under Article 65 of the Euro-Mediterranean Agreement, a Tunisian worker could be refused the family allowance provided for by section 65 of Law no. 448 of 1998 (see paragraphs 10 and 12 above). As no judicial appeal lies against its decisions under domestic law, the Court of Cassation was under a duty to give reasons for its refusal to request a preliminary ruling, in the light of the exceptions provided for by the case-law of the CJEU.

33. The Court has examined the Court of Cassation judgment of 15 April 2008 and found no reference to the applicant’s request for a preliminary ruling to be sought or to the reasons why the court considered that the question raised did not warrant referral to the CJEU. It is therefore not clear from the reasoning of the impugned judgment whether that question was considered not to be relevant or to relate to a provision which was clear or had already been interpreted by the CJEU, or whether it was simply ignored (see, conversely, Vergauwen and Others, cited above, § 91, where the Court found that the Belgian Constitutional Court had duly provided reasons for refusing to refer questions for a preliminary ruling). The Court observes in this connection that the reasoning of the Court of Cassation contains no reference to the case-law of the CJEU.

34. That finding is sufficient for the Court to conclude that there has been a violation of Article 6 § 1 of the Convention.”

13. Tot slot speelt in deze zaak nog het meer cassatietechnische punt dat hetgeen in het middel naar voren wordt gebracht, niet met zoveel woorden in feitelijke aanleg is bepleit. Dit wordt door de steller van het middel onderkend. Ik deel zijn standpunt dat, nu het gaat om de toepassing van Unierecht, dit in cassatie niet kan worden tegengeworpen omdat de rechter ambtshalve dient na te gaan of een nationale wettelijke regeling in overeenstemming is met een rechtstreeks werkende bepaling uit een richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken. Dat hoeft niet door partijen te worden aangevoerd.10.Mocht dit toch als een beletsel worden gezien om op de klacht die in het middel wordt geformuleerd in te gaan, dan wil ik hetgeen in cassatie wordt aangevoerd ambtshalve overnemen en opwerpen, gelet op het belang van een uniforme uitleg van het Unierecht en het belang van het verkrijgen van duidelijkheid voor de rechtspraktijk.

14. Voordat ik hier verder op inga wil ik nog vermelden dan ik me heb afgevraagd of de maximale duur van vijf jaren wel van toepassing is op de onderhavige zaak gelet op de inhoud van de ongewenstverklaring van 22 oktober 2002. Betoogd zou namelijk kunnen worden dat de ongewenstverklaring valt onder de uitzondering waarin art. 11 lid 2 Terugkeerlijn voorziet, namelijk dat de duur van een inreisverbod meer dan vijf jaar kan bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Voor alle duidelijkheid: ingevolge art. 3 lid 6 van de Terugkeerrichtlijn dient een inreisverbod altijd aan een bepaalde termijn te zijn gebonden.

15. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat de ongewenstverklaring is gegeven op basis van het toen van kracht zijnde art. 67 lid 1 aanhef en onder c Vw 2000. Dat blijkt uit de tekst van de ongewenstverklaring zoals die onder 2 door het hof voor het bewijs is gebruikt. Dat wil zeggen dat de vreemdeling naar het oordeel van de Minister “een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid” zoals dat destijds was aangegeven in art. 67 lid 1 aanhef en onder c (oud) Vw 2000.

16. Ik ben de mening toegedaan dat deze maatstaf een andere is dan de maatstaf die wordt aangelegd om af te wijken van de vijf-jaar termijn in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Daarin staat namelijk dat de duur meer dan vijf jaar kan bedragen indien de onderdaan van een derde land “een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid”. Een “gevaar voor” lijkt mij niet zonder meer telkens “een ernstige bedreiging” op te leveren.

17. Toch zou geredeneerd kunnen worden dat de vreemdeling in de onderhavige zaak naar de huidige toepasselijke maatstaf ook had kunnen worden aangemerkt als “een ernstige bedreiging”. Art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn is geïmplementeerd met art. 6.5a Vreemdelingenbesluit (hierna: Vb 2000). In lid 5 is bepaald dat de duur van het inreisverbod ten hoogste tien jaren bedraagt indien het betreft een vreemdeling die “een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid”. Deze ernstige bedreiging kan blijken uit onder meer (art. 6.5a lid 5 aanhef en sub a Vb 2000) “een veroordeling naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict”. Uit de beschikking waarbij de betrokkene ongewenst is verklaard blijkt dat hij tweemaal is veroordeeld wegens een opiumdelict (te weten: het aanwezig hebben van harddrugs) en meerdere gekwalificeerde diefstallen. Met andere woorden: op basis van de ongewenstverklaring in combinatie met de huidige regeling zou van de verdachte kunnen worden gezegd dat hij valt onder de categorie waarvoor de vijfjaarstermijn in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn niet geldt. Of weer anders gezegd: dat het inreisverbod zoals dat deel uitmaakt van de destijds gegevens ongewenstverklaring, niet aan de vijfjaarstermijn maar aan de tienjaarstermijn is gebonden.

18. Daar kan tegen worden ingebracht dat de beslissing of een vreemdeling “een ernstige bedreiging vormt” voor de openbare orde of de openbare veiligheid ingevolge art. 11 lid 2 van de Richtlijn een beoordeling van het individuele geval vergt. Dat blijkt ook uit art. 6.5a lid 5 en onder sub a Vb 2000, waarin niet wordt voorgeschreven dat de vreemdeling die is veroordeeld naar aanleiding van een geweldsdelict of opiumdelict een ernstige bedreiging vormt, maar dat uit zo een veroordeling deze ernstige bedreiging kan blijken. Of dat in het individuele geval ook zo is, is afhankelijk van alle feiten en omstandigheden van het geval en moet daarom voor ieder individu afzonderlijk worden beoordeeld. Het hof heeft daarover in de onderhavige zaak niets vastgesteld en de beoordeling van individuele feiten en omstandigheden is niet aan de cassatierechter.

19. Ook als men tot uitgangspunt neemt, dat de ongewenstverklaring in casu als een inreisverbod zou kunnen worden beschouwd waarvoor overeenkomstig art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn de vijfjaarstermijn niet geldt omdat de vreemdeling “een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde of de openbare veiligheid”, dan nog zou dit betekenen dat de ongewenstverklaringen voor onbepaalde tijd die berusten op art. 67 lid 1 aanhef en onder c (oud) Vw 2000 opnieuw zouden moeten worden beoordeeld. Ik ben dan ook van mening dat in cassatie terecht wordt aangevoerd dat nu dit niet is gebeurd, en de duur van de ongewenstverklaring c.q. het inreisverbod niet is vastgesteld op een bepaalde duur langer dan vijf jaren, moet worden uitgegaan van een maximale duur van vijf jaren.

20. Hier komt nog bij dat aan het HvJ EU door de Raad van State de vraag is voorgelegd wanneer een vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde. De door de Raad van State voorgelegde vragen hebben weliswaar betrekking op het begrip openbare orde zoals dat wordt gehanteerd in art. 7 lid 4 Terugkeerrichtlijn maar de uitleg daarvan zal ook van belang zijn voor de uitleg voor dat begrip zoals het wordt gehanteerd in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn.11.In het bijzonder gaat het mij daarbij om de vraag of het tijdsverloop daarbij een rol speelt, nu dat tijdsverloop als vanzelf een rol speelt bij de ‘oude’ ongewenstverklaringen. Tegen deze achtergrond lijkt het mij niet juist om zonder meer een vertaalslag te maken van de ongewenstverklaringen die berusten op art. 67 lid1 aanhef en onder c (oud) Wv 2000 – waarbij de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of de nationale veiligheid – naar een inreisverbod dat berust op art. 6.5a lid 5 onder a en b Vb 2000 en art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn waarbij de vreemdeling een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Het lijkt mij ongewenst dat de Hoge Raad een uitleg zou geven aan een begrip waarover de Raad van State een prejudiciële vraag heeft gesteld.

21. Zoals hierboven aangegeven zal ik mij in deze conclusie concentreren op de noodzaak om een prejudiciële vraag te stellen, alvorens op het cassatieberoep te beslissen. Voordat ik hierop inga, met name op de vraag of er sprake is van acte clair of acte éclairé, zal ik eerst de stand van zaken in het internationale en nationale kader dat nodig is om de ongewenstverklaring van verdachte te kunnen kwalificeren, kort uiteenzetten. Daarbij is het goed om in het achterhoofd te houden dat het in onderhavige zaak om een zogenoemde derdelander gaat en niet om een EU burger of daarmee gelijk te stellen persoon, zodat de Terugkeerrichtlijn op hem van toepassing is12.en dat de ongewenstverklaring van verdachte is gedateerd op 22 oktober 2002. Deze is dus langer dan vijf jaar voordat de Nederlandse implementatiewet van de Terugkeerrichtlijn op 31 december 2011 in werking is getreden en ook langer dan vijf jaar voordat de implementatietermijn van de Terugkeerrichtlijn op 24 december 2010 was verstreken, uitgevaardigd.

De Terugkeerrichtlijn

22. De Terugkeerrichtlijn heet voluit Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven.13.De Terugkeerrichtlijn ziet op procedures die door de lidstaten moeten worden toegepast bij de terugkeer van illegaal op hun grondgebied verblijvende onderdanen van derde (niet-EU) landen (artikel 1). Het gaat daarbij om onderdanen van derde landen die niet of niet meer voldoen aan de voorwaarden voor toegang tot, verblijf of vestiging in een lidstaat (punt 5 considerans). De Richtlijn is niet van toepassing op maatregelen die betrekking hebben op EU-onderdanen en evenmin op derdelanders die “onder het Gemeenschapsrecht inzake vrij verkeer vallen” waarmee kort gezegd familieleden van EU burgers worden bedoeld en anderen die “rechten inzake vrij verkeer genieten die gelijkwaardig zijn aan die van de burgers van de Unie”.14.

23. Uitgangspunt is dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft (artikel 6 lid 1). In de regel wordt in een terugkeerbesluit een passende termijn voor vrijwillig vertrek van zeven tot dertig dagen vastgesteld. Lidstaten kunnen echter in hun nationale wetgeving bepalen dat deze termijn alleen wordt toegekend op aanvraag van de betrokken onderdaan van een derde land (artikel 7 lid 1). Het terugkeerbesluit gaat sowieso gepaard met een inreisverbod indien (a) er geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of (b) niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. In de overige gevallen kan een terugkeerbesluit een inreisverbod omvatten (artikel 11 lid 1). In principe bedraagt de duur van het inreisverbod niet meer dan vijf jaren (artikel 11 lid 2).

24. Aangezien de duur van het inreisverbod de inzet vormt van de onderhavige zaak, is het goed hier artikel 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn weer te geven:.

“De duur van het inreisverbod wordt volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval bepaald, en bedraagt in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.”

De ongewenstverklaring, het terugkeerbesluit en het inreisverbod in de Nederlandse implementantiewetgeving

25. De Nederlandse wetgever heeft de Richtlijn geïmplementeerd met de Wet van 15 december 2011 die op 31 december 2011 in werking is getreden.15.De wet wijzigde onder meer de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) waardoor deze sindsdien voorziet in het uitvaardigen van een terugkeerbesluit en een inreisverbod voor niet-EU burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld. Daarnaast blijft de Vw 2000 voorzien in de ongewenstverklaring voor EU burgers en degenen die daarmee gelijk worden gesteld. We hebben derhalve nu in de praktijk te maken met ongewenstverklaringen die zijn opgelegd op grond van artikel 67 lid 1 aanhef en onder c (oud), Vw 2000 zoals die destijds luidde en de ongewenstverklaringen die sinds 31 december 2011 kunnen worden opgelegd. Deze laatste mogen op grond van artikel 67 lid 1 Vw 2000 uitsluitend worden opgelegd aan EU-burgers en daarmee gelijkgestelden, en op hen is de Terugkeerrichtlijn niet van toepassing.

Is een “oude” ongewenstverklaring gelijk te stellen met een inreisverbod?

26. In zijn arrest van 21 mei 2013 heeft de Hoge Raad zich niet expliciet uitgelaten over de vraag of een van vóór de implementatie van de richtlijn daterende ongewenstverklaring (voor onbepaalde tijd) kan worden aangemerkt als een inreisverbod zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. In cassatie was aangevoerd dat de “oude” ongewenstverklaring haar rechtskracht had verloren omdat daarin niet was opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Ook was aangevoerd dat de uitgevaardigde ongewenstverklaring op enigerlei wijze was gebonden aan de in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtijn bepaalde duur met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod. De Hoge Raad overwoog het volgende:

“3.2. Het middel faalt voor zover het berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijnterugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring haar rechtskracht verliest op de enkele grond dat daarin niet is opgenomen dat deze slechts geldt voor een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod. Deze opvatting is in haar algemeenheid onjuist.

3.3. Voor zover het middel berust op de opvatting dat de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijnterugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste datum waarop de lidstaten voor implementatie van de richtlijn benodigde wettelijke bepalingen in werking dienden te laten treden, meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de richtlijn met betrekking tot het opleggen van een inreisverbod, kan het evenmin tot cassatie leiden. Ook als zou moeten worden aangenomen dat die opvatting juist is, zou, aansluitend aan hetgeen in art. 66a, vierde lid, Vreemdelingenwet 2000 is bepaald ten aanzien van een inreisverbod, moeten worden aangenomen dat die duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten. De stukken waarvan de Hoge Raad kennisneemt, houden niet in dat die datum is verstreken.“16.

27. In zijn arrest van 4 november 2014 beantwoordt de Hoge Raad de vraag of een “oude” ongewenstverklaring kan worden gelijkgesteld aan een inreisverbod echter expliciet in positieve zin. De Hoge Raad overweegt verwijzend naar de zaak van Filev en Osmani als volgt:

“Naar aanleiding van voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie kan worden vastgesteld dat het — door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 mei 2013 nog in het midden gelaten — antwoord op de vraag of de inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijnterugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum meebrengt dat een voordien uitgevaardigde ongewenstverklaring thans op enigerlei wijze gebonden moet worden geacht aan een bepaalde duur als bedoeld in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn, bevestigend luidt. Uit voornoemde uitspraak van het Hof van Justitie volgt immers dat voor zover zo een ongewenstverklaring die is opgelegd vóór de datum van inwerkingtreding van de terugkeerrichtlijn of het verstrijken van de uiterste implementatiedatum moet worden gelijkgesteld aan een inreisverbod als bedoeld in art. 3, onder 6, van de terugkeerrichtlijn, ook die ongewenstverklaring vanaf het verstrijken van die datum in beginsel is gebonden aan de in art. 11, tweede lid, van de terugkeerrichtlijn bedoelde maximale duur van vijf jaar.”17.

28. Ook de ABRvS heeft aangenomen dat een ongewenstverklaring “naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod” overeenstemt:

“Niettemin stemt een ongewenstverklaring, zoals de staatssecretaris in het nader stuk terecht opmerkt, naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod overeen. Die overeenkomsten zijn van dien aard, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt. Gelet hierop zijn op een ongewenstverklaring die in de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en het in werking treden van de implementatiewet is uitgevaardigd jegens een vreemdeling die op dat moment onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel, tevens de in die richtlijn gestelde rechtswaarborgen van toepassing, waaronder artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, ingevolge welke bepaling de duur volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval dient te worden bepaald. Aldus wordt de volle werking van de Terugkeerrichtlijn verzekerd.”18.

Is sprake van van acte clair of acte éclairé ten aanzien van de ingangsdatum van de termijn waaraan een inreisverbod ingevolge de Terugkeerrichtlijn is verbonden?

29. Dan kom ik nu toe aan de vraag of er sprake is van acte clair of acte éclairé ten aanzien van de vraag die in het cassatiemiddel centraal staat, namelijk of op grond van hetgeen het HvJ EU in de zaken Filev en Osmani voor recht heeft verklaard, moet worden aangenomen dat de ongewenstverklaring die ten aanzien van verdachte is uitgevaardigd geen rechtskracht meer heeft omdat de termijnen die hierop ingevolge art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn van toepassing zijn, zijn verstreken.

30. In zijn hiervoor genoemde arrest van 4 november 2014 heeft de Hoge Raad bepaald dat een ongewenstverklaring die voor de implementatiedatum van de Richtlijn voor onbepaalde tijd is uitgevaardigd, pas gelijk wordt gesteld met een inreisverbod zoals bedoeld in art. 3 lid 6 van de Richtlijn, op het moment dat de betrokken vreemdeling het land heeft verlaten. Dan pas begint, zo is de opvatting van de Hoge Raad, de vijfjaarstermijn te lopen. De consequentie van deze uitleg is dat zolang de betrokken vreemdeling in strijd met de ongewenstverklaring het land niet heeft verlaten, zoals in onderhavige zaak het geval is, dit gedurende een in beginsel ongelimiteerde periode (steeds weer) tot een strafrechtelijke (vrijheidsbenemende) sanctie kan leiden. Het overtreden van de uitgevaardigde ongewenstverklaring is immers strafbaar gesteld in art. 197 Sr. Deze uitleg impliceert ook, dat als de betrokken vreemdeling het land wel verlaten heeft en, nadat een periode van vijf jaar is verstreken, weer terug naar Nederland komt, op grond van de ongewenstverklaring geen straf of maatregel meer kan worden opgelegd.

31 In de toelichting op het middel wordt naar mijn mening terecht de vraag opgeworpen of het wel in overeenstemming is met art. 3 lid 6 en art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn dat een ongewenstverklaring enerzijds meteen in werking treedt waar het gaat om het verbod om in Nederland (en andere lidstaten) te verblijven, maar dat de vijfjaarstermijn van het inreisverbod (of daarmee gelijkgestelde ongewenstverklaring) pas ingaat op het moment dat de betrokken vreemdeling Nederland en het gebied waarop de terugkeerrichtlijn van toepassing is, heeft verlaten. Deze vraag raakt overigens niet alleen de rechtsgeldigheid van de “oude” ongewenstverklaringen voor onbepaalde tijd, die zijn uitgevaardigd vóór het verstrijken van de implementatietermijn c.q. de Nederlandse omzetting van de Terugkeerrichtlijn, maar ook de verenigbaarheid van het huidige art. 66a lid 4 Vw 2000 met de Terugkeerrichtlijn. In art. 66a lid 4 Vw 2000 is immers bepaald dat de duur van het inreisverbod “wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten”. Indien een juiste uitleg van de Richtlijn met zich brengt dat de termijn waarvoor een inreisverbod of daarmee gelijk te stellen maatregel wordt uitgevaardigd moet ingaan op het moment van uitvaardiging, en niet op het moment dat de betrokken vreemdeling Nederland of het gebied van de betrokken lidstaten heeft verlaten, dan heeft dit onherroepelijk consequenties voor de verenigbaarheid van art. 66a lid 4 Vw 2000 met de Richtlijn. Het belang van de vraag overstijgt naar mijn mening dan ook het belang in onderhavige zaak.

De aanvang van de duur van het inreisverbod

32. De Hoge Raad baseert zijn oordeel in het arrest van 4 november 2014 dat een ongewenstverklaring pas gelijkgesteld wordt aan een inreisverbod op het moment dat de betrokken vreemdeling het land heeft verlaten, op hetgeen in het bij de implementatie van de Richtlijn ingevoerde art. 66a, vierde lid, Vw 2000 is bepaald. Hierin staat:

“Het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde duur, die ten hoogste vijf jaren bedraagt, tenzij de vreemdeling naar het oordeel van Onze Minister een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. De duur wordt berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.”

33. Ik ben in de wetsgeschiedenis nagegaan hoe deze bepaling over de berekening van de rechtsgeldigheidsduur tot stand is gekomen. In het wetsvoorstel ter implementatie van de Terugkeerrichtlijn, dat op 19 februari 2010 naar de Raad van State voor advies werd gezonden, was geen ingangsdatum voor de berekening van de duur van het inreisverbod opgenomen. De Raad van State adviseerde hierop als volgt (de nummering van de voetnoten in het citaat volgt de nummering van de voetnoten in deze conclusie):

“Volgens artikel 67, derde lid (nieuw) [de nummering in het oorspronkelijke wetsvoorstel, AG], duurt het inreisverbod niet meer dan vijf jaren, tenzij de vreemdeling een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid vormt, zoals bedoeld in artikel 67a, eerste lid, onder c (nieuw). De Raad merkt op dat niet duidelijk is op welk moment deze termijn begint te lopen. De Raad is van oordeel dat, gezien de strekking van de richtlijn, het inreisverbod een verbod op het inreizen behelst gedurende de maximale termijn van vijf jaren19.vanaf het moment dat de vreemdeling Nederland heeft verlaten. De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.”20.

34. Deze ingangsdatum is in het voorstel van wet dat naar de Tweede Kamer is gestuurd door de regering overgenomen:

“2e. Ingang termijn

De tekst en de toelichting zijn aangevuld overeenkomstig hetgeen de Raad heeft geadviseerd. In geval het inreisverbod wordt gegeven voor een bepaalde termijn, wordt de duur ervan berekend met ingang van het tijdstip waarop de vreemdeling het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk heeft verlaten.”21.

35. Over de aanvang van de termijn is tijdens de verdere parlementaire behandeling niet meer gedebatteerd, althans ik heb daarover niets in de parlementaire stukken kunnen terugvinden. Wel bevat de Nota naar aanleiding van het nader verslag de volgende verhelderende passage over het karakter van het inreisverbod en de ongewenstverklaring in het licht van de Terugkeerrichtlijn. Het standpunt van de regering wordt als volgt verwoord:

“Ik hecht er overigens aan op te merken dat de strafbaarstelling van overtreding van het inreisverbod niet een op zichzelf staand doel is, maar een instrument dat kan worden ingezet om daadwerkelijk invulling te geven aan de vertrekplicht [onderstreping AG] van de vreemdeling. Het inreisverbod zal in veel gevallen worden toegepast in samenhang met andere op terugkeer gerichte maatregelen. Dat volgt al uit de definitie, op grond waarvan er geen inreisverbod kan bestaan zonder terugkeerbesluit. Een inreisverbod wordt als regel uitgevaardigd nadat de vreemdeling de vertrektermijn heeft overschreden of wanneer er gronden aanwezig zijn hem een vertrektermijn te onthouden [onderstreping AG]. In vrijwel alle gevallen heeft de vreemdeling een of meer kansen gehad Nederland uit eigen beweging te verlaten, en ook na uitvaardiging van het inreisverbod zal hij – door onmiddellijk te vertrekken – in beginsel de kans hebben Nederland te verlaten zonder zich schuldig te maken aan een strafbaar feit. Ook wil ik nogmaals benadrukken dat er in het voorliggende wetsvoorstel ruimte blijft voor schrijnende individuele gevallen. In het voorgestelde artikel 66b, eerste lid, Vw2000 wordt ruimte geboden aan de minister om het inreisverbod op te heffen als er schrijnende persoonlijke omstandigheden spelen.

Voor de categorie van – kort gezegd – criminele vreemdelingen wordt aangesloten bij de strafbaarstelling van verblijf in weerwil van een ongewenstverklaring, maar op een andere manier dan in het oorspronkelijke wetsvoorstel. Voor zover het onderdanen van derde landen betreft, wordt tegen hen een inreisverbod uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw2000. De daarin opgenomen criteria komen grosso modo overeen met de criteria voor een ongewenstverklaring (artikel 67 Vw2000). Door middel van een wijziging van artikel 197 Sr wordt verblijf in Nederland in weerwil van een inreisverbod dat is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw2000, zelfstandig als misdrijf strafbaar gesteld, op één lijn met de strafbaar-stelling van het verblijf in Nederland in weerwil van een ongewenstverklaring. Het spreekt uiteraard vanzelf dat een vreemdeling tegen wie een inreisverbod is uitgevaardigd met toepassing van artikel 66a, zevende lid, Vw2000, niet tevens tot ongewenste vreemdeling wordt verklaard (zie artikel I, onderdeel Ha, van het wetsvoorstel). Ik benadruk dat het in beide gevallen, zowel bij het inreisverbod als bij de ongewenstverklaring [onderstreping AG], gaat om de strafbaarstelling van niet-naleving van een persoonsgericht, bij beschikking tegen een vreemdeling uitgevaardigd verbod om Nederland in te reizen dan wel in Nederland te verblijven [onderstreping AG]. Alleen in dit opzicht wijkt strafbaarstelling van overtreding van het inreisverbod (en van verblijf in weerwil van ongewenstverklaring) al af van de in het regeerakkoord aangekondigde, voor een ieder geldende strafbaarstelling van illegaal verblijf als zodanig.”22.

36. Uit de wetsgeschiedenis kan niet méér worden afgeleid dan dat bij de bepaling van de ingangsdatum van het inreisverbod, zoals deze nu is vastgelegd in art. 66a lid 4 Vw 2000, het advies van de Raad van State is overgenomen, waarbij de Raad van State het inreisverbod als een “verbod op inreizen” gedurende maximaal vijf jaren aanmerkt en daarbij verwijst naar “de strekking van de richtlijn”, zonder nadere uitleg te geven waarom deze definitie van een inreisverbod en de daaraan verbonden ingangsdatum in overeenstemming met de strekking van de richtlijn zou zijn. De definitie van de term “inreisverbod” van de Raad van State is overigens niet helemaal in lijn met hetgeen uit de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag kan worden afgeleid. In de Nota staat dat het inreisverbod (in de regel) wordt uitgevaardigd op het moment dat de vreemdeling niet vrijwillig is vertrokken naar aanleiding van een tegen hem uitgevaardigd terugkeerbesluit en dat het inreisverbod tot doel heeft te voorkomen dat een vreemdeling Nederland in reist “dan wel” in Nederland verblijft. Het inreisverbod is, volgens de Nota van Toelichting een middel om invulling te geven aan “de vertrekplicht”, wat toch iets anders is dan een verbod om “in te reizen” vanuit een niet EU lidstaat nadat hij daaruit reeds vertrokken is of is uitgezet, zoals de Raad van State lijkt te bedoelen. Wat uit de wetsgeschiedenis kan worden opgemaakt is, dat een inreisverbod kennelijk niet alleen betrekking heeft op het verbod Nederland binnen te komen (of in te reizen) voor een (daaruit vertrokken) vreemdeling, maar ook op het illegale verblijf van deze vreemdeling in Nederland nadat tegen hem een terugkeerbesluit is uitgevaardigd en hij het land niet heeft verlaten. In beide gevallen is sprake van strafbaarheid op grond van art. 197 Sr. Aan de vraag hoe deze tweeledige strekking van het inreisverbod zich verdraagt met de bepaling – dat de termijn waarvoor het inreisverbod is uitgevaardigd pas begint te lopen nadat de vreemdeling het land heeft verlaten – is gedurende de parlementaire behandeling geen aandacht besteed.

37. De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State hanteert in haar rechtspraak ook als uitgangspunt dat de duur van een inreisverbod pas aanvangt op het moment dat de vreemdeling is teruggekeerd naar zijn land van herkomst of een verblijfplaats buiten het grondgebied van de EU en verwijst hierbij, net als de Hoge Raad, naar de parlementaire behandeling van de implementatiewet van de Terugkeerrichtlijn:

“11.4. Gelet hierop en in aanmerking genomen het in de definitie van het begrip inreisverbod en in de geschiedenis van de totstandkoming van de implementatiewet tot uitdrukking gebrachte Europese karakter van die maatregel, vangt de duur van een inreisverbod eerst aan, indien de betrokken vreemdeling het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen, daadwerkelijk heeft verlaten. Aldus moet onder "Nederland" in artikel 66a, vierde lid, van de Vw 2000 worden verstaan "het grondgebied van de lidstaten van de Europese Unie alsmede dat van de landen die voor de toepassing van de Verordening met een lidstaat van de Europese Unie zijn gelijk te stellen." Anders dan de vreemdeling lijkt te betogen, vangt de duur van het inreisverbod derhalve niet aan zolang hij niet aan zijn terugkeerverplichting heeft voldaan.”23.

38. Deze lijn die is ingezet met de rechtspraak van de Afdeling dateert echter van vóór de uitspraak van het HvJ EU in de zaken van Filev en Osmani, welk arrest twijfels oproept of de interpretatie van de Afdeling – die door de Hoge Raad in zijn arresten van 23 mei 2013 en 4 november 2014 is gevolgd – wel in overeenstemming is met art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn voor wat betreft de aanvang van de duur van het inreisverbod. Over de vraag of de Afdeling en de Hoge Raad op grond van het arrest Filev en Osmani hun interpretatie van de strekking van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn zouden moeten herzien, met name wat betreft de maximale duur van inreisverboden, wordt verschillend gedacht.

39. Pahladsingh en Waasdorp schrijven dat uit het arrest inzake Filev en Osmani zou kunnen worden afgeleid dat het HvJ EU voor de berekening van de duur van een besluit houdende een inreisverbod het niet relevant lijkt te achten of de vreemdeling het grondgebied van de betrokken lidstaat al dan niet heeft verlaten.24.Zij wijzen deze gevolgtrekking vervolgens echter van de hand, omdat het arrest van het HvJ EU in deze zaken niet los kan worden gezien van de door de Duitse rechter voorgelegde prejudiciële vragen omdat deze betrekking hadden op zaken waarin de betrokken personen het grondgebied wel hadden verlaten c.q waren uitgezet. Daarnaast stellen zij dat uit punt 14 van de considerans en uit art. 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn kan worden opgemaakt dat het vertrek van de vreemdeling uit de betrokken lidstaat weldegelijk is vereist. Ik vraag mij af of deze argumenten steek houden en licht dit hieronder toe, omdat dit van invloed is op de vraag of er sprake is van acte clair of acte éclairé.

40. Om te beginnen is het argument dat het in het arrest van Filev en Osmani ging om vreemdelingen die het land al hadden verlaten voor de strekking die aan de verklaring voor recht door het HvJ EU moet worden toegekend niet erg sterk. In de eerste plaats omdat het HvJ EU, zoals ook in de toelichting op het middel wordt betoogd in zijn arrest de door de Duitse rechter gestelde vraag heeft geherformuleerd, waardoor de strekking van de verklaring voor recht niet beperkt is tot zaken waarin de betrokken vreemdeling het land al had verlaten. Ik citeer uit de toelichting op het cassatiemiddel in de onderhavige zaak, waarbij ik mij aansluit:

“Het Amtsgericht Laufen had - kort gezegd - immers de beperkte vraag gesteld of artikel 11, tweede lid, Tri [Terugkeerrichtlijn, AG] zich ertegen verzet dat Duitsland strafmaatregelen verbindt tegen "bestuursrechtelijke uitzettingen/verwijderingen" die ouder zijn dan vijf jaar.

In rechtsoverweging 35 herformuleert het hof de vragen van de Duitse rechter evenwel aldus, dat die rechter in wezen wenst te vernemen of artikel 11, tweede lid, Tri eraan in de weg staat dat de inbreuk op "een verbod op het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven", welk verbod meer dan vijf jaar oud is, tot een strafsanctie kan leiden. Hierdoor heeft het hof de vraagstelling gelet op de definitie van het inreisverbod in artikel 3, aanhef en onder 6 Tri, veralgemeniseerd tot alle inreisverboden, zonder daarbij enig onderscheid te maken tussen de verschillende vormen die inreisverboden kunnen aannemen. In zijn verklaring voor recht keert deze algemene definitie precies terug.

[…]

Nadat het hof de gestelde vraag, zoals hierboven reeds vermeld, in rov. 35 reeds had verruimd, heeft [het] de reikwijdte in rov. 38 verder uitgebreid tot de vraag "of artikel 11 lid 2 eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverbod voor onbepaalde tijd dat is opgelegd vóór de datum waarop de betrokken lidstaat richtlijn 2008/115 had moeten omzetten, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur van een dergelijk verbod, die in beginsel vijf jaar bedraagt."(onderstreping sw [raadsman, AG]) Het hof onderscheid hier niet meer in de aard van de (rechts)gevolgen die aan de orde kunnen zijn.

Het hof stelt in rov. 41 vast dat de richtlijn van toepassing is op "de gevolgen van besluiten houdende een inreisverbod die zijn vastgesteld op grond van nationale regels die van kracht waren vóór de datum waarop de richtlijn toepasselijk is geworden, voor zover deze gevolgen zich na deze datum voordoen", (rov.41 )

Vervolgens oordeelt het Hof dat bij de maximale duur van dat inreisverbod rekening moet worden gehouden met het tijdvak voordat de richtlijn van toepassing is geworden, omdat iets anders afbreuk zou doen aan het doel van artikel 11, tweede lid, Tri (rov. 42 en 43).

Hieruit volgt, aldus het hof tenslotte, "dat artikel 11, tweede lid eraan in de weg staat dat de gevolgen van een inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop richtlijn 2008/115 van toepassing is geworden, langer worden gehandhaafd dan de in die bepaling vastgestelde maximale duur tenzij deze inreisverboden zijn uitgevaardigd tegen onderdanen van derde landen die een ernstige bedreiging vormen voor de openbare orde, openbare veiligheid of de nationale veiligheid.''(rov. 44) Ook deze slotoverweging betreft niet alleen de strafrechtelijke consequenties maar alle (rechts)gevolgen.”

41. De stelling dat de verklaring voor recht in het arrest Filev en Osmani niet beperkt is tot de feiten in de zaak naar aanleiding waarvan prejudiciële vragen werden voorgelegd, wordt ondersteund door het karakter van de Luxemburgse prejudiciële procedure die in essentie afwijkt van de Straatsburgse procedure waarin het EHRM naar aanleiding van een individuele klacht een uitspraak doet in een individuele zaak. De taak van het HvJ EU is de uniforme toepassing van het Unierecht te waarborgen en in dat licht moet de prejudiciële procedure op grond van art. 267 VWEU worden gezien. Daarbij geeft het Luxemburgse hof de nationale rechter aanwijzingen hoe het Unierecht moet worden uitgelegd, als het gaat om de toepassing van een nationale bepaling, die mogelijk in strijd is met het Unierecht. Het hof is alleen bevoegd om uitlegging van het Unierecht te geven en niet bevoegd om dit toe te passen op het concrete geval en spreekt zich ook niet uit over de verenigbaarheid van het nationale recht (of de toepassing daarvan in het concrete geval) met het Unierecht. Als de nationale rechter toch vraagt of een nationale bepaling verenigbaar is met een norm van Unierecht, dan wordt deze vraag, zoals het hof ook in Filev en Osmani heeft gedaan, geherformuleerd als een vraag tot uitlegging van de betrokken norm van Unierecht die de nationale rechter vervolgens handvatten moet geven voor de uitleg van de betrokken nationale regel.25.Kortom, de verklaringen voor recht, die HvJ EU heeft gegeven over de uitleg van art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn in de zaken Filev en Osmani, zijn vanwege deze herformulering niet beperkt tot situaties waarin vreemdelingen het betrokken grondgebied hebben verlaten, met name niet nu het HvJ EU deze omstandigheid niet in zijn algemene uitleg betrekt.

42. Dan nog het argument, dat uit punt 14 van de considerans en uit art. 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn zou kunnen worden opgemaakt dat het vertrek van de vreemdeling uit de betrokken lidstaat weldegelijk is vereist.

43. Punt 14 van de considerans luidt als volgt:

“(14) Het effect van nationale terugkeermaatregelen moet een Europese dimensie krijgen, door middel van een inreisverbod dat de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van alle lidstaten ontzegt. De duur van het inreisverbod dient per geval volgens de omstandigheden te worden bepaald en mag normaliter niet langer zijn dan vijf jaar. In deze context dient in het bijzonder rekening te worden gehouden met het feit dat de betrokken onderdaan van een derde land reeds het onderwerp is geweest van meer dan één terugkeerbesluit of uitzettingsbevel of dat hij zich op het grondgebied van een lidstaat heeft begeven, terwijl een inreisverbod van kracht was.”

44. Art. 11 lid 3 van de Terugkeerrichtlijn luidt:

“3. De lidstaten overwegen de intrekking of schorsing van het inreisverbod dat overeenkomstig lid 1, tweede alinea, is uitgevaardigd tegen een onderdaan van een derde land, mits deze kan aantonen het grondgebied van een lidstaat geheel in overeenstemming met het terugkeerbesluit te hebben verlaten. Tegen slachtoffers van mensenhandel aan wie een verblijfstitel is verstrekt overeenkomstig Richtlijn 2004/81/EG van de Raad van 29 april 2004 betreffende de verblijfstitel die in ruil voor samenwerking met de bevoegde autoriteiten wordt afgegeven aan onderdanen van derde landen die het slachtoffer zijn van mensenhandel of hulp hebben gekregen bij illegale immigratie (1), en die met de bevoegde autoriteiten samenwerken wordt, onverminderd het bepaalde in lid 1, eerste alinea, onder b), en op voorwaarde dat zij geen bedreiging vormen voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, geen inreisverbod uitgevaardigd.

In individuele gevallen kunnen de lidstaten om humanitaire of andere redenen afzien van een inreisverbod, dan wel het verbod intrekken of schorsen.

In individuele gevallen of voor bepaalde categorieën gevallen kunnen de lidstaten om andere redenen een inreisverbod intrekken of schorsen.”

45. Ik kan uit punt 14 van de Considerans niet afleiden dat de duur van een inreisverbod gerelateerd moet worden aan de datum dat de betrokkene daadwerkelijk gevolg heeft gegeven aan het terugkeerbesluit en het land heeft verlaten. Ik kan dit ook niet lezen in art. 11 lid 3 van de Richtlijn, dat betrekking heeft op de intrekkings- of schorsingsmogelijkheid van een uitgevaardigd inreisverbod.

46. Mogelijk wordt de interpretatie ingegeven door de term inreisverbod zelf, die lijkt te impliceren dat daarvoor het grondgebied van de lidstaten daadwerkelijk moet zijn verlaten. Maar het is maar zeer de vraag of de definitie die van het inreisverbod in de Richtlijn gegeven wordt deze beperkte strekking heeft. Waar het om gaat is welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden “toegang tot en verblijf op het grondgebied van alle lidstaten” in de Considerans onder punt 14. Gaat het hier om inreizen en vervolgens verblijven, of gaat het om inreizen en/of verblijven?

47. Naar mijn mening duidt de uitleg die het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani geeft er in ieder geval op dat het vertrek van de betrokken vreemdeling uit de lidstaat niet het enige criterium is voor de aanvangsdatum van de geldigheidsduur. Onder punt 2 heeft het hof namelijk voor recht verklaard:

“Artikel 11, lid 2, van richtlijn 2008/115 moet aldus worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een inbreuk op een verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven [onderstreping AG], welk verbod is opgelegd [onderstreping AG] meer dan vijf jaar vóór ofwel de datum waarop de betrokken onderdaan van een derde land opnieuw die lidstaat is binnengekomen, ofwel de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden,[..]”

Als het “verbod om het grondgebied van een lidstaat binnen te komen en aldaar te verblijven” het enige criterium zou zijn, dan zou niet goed te verklaren zijn waarom het Hof het hierbij niet heeft gelaten, maar daaraan als alternatieve optie heeft toegevoegd dat ook de datum waarop de nationale regeling tot omzetting van deze richtlijn in werking is getreden relevant is voor de bepaling van de duur van het inreisverbod of daarmee gelijk te stellen beslissing. Dat laatste had helemaal niet hoeven te worden toegevoegd als het tijdstip van vertrek het enige criterium zou zijn. Bovendien wordt in de verklaring voor recht gesproken van een verbod dat wordt opgelegd meer dan vijf jaar vóór beide mogelijke data, hetgeen ook suggereert dat het moment van uitvaardiging van het verbod voor de geldigheidsduur relevant is.

48. In hun annotaties bij het arrest van de Hoge Raad van 4 november 2014 zijn Boeles en Klip heel uitgesproken in hun oordeel dat de uitleg van de Hoge Raad en de Afdeling op dit punt niet strookt met de Richtlijn. Boeles schrijft:

“Uit het arrest Filev en Osmani blijkt m.i. onomstotelijk dat de duur begint te lopen op het moment van vaststelling, en dat de Nederlandse wetgever alsmede de ABRvS en de HR dus fout zitten. De Duitse rechter die in die zaak vragen had gesteld, was uitgegaan van dezelfde opvatting als die van de Nederlandse wetgever. De prejudiciële vragen hadden specifiek betrekking op situaties waarin ‘de uitzetting/verwijdering meer dan vijf jaar oud is’. Aangenomen mag worden dat het Hof zich er terdege van bewust was dat het in zijn antwoorden een wezenlijk ander criterium gebruikte. Volgens het Hof wordt het tijdsverloop steeds berekend met ingang van de datum waarop de maatregel is opgelegd.

Het Hof zegt in r.o. 44, dat art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn eraan in de weg staat dat de gevolgen van inreisverboden voor onbepaalde tijd die zijn opgelegd vóór de datum waarop de richtlijn van toepassing is geworden, zoals die in het hoofdgeding, langer worden gehandhaafd dan de in deze bepaling vastgestelde maximale duur. In r.o. 45 spreekt het Hof van een verbod dat is opgelegd meer dan vijf jaar voor ofwel de datum waarop de betrokken derdelander opnieuw de lidstaat is binnengekomen of wel de datum waarop de nationale omzetting van de richtlijn heeft plaatsgevonden. De gevolgen van zo’n verbod mogen niet worden gehandhaafd, tenzij de betrokkene een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Als het Hof het voor de bepaling van de maximale duur van het inreisverbod relevant had gevonden om vast te stellen wanneer Filev en Osmani Duitsland hadden verlaten, zou het dat aspect ongetwijfeld hebben vermeld.”26.

49. Klip schrijft in zijn noot bij hetzelfde arrest in de NJ27.:

“

50. Ook Altena-Davidsen wijst in de kroniek Europees strafrecht in Delikt en Delinkwent30.erop dat de Duitse rechter in de zaak Filev en Osmani vragen stelde over de gevolgen van het verstrijken van de vijf jaren sinds uitzetting/verwijdering, terwijl het HvJ EU een vraag beantwoordde over het verstrijken van vijf jaren sinds het opleggen van een inreisverbod en verwijst daarbij naar punt 23 in vergelijking met punt 35 van het arrest.31.Daaruit kan volgens haar worden afgeleid dat niet de datum van uitzetting of verwijdering relevant is, maar de datum van het opleggen van het inreisverbod.

51. Aarzelingen bij de uitleg door de Afdeling en de Hoge Raad bestaan ook bij Ros, die schrijft dat:

“in het enkele gegeven dat zowel Filev als Osmani het Duitse grondgebied daadwerkelijk hadden verlaten en pas na vijf jaar opnieuw het Duitse grondgebied waren binnengekomen, onvoldoende rechtvaardiging kan worden gevonden om de overwegingen van het Hof van Justitie in dit arrest geheel terzijde te schuiven. Als het Hof van Justitie voor ogen had dat de overwegingen in dit arrest enkel van toepassing zijn op vreemdelingen die eerder aan hun terugkeerverplichting hebben voldaan, zou het voor de hand hebben gelegen dit op te merken. Dat heeft het Hof van Justitie niet gedaan.”

Sieben, tot slot, schrijft naar aanleiding van het arrest van het HvJ EU in de zaak Filev en Osmani, dat “valt te bezien of de datum waarop de vreemdeling Nederland werkelijk verlaat, kan worden aangehouden als aanvangsmoment van de vijf jarentermijn, zoals de Hoge Raad gelet op art. 66a lid 4 Vreemdelingenwet 2000 stelt in HR 21 mei 2013, LJN BZ3930, nu het Hof van Justitie spreekt van ‘oplegging’ van het inreisverbod.”32.

52. Samengevat leveren deze bespiegelingen het volgende beeld op:

53. Voor de vraag of er sprake is van acte clair houdt het HvJ EU in verband met de eenvormige toepassing van het recht van de Europese Unie eveneens rekening met de interpretatie van de betrokken richtlijn in andere lidstaten.33.In dat verband heb ik aan een aantal collega’s van hoogste gerechten in de EU de vraag voorgelegd op welke wijze de ingangsdatum van het inreisverbod in de implementatiewetgeving van de Terugkeerrichtlijn van de betrokken lidstaat is vorm gegeven. Het is bij lange na geen EU-brede inventarisatie, maar de antwoorden op de vraag leveren het beeld op dat de wijze waarop de aanvang van de vijfjaarstermijn in Nederland is geregeld niet evident uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeit. Ik geef hieronder de informatie weer die uit Frankrijk, België, Tsjechië en Duitsland is verkregen.

54. In Frankrijk is de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd bij wet van 16 juni 2011, n° 2011-672. Voordien kende Frankrijk geen inreisverbod maar drie verschillende maatregelen die daarmee vergelijkbaar waren: een strafrechtelijke veroordeling waarbij een “interdiction du territoire français” kon worden uitgesproken op grond van art. 131-130 Code Criminel, een uitzettingsmaatregel in geval van een ernstige bedreiging van de openbare orde “arrêté d’expulsion” op grond van art. L. 521-1 CESEDA34.en een maatregel waarbij de betrokken vreemdeling daadwerkelijk over de grens wordt gezet “arrêté de reconduite à la frontière” op grond van art. L. 533-1 CESEDA. Op overtreding van alle drie de maatregelen stond een gevangenisstraf van maximaal drie jaar, art. L. 164-1 CESEDA.

Sinds 16 juni 2011 kan een inreisverbod worden uitgevaardigd “interdiction de retour” op grond van art. L.511-1 of CESEDA indien aan de betrokken vreemdeling een terugkeerbesluit “obligation de quitter le territoire français” is uitgevaardigd. Op grond van art. L.511-1 CESEDA, wordt de termijn van de "interdiction de retour" berekend vanaf het moment dat het inreisverbod aan de betrokken vreemdeling is betekend, waarbij de betekening in beginsel in persoon moet geschieden. Als een inreisverbod gelijktijdig met een terugkeerbesluit is uitgevaardigd waarin nog een termijn van vrijwillig vertrek is toegekend, wordt de termijn van het inreisverbod berekend vanaf het moment dat deze termijn is verstreken.

55. In België bepaalt artikel 74/11, §3 van de Wet van 15 december 1980 betreffende de toegang tot het grondgebied, het verblijf, de vestiging en de verwijdering van vreemdelingen: “Het inreisverbod treedt in werking de dag waarop de beslissing met betrekking tot het inreisverbod wordt betekend.”

56. In Tsjechië kan de periode waarvoor een inreisverbod geldig is worden vastgesteld door de politie in overeenstemming met art. 118 lid 1 van de Act No. 326/1999 Coll., on the Residence of Foreign Nationals in the Territory of the Czech Republic, wat uiteraard een vertaling is uit het Tsjechisch. Het vierde lid van art. 118 par. 4 bepaalt dat de termijn niet begint te lopen gedurende de periode dat het inreisverbod nog niet uitvoerbaar is. De Supreme Administrative Court heeft in een arrest van 24 januari 2012 case no. 1 As 106/2010 bepaald dat de politie in het inreisverbod de datum kan vermelden waarop de termijn zoals genoemd in art. 11 lid 2 van de Terugkeerrichtlijn wordt berekend. Op grond daarvan zou de politie kunnen bepalen dat deze termijn pas begint te lopen op het moment dat de betrokken vreemdeling het grondgebied daadwerkelijk heeft verlaten. In hetzelfde arrest wordt overwogen dat in het geval de politie hieromtrent niets over de ingangsdatum heeft opgenomen de termijn begint te lopen vanaf het moment dat het inreisverbod onherroepelijk is geworden.

57. In Duitsland bepaalt art. 11 van het Aufenthaltsgesetz in Engelse vertaling35.:

“1) A foreigner who has been expelled, removed or deported shall not be permitted to re-enter or stay in the federal territory. He or she shall not be granted a residence title, even if the requirements entitling him or her to a title in accordance with this Act are fulfilled. Time limits shall be applied to the effects stated in sentences 1 and 2 on application. The time limit shall be set according to the individual case concerned and may only exceed five years if the foreigner has been expelled on the grounds of a criminal conviction or if he or she poses a serious danger to public safety or law and order. The setting of the time limit shall take due account of whether the foreigner has left the federal territory voluntarily and in good time. The time limit shall begin when the person concerned leaves the federal territory. [onderstreping AG] No time limit shall be applied if a foreigner has been deported from the federal territory on account of a crime against peace, a war crime or a crime against humanity, or on the basis of a deportation order pursuant to Section 58a. The supreme Land authority may permit exemptions from sentence 7 in individual cases.

(2) By way of exception, the foreigner may, except in cases covered by sub-section 1, sentence 7, be granted temporary entrance into the federal territory for a short period prior to expiry of the exclusion period stipulated in accordance with sub-section 1, sentence 3, if his or her presence is required for compelling reasons or if the refusal of permission would constitute undue hardship. Sub-section 1, sentence 8 shall apply mutatis mutandis in cases pursuant to sub-section 1, sentence 7.”

Hieruit kan worden afgeleid dat de termijn zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn begint te lopen op het moment dat de vreemdeling het grondgebied daadwerkelijk heeft verlaten, maar dat bij het vaststellen van deze datum moet worden nagegaan of de betrokkene daadwerkelijk is vertrokken.

58. Uit deze beknopte analyse van de wijze waarop de ingangsdatum voor de termijn van art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn in een aantal lidstaten wordt berekend kan in ieder geval worden afgeleid dat de Nederlandse regeling hiervan afwijkt en dat in Frankrijk en België de ingangsdatum de datum van betekening aan de betrokken vreemdeling is, terwijl in Tsjechië de ingangsdatum in het inreisverbod moet worden vermeld bij gebreke waarvan de termijn begint te lopen op het moment dat het inreisverbod onherroepelijk is geworden en in Duitsland de termijn begint te lopen op het moment dat de betrokkene daadwerkelijk het grondgebied heeft verlaten.

59. De conclusie is dat er in mijn optiek in ieder geval geen sprake is van acte clair of acte éclairé over de vraag op welk moment de vijfjaarstermijn ingevolge art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn van een inreisverbod, of daarmee gelijk te stellen ongewenstverklaring, conform de Richtlijn aanvangt. Overigens geldt dat mutatis mutandis ook voor de langere termijnen die kunnen worden vastgesteld als er sprake is van een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid, zoals bedoeld in art. 11 lid 2 Terugkeerrichtlijn. Dat noopt naar mijn mening tot het stellen van een prejudiciële vraag hierover, voordat op het cassatieberoep in onderhavige zaak kan worden beslist.

60. Ik stel de volgende prejudiciële vragen voor, waar de verzoeker tot cassatie uiteraard bij Borgersbrief nog op kan reageren:

61. Het stellen van prejudiciële vragen, zou ertoe moeten leiden dat de zaak wordt geschorst hangende de prejudiciële verwijzing omdat het tweede middel samenhangt met de beoordeling van het eerste middel. Mocht de Hoge Raad mijn conclusie niet volgen, dan wil ik in de gelegenheid worden gesteld nader te concluderen.

62. Met een beroep op het hierboven aangehaalde arrest Dhabi t. Italië, wijs ik erop dat de Hoge Raad zou moeten motiveren waarom hij zou afzien van het stellen van prejudiciële vragen nu dit namens de verdachte is verzocht.

63. Ik concludeer – voor zover dat nodig zou zijn: ambtshalve – dat de Hoge Raad de behandeling van het cassatieberoep schorst en de vragen van uitleg, zoals geformuleerd onder 60 stelt aan het Hof van Justitie van de Europese Unie waarbij het uiteraard aan de Hoge Raad is om hieraan nog vragen van uitleg toe te voegen of de geformuleerde vragen aan te passen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG