HR, 20-11-2007, nr. 03588/06 H

De Politierechter te Haarlem heeft aanvrager bij vonnis van 26 juli 2006 wegens ‘als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard’, gepleegd op 18 juli 2006, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden.

Namens de aanvrager heeft mr. N.B. Swart, advocaat te Groningen, een aanvraag tot herziening van bovenvermeld vonnis1. ingediend.

De aanvraag steunt op de omstandigheid dat de aanvrager bezwaar heeft gemaakt tegen de ongewenstverklaring van 28 april 2005 en dat dat bezwaar bij beschikking van 26 oktober 2006 gegrond verklaard is. Aangevoerd wordt dat als de Politierechter met deze omstandigheid bekend zou zijn geweest, de aanvrager niet zou zijn veroordeeld.

Uit de stukken van het geding valt de volgende gang van zaken op te maken. Bij beschikking van 28 april 20052. is de aanvrager, in het bezit van de Britse nationaliteit, op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, Vreemdelingenwet 2000 ongewenst vreemdeling verklaard. Tegen deze beschikking heeft de gemachtigde van aanvrager op 17 mei 2005 een bezwaarschrift ingediend. Dit bezwaarschrift is op 21 juli 2005 ongegrond verklaard. Tegen deze beslissing is op 18 augustus 2005 beroep ingesteld. De rechtbank te 's‑Gravenhage, zittinghoudende te Leeuwarden, heeft op 6 maart 2006 het beroep gegrond verklaard.3. Bij beschikking van 26 oktober 2006 is het bezwaarschrift van 17 mei 2005 tegen de beschikking van 28 april 2005 alsnog gegrond verklaard en is de ongewenstverklaring van aanvrager opgeheven.

De beschikking van 26 oktober 2006 houdt — voor zover van belang — in:

De Richtlijn waarop in de beschikking wordt gedoeld, is de Richtlijn 2004/38/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden, tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot intrekking van Richtlijnen 64/221/EEG, 68/360/EEG, 72/194/EEG, 73/148/EEG, 75/34/EEG, 75/35/EEG, 90/364/EEG, 90/365/EEG en 93/96/EEG (hierna; de Richtlijn).5. De omzettingstermijn voor deze richtlijn is op 30 april 2006 verstreken (art. 40 van de Richtlijn).

De Richtlijn regelt volgens art. 1:

In hoofdstuk VI van de Richtlijn worden de beperkingen van het inreisrecht en het verblijfsrecht om redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid geregeld. Art. 27 van de Richtlijn geeft de algemene beginselen hieromtrent en luidt — voor zover hier van belang —:

Het gedrag moet een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormen. Motiveringen die los staan van het individuele geval of die verband houden met algemene preventieve redenen mogen niet worden aangevoerd.

Bij Besluit van 24 april 2006, Stb. 215, in werking getreden 29 april 2006, is het Vreemdelingenbesluit 2000 gewijzigd ter implementatie van de Richtlijn in de Nederlandse wetgeving. Voor de feitelijke situatie die ten grondslag lag aan genoemde beschikkingen is met name van belang art. 8.22 lid 1, dat alleen van toepassing is op vreemdelingen die — kort gezegd — onderdaan zijn van één van de lidstaten van de EU:

Onze Minister kan het rechtmatig verblijf ontzeggen of beëindigen, om redenen van openbare orde of openbare veiligheid, indien het persoonlijke gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de samenleving vormt.

Dit op art. 66 Vreemdelingenwet (hierna: Vw) gebaseerde voorschrift wijkt af van het bepaalde in art. 67 lid1 Vw, voor zover hier van belang luidende:

De vreemdeling kan door Onze Minister ongewenst worden verklaard:

Genoemd art 8.22 lid 1 impliceert immers dat strafrechtelijke veroordelingen als zodanig geen reden vormen voor een verwijderingsmaatregel.6.

Ter zijde wijs ik er nog op dat het Hof van Justitie EG in zijn arrest van 7 juni 2007 heeft uitgemaakt dat de (oude) Nederlandse regelgeving ten aanzien van de uitzetting van vreemdelingen in strijd met de oude Richtlijn 64/221/EEG van 25 februari 1964 geen onderscheid maakte tussen burgers van de Unie en onderdanen van staten die niet lid zijn van de Unie. In overweging 41 herhaalt het Hof zijn rechtspraak op dit punt:

Ik kom nu op de vraag hoe de beschikking van 26 oktober 2006 moet worden verstaan met het oog op de vraag of verzoeker, zoals de Politierechter kennelijk bewezen heeft geacht, op 18 juli 2006, ongewenst vreemdeling was.

Bij de Hoge Raad zijn eerder verzoeken tot herziening van uitspraken waarbij de aanvrager is veroordeeld wegens het — kort gezegd — als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven ingediend. In HR 10 februari 1987, NJ 1987, 848 was in de latere beschikking (die de grond vormde voor de aanvraag tot herziening) niet met zoveel woorden opgenomen dat de intrekking van de eerdere beschikking (die de ongewenstverklaring inhield) met terugwerkende kracht was geschied. De Hoge Raad nam evenwel terugwerkende kracht aan omdat de latere beschikking inhield dat de eerdere ongewenstverklaring in strijd was met het ter zake gevoerde beleid.

In HR 17 oktober 2006, LJN AZ0248, NJ 2006, 577 werd herziening aangevraagd op grond van een beschikking die luidde: ‘Op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden bestaat aanleiding de ongewenstverklaring van betrokkene op te heffen’. De Hoge Raad overwoog dat de beschikking op grond waarvan herziening werd gevraagd niet inhield dat de ongewenstverklaring werd ingetrokken noch dat zij wordt opgeheven met terugwerkende kracht. Daarom moest het ervoor worden gehouden dat de ongewenstverklaring met ingang van de datum van de bekendmaking van de beschikking, derhalve na de bestreden uitspraken, is opgeheven. De aanvraag tot herziening werd dan ook afgewezen.

In het onderhavige geval heeft de Minister het bezwaarschrift gegrond verklaard, en wel omdat er onvoldoende gronden zijn om de vreemdeling ongewenst te verklaren.

Over hetgeen vervolgens dient te worden beslist, bepaalt art. 7:11 lid 2 Awb:

Voor zover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, herroept het bestuursorgaan het bestreden besluit en neemt het voor zover nodig in de plaats daarvan een nieuw besluit.

Herroeping betekent dat het aangevallen besluit wordt vernietigd.7.

In de beschikking bepaalt de Minister dat de gegrondverklaring van het bezwaarschrift tot gevolg heeft dat de ongewenstverklaring van de betrokkene wordt opgeheven. Deze terminologie doet denken aan opheffing van de ongewenstverklaring op grond van een daartoe strekkende aanvraag van de vreemdeling, gebaseerd op art. 68Vreemdelingenwet. Deze opheffing is echter niet aan de orde. In het licht van het bepaalde in art. 7:11 lid 2 Awb moet de in de beschikking gebezigde terminologie daarom aldus worden begrepen dat de Minister is teruggekomen op zijn besluit de vreemdeling ongewenst te verklaren. De Minister stelt immers vast dat de gronden daartoe ontbreken.8. In de beschikking ligt dus besloten dat de Minister zijn aanvankelijke besluit heeft vernietigd.

Het voorgaande betekent dat ik niet toekom aan de in het hiervoor aangehaalde HR 10 februari 1987, NJ 1987, 848 besproken vraag of de beschikking terugwerkende kracht heeft. Nu de Minister is teruggekomen op zijn oorspronkelijke besluit tot ongewenstverklaring is dat besluit immers geheel van de baan. Aan het hiervoor besproken HR 17 oktober 2006, LJN AZ0248, NJ 2006, 577 lag kennelijk een beslissing op een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring ten grondslag. Daarom is hetgeen in dat arrest werd overwogen voor de onderhavige zaak, immers niet gebaseerd op een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring, niet aan de orde.

Nu in de beschikking van de Minister besloten ligt dat het aanvankelijke besluit tot ongewenstverklaring geheel9. is komen te vervallen, wekt die beschikking het ernstige vermoeden, zoals bedoeld in art. 457, eerste lid onder 2, Sv, 10. dat als de rechter hiervan op de hoogte was geweest, de aanvrager van het hem tenlastegelegde zou zijn vrijgesproken.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de aanvraag tot herziening gegrond zal verklaren, voor zover nodig de opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de Politierechter te Haarlem van 26 juli 2006 zal bevelen, en de zaak zal verwijzen naar het Gerechtshof te Amsterdam opdat de zaak op de voet van art. 467 Sv opnieuw zal worden behandeld en afgedaan.